Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 35/2018 de 29 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO Nº 35/18

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/17

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 12 de MÁLAGA

S E N T E N C I A N ° 109

ILMAS. SRAS.

Doña CARMEN SORIANO PARRADO

Presidenta

Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO

Don JAVIER SOLER CÉSPEDES

Magistrados

Málaga, a 29 de marzo del año dos mil diecinueve.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento Abreviado número 35/17 del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga , seguido contra Jose Pedro, nacido en Málaga el día NUM000 de 1972, hijo de Carlos José y Joaquina, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador don José Luis López Soto y asistido por la Letrado doña Pilar Rueda Llano ; y contra Leonor , nacida en Málaga el día NUM002 de 1969, hija de Jesús Ángel y Margarita, con D.N.I.nº NUM003, representada por el Procurador don Pablo Jesús Torres Ojeda y defendida por la Letrada doña Mª Jesús Yañez Santos. Acusados de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO -La causa es iniciada, ante atestado del Grupo Estupefacientes UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de fecha 1 de diciembre de 2016 , por el Juzgado de Instrucción número 12 de Málaga como Diligencias Previas número 3612/16 luego procedimiento abreviado. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 25 de mayo de 2018 , admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio con auto del día 29 de octubre de 2018.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo

SEGUNDO -La vista del juicio fue celebrada el pasado día 26 de este mes con la presencia de los acusados.

En ella el Ministerio Fiscalcalifica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud públicaen la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sancionado en el artículos 368-1º Código Penal, estimando autores del delito a los acusado, concurriendo en Jose Pedro la agravante de reincidencia del art. 22-8º C.P y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en Leonor, y pide le sean impuestas a Jose Pedro penas de 5 años de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euroscon 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ,y a Leonor , penas de 4 años de prisióncon accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000euroscon 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago costas y comiso del dinero y droga incautada, y destrucción de esta última . Planteando una calificación alternativa consistente en considerar a Jose Pedro autor de un delito de encubrimiento tipificado en el art. 451- 2º C.P. e interesando al imposición al mismo de pena de 2 años de prisión.

Las defensaspiden la absolución si bien la de Jose Pedro como alternativa se adhiere a la calificación que con tal carácter ha formulado el Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral si bien interesa la apreciación de la atenuante de drogadicción interesando le sea impuesta pena de 1 año y 6 meses de prisión. Por su parte la defensa de Leonor , como alternativa a la absolución , interesa se aplique el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.Penal y además la atenuante del art. 21-1º en relación al 20-1º C.P dada la enfermedad que dice padece la misma, solicitando le sea impuesta pena de 1 año y 6 meses de prisión.

TERCERO -El acusado Jose Pedro ha estado privado de libertad los días 1 y 2 de diciembre de 2016 y desde el día 2 de marzo de 2019hasta la fecha ; tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

La acusada Leonor ha estado privada de libertad los días 1 y 2 de diciembre de 2016; tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

PRIMERO -Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que en el mes de noviembre de 2016, por el Grupo de Estupefacientes de UDEV Málaga, se montó un dispositivo de vigilancia respecto de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM004 , NUM005, vivienda de que era usuaria la acusada, Leonor , al tener noticias de que en la misma se podría estar llevando a cabo venta de sustancias estupefacientes.

De este modo , aproximadamente sobre las 18, 40 horas del día 22 de noviembre de 2016, el agente encargado de la vigilancia observa como un individuo , que posteriormente se identifica como Lucas, accede al interior de dicho inmueble y llama la puerta de la vivienda sita a la izquierda en la planta primera , siendo atendido por la acusada Leonor en el mismo rellano de la escalera, entregando dicha persona a la acusada las monedas que llevaba en la mano , tras lo cual Leonor entra en el domicilio y vuelve a salir entregando un pequeño envoltorio a este hombre que abandona el lugar , siendo seguido por funcionarios policiales que le interceptan en el paseo de Martiricos encontrando el envoltorio de papel de aluminio que le había entregado la acusada. Dicho envoltorio contenía una sustancia que, una vez analizada , resultó ser cocaína y levamisol , con un peso neto de 0, 05grs. , una pureza de 82, 43% y un valor en el ilícito mercado de 11, 46€.

Posteriormente , en el seno de las Diligencias Previas nº 3441/16 del Juzgado de Instrucción nº12 de Málaga , a solicitud de Grupo de Homicidios de la Comisaría de Málaga, se dictó auto de fecha 30 de noviembre de 2016 autorizando la entrada y registro en el citado domicilio en el que se dice reside Rodolfo, hijo de Leonor, en relación a la investigación de un homicidio. Según la resolución judicial dicha diligencia habría de realizarse el día 1 de diciembre a partir de las 7 horas.

Por el Grupo de Homicidios se solicitó al Grupo de Estupefacientes apoyo para llevar a cabo la diligencia de entrada y registro . Así al tiempo que se procedía a franquear la puerta de la vivienda, los agentes apostados en la calle observan como Leonor arroja por la ventana del dormitorio, situada sobre el portón de entrada del bloque , un envoltorio de plástico que contenía en su interior siete envoltorios de papel de aluminio y una hoja de papel con anotaciones ; y a Jose Pedro tirar , desde otra ventana situada sobre la zona peatonal entre los dos bloques, un envoltorio realizado con una servilleta de papel que contenía en su interior una sustancia granulosa de color blanco. Ambos envoltorios fueron recogidos por los agentes apostados en la vía pública a la que fueron arrojados por los acusados.

Una vez analizados sus contenidos, el de las siete papelinas resultó ser cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs, y una pureza de 87, 37% siendo su valor en el ilícito mercado de 89, 90€ y el de la servilleta, cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% siendo su valor en el ilícito mercado de 307, 21 euros .

En el momento de su detención, se intervino en poder de Leonor la suma de 283 euros, producto de su ilícita actividad.

SEGUNDO: El acusado Jose Pedro es consumidor de heroína y cocaína , presentando tras su detención síntomas que llevan al médico forense a concluir que presenta un diagnóstico de presunción de dependencia a opiáceos.

Así mismo ha quedado probado que Jose Pedro fue condenado en sentencia firme de fecha 23 de enero de 2009 , dictada por una tribunal del Reino Unido , como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 6 años de prisión ; y en sentencia de fecha 25 de octubre de 2013, firme el día 21 de enero de 2014, dictada pro la Sección 8ª de esta misma Audiencia, a la pena de 2 años y 9 meses de prisión , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

TERCERO:La acusada Leonor está diagnosticada de trastorno ansioso depresivo crónico y en tratamiento por ello..

Fundamentos

PRIMERO -Como cuestión previa se alega por la defensa de Leonor la nulidad de todo lo actuado en la presente causa por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio pues dice que el Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2016 , dictado en el seno de sus Diligencias de Previas nº 3441/16 autorizó la entrada en el domicilio sito en la NUM005 del bloque número NUM004 de la PLAZA000, para recabar documentos y efectos relacionados con los hechos investigados en dicha causa, hechos que se consideraban constitutivos de un delito de homicidio; de que modo que , según dicha defensa, la cita resolución no habilita para registrar dicho domicilio a fin de recabar vestigios de la comisión de un delito contra la salud pública . En consecuencia sostiene dicha la nulidad de todo lo actuado en la presente causa en cuanto que deriva de las sustancias encontradas a raíz de ese registro.

Dicha alegación a de ser desestimada pues parte de un presupuesto de hecho inexacto dado que la sustancia estupefaciente no se intervino en el interior del domicilio objeto del registro autorizado sino en la vía pública tal como resulta del acta levantada por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia obrante a los folios 108 y 109, en que no se hace referencia a que se interviniera en la vivienda sustancia ilícita alguna; así como de la declaración de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM006 y NUM007 quienes relatan en el plenario como formaban parte del dispositivo de apoyo al Grupo de Homicidios ella práctica del registro , que se encontraban en la calle cuando ven a los acusados arrojar a la vía pública las sustancias que fueron intervenidas : manifestando el primero de los agentes que ' el Grupo de Homicidios estaba practicando investigación , éstos hacen entrad y registro ... y ve a una mujer arroja un mazo medio abierto con entre 6-9 papelinas de aluminio con cocaína base , papel con anotaciones, esa mujer por su características correspondían con la acusada, como pudo comprobar luego... Otros agentes vigilan la ventanas que dan a otra calle, y ven como tiran algo, era droga, mazo con , 5grs.' ,señalando el segundo agente que ' el día del registro estaba en punto de observación y ve a un varón arrojar lo que luego resultó ser cocaína, se corresponde con ventana del domicilio vigilado',añadiendo el instructor de atestado funcionario nº NUM008 que 'Les solicitan apoyo para registro en relación a los hechos investigados por Grupo de Homicidios. Es habitual que cuando otros grupos hacen registro en esa zona les pidan apoyo. Los agentes de su grupo en apoyo operativo , se dispusieron en torno al edificio por si se quisieran deshacer de alguna prueba por la ventana. Se hace siempre . No tiene conocimiento de que se encontrase en registro nada relacionado con la droga y además esa no era la finalidad del registro . La droga se encuentra fuera . Si hubieren hallado algo dentro habrían parado el registro y pedido mandamiento. Los policías de su grupo no hacen registro en domicilio.' .

Pero es más aún cuando la sustancia intervenida se hubiere hallado en el interior del domicilio, lo que insistimos no acontece en este caso , ello no conllevaría sin más el efecto pretendido por la defensa de la acusada pues como afirma la la STC 41/98, de 24 de febrero, '... el que se estén investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...'.

SEGUNDO: A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

En concreto hemos tenido en cuenta la declaración en el plenario de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía , de cuya veracidad no existen motivos para dudar pues coinciden en sus manifestaciones no incurriendo en contradicciones entre si ni con lo que se hizo constar en el atestado. Así el funcionario nº NUM008, instructor del atestado, manifiesta que identificaron a la acusada como usuaria del inmueble; que tenía detenciones anteriores por este tipo de hechos; que en noviembre intervienen a un comprador una paquetilla que le había entregado Leonor; que les solicitan apoyo para un registro en relación a los hechos investigados por el Grupo de Homicidios siendo habitual que cuando otros grupos hacen registro en esa zona les pidan apoyo , que los agentes de su grupo realizan funciones de apoyo operativo y se disponen en torno al edificio por si los investigados se quisieran deshacer de alguna prueba por la ventana, que se trata de algo habitual , que se hace siempre así. Coincidiendo con ello el funcionario nº NUM006declara que de hicieron diligencias para averiguar quien usaba la vivienda sita en PLAZA000, NUM005; era la acusada a quien ya conocían por haber sido detenida con anterioridad por hechos similares, que un compañero que hacía las vigilancias observa una transacción , que interceptan al comprador e intervienen una papelina de aluminio de cocaína base, que eso fue el día 22 de noviembre . Por su parte el P.N. nº NUM007 declara que, el día 22 de noviembre , él era el observador, que vigilaban a Leonor , que él no la conocía, que vio llegar a un individuo a pie y como establecía contacto con ella en las inmediaciones del domicilio, que ella accede al interior el mismo y cuando sale luego le entrega un pequeño objeto , que lo indica a los compañeros del reacción e intervienen una papelina de cocaína, precisando el funcionario que vio perfectamente la transacción pues la zona de la escalera está al aire, no hay muros y desde el exterior veía la puerta del domicilio , realizándose la transacción en el rellano de la escalera junto a la puerta a la puerta , vio claramente a la mujer que luego fue identificada como Leonor. Y el P.N. nº NUM009 que formaba parte del dispositivo de vigilancia establecido sobre el domicilio de la acusada el día 22 de noviembre de 2016 , que un compañero vigila domicilio y los demás en funciones de reacción, que el compañero les marcó al comprador y lo siguen sin perderlo de vista en ningún momento hasta el paseo de Martiricos donde lo interceptan y le ocupan la papelina papelina.

Por otra parte y en relación a los hechos sucedidos el día 1 de diciembre de 2016 , todos lo agentes que han declarado como testigos coinciden en afirmar que el registro del domicilio se llevó a cabo , previa autorización judicial (consta al folio 135 la resolución habilitante , auto de fecha 30 de noviembre de 2016) por los funcionarios del Grupo de Homicidios y que en el interior del domicilio no se encontraron sustancias estupefacientes ni útiles o instrumentos relacionadas con el tráfico ilícito de dichas sustancias . ( P.N. nº NUM006, NUM010 y NUM011).Declarando el funcionario nº NUM006 que el día 1 de diciembre sobre las 7 horas estaba apostado en la calle vigilando y ve a una mujer arrojar un mazo medio abierto con entre 6-9 papelinas de aluminio con cocaína base y un papel con anotaciones, que esa mujer por su características correspondía con la acusada, como pudo comprobar luego, que la ventana se correspondía con el dormitorio principal, que otros agentes vigilan las ventanas que dan a la zona peatonal entre los dos bloques otra calle, y ven como tiran algo, era droga, mazo con cantidad , 5grs, que el agente que lo vio dice que era el acusado, además este era único hombre que había en la casa cuando se entró. Y manifestando el P.N. nº NUM007 que el día del registro se encontraba en un punto de observación y ve a un varón arrojar lo que luego resultó ser cocaína, que el lugar desde donde la arrojan se corresponde con una ventana del domicilio vigilado, que a la hora del registro dentro de la vivienda sólo había un varón , el acusado.

A estas declaraciones han de unirse las manifestaciones de los acusadosquienes reconocen que sobre las siete de la mañana del día 1 de diciembre de 2016 se encontraban en el domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM004 , NUM005 de esta capital, declarando Leonor que dicha vivienda la había recibido de una tía, una especie de herencia , y que Jose Pedro estaba realizando unos arreglos porque ella la iba a alquilar, declarando éste en el mismo sentido que estaba arreglando la cocina; debiéndose inferir de todo ello que era la acusada Leonor la única persona que tenía disposición sobre dicho inmueble y que habitualmente lo utilizaba, como resulta no sólo de las declaraciones de los agentes de policía que efectuaron vigilancias sobre dicha vivienda sino también de lo declarado por el acusado en el plenario donde afirma que cuando entró la policía Leonor estaba durmiendo en el salón y que ella habitualmente duerme allí.

Finalmente señalar que del informe pericial obrante a los folios 84 a 89 , que no ha sido impugnado por las parte y además ha sido ratificado en el acto del juicio oral por sus autores , resulta probado que la sustancia intervenida en la presente causa era cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 05grs. y una pureza de 82, 43% , cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs. y una pureza de 87, 37% , y cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% .

SEGUNDO-.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud públicasancionado en los art.368-1º ('Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.') del C.Penal.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S. DE 8-789, 19-2-79, 6-11-78, 14-3-01 y 21-12-01 entre otras), la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. En este caso no cabe duda de que de lo actuado ha quedado acreditada la concurrencia del elementos subjetivo del tipo pues el acusado , como el mismo ha reconocido, era plenamente consciente de la sustancia que transportaba en la maleta y aceptó efectuar dicho transporte a cambio de dinero .

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada cocaína aparece en la lista I de la sección 1incorporada a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína está consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1-98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida ha sido efectuado por técnicos del Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga, informe MA16Q1017, que no ha sido impugnado por ninguna de las partes , resulta probado que la sustancia intervenida en la presente causa era cocaína mezclada con levamisol con un peso neto de 0, 05grs. y una pureza de 82, 43% , cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs. y una pureza de 87, 37% , y cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% tal como se recoge en el informe obrante al folio 84 y siguientes de las actuaciones.

Llegados ha este punto ha de analizarse la alegación realizada por la defensa de Leonor en orden a supuestas irregularidades en la cadena de custodiade los efectos a los mismo intervenidos . Al respecto ha de destacarse que en el atestado nº NUM012 de UDEV se hace constar que ' la totalidad de la sustancia estupefaciente aprehendida quedará depositada en el almacén , al efecto , existente en la comisaría Provincial de Málaga' (folio 7 de autos) ; al folio 68 consta oficio firmado por el inspector jefe del Grupo III UDEV remitiendo al Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada Provincial de Policía Científica la sustancia intervenida , en conreto se dice que se remite muestra nº 01: servilleta conteniendo una sustancia blanca, al parecer cocaína base con peso aproximado de 5, 14grs, muestra nº 02 consistente en siete envoltorios de aluminio conteniendo una sustancia blanca , al parecer cocaína base con un peso aproximado de 1gr., y muestra nº 03, un envoltorio de aluminio conteniendo una sustancia blanca , al parecer cocaína base con un peso de 0, 10grs.; dicho oficio aparece igualmente firmado por el funcionario nº NUM007 que es quien hace la entrega, como ha declarado , y por el funcionario nº NUM013 que la recibe a fecha 5 de diciembre de 2016 siendo éste uno de los peritos que efectúa el análisis. Así mismo ha des destacarse como los peritos, a preguntas de la defensa , explican que las diferencias en el peso de las sustancias intervenidas se debe a que el grupo aprehensor hace constar un peso aproximado incluyendo el peso de los envoltorios mientras que los técnicos analistas retiran los envoltorios y pesan sólo la sustancia a analizar, reflejándose pues en su informe el peso neto de la misma. De todo ello no cabe sin concluir que la cadena de custodia no se ha roto y que la sustancia objeto de los análisis reflejado en el informe MA16Q1017 es la misma que fue intervenida a Lucas después de que el mismo la compra a la acusada Leonor a sí como la que fuere recogida en la calle por funcionarios de UDEV que vieron a la ésta y al acusado Jose Pedro arrojarla desde las ventanas de la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM004 , NUM005 , instantes antes de que el Grupo de Homicidio entrara en la misma para practicar un registro judicialmente autorizado.

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destinode determinada cantidad de droga aprehendidaa una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ). En el caso de autos que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico se infiere del hecho de que los funcionario del Grupo de estupefaciente de UDEV pudieron observar como el día 22 de noviembre de 2016 Leonor entregaba a Lucas una papelina de aluminio conteniendo lo que luego se comprobó era cocaína a cambio de un número no determinado de monedas que el mismo previamente le había dado; que la acusado no ha alegado en ningún momento ser consumidora de dichas sustancias; y el hecho que se interviniera un papel con anotaciones de nombre y cantidades sugestivas de referirse al ilícito tráfico , sin que la acusado haya dado explicación alguna al respecto , limitándose su defensa a alegar que no las ha realizado la misma dado su estado de salud mental.

Por la defensa de la acusada Leonor se alega que los hechos serían en todo caso encuadrables en el subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 C.Penal . Al respecto hemos de recordar, como ya se dio en las sentencias de esta misma Sala de fecha 16 de noviembre de 2017 y 17 de enero de 2019, que la doctrina del Tribunal Supremo - STS 42/2012, de 2 de febrero -, declara que el párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la reforma operada por la LO 5/2010 , prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurra alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos.

Este subtipo atenuado queda configurado del siguiente modo:

1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2º) Concurre la escasa entidad objetiva -escasa antijuridicidad- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

3º) La regulación del art. 368.2 del Código Penal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4º) Las circunstancias personales del culpable -menor culpabilidad- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En el presente caso si bien sólo se ha acredita el acto de venta de una paquetilla de cocían base , se ha probado que el resto de sustancia intervenida estaba destina a dicho fin , siendo lo intervenido cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 05grs. y una pureza de 82, 43% , cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs. y una pureza de 87, 37% , y cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% ., lo que supone 2, 46 grs netos de cocaína lo que excede con mucho de lo que se viene considerando dosis mínima psicoactiva pues para la cocaína son 50 miligramos o 0'05 gramos de principio activo puro. Además ha de tenerse en cuenta que la acusada no es consumidora de dicha sustancia, nada se ha alegado ni probado en tal sentido, y que la misma fue condenada en sentencia de fecha 23 de abril de 2004, firme el 18 de octubre de 2005, dictada por la Sección 8ª de esta misma Audiencia, como autora de un delito contra la salud pública . Pore consideramos que no cabe aplicar el párrafo segundo del art. 368 C.P como pretende la defensa de la acusada. ( STS 30-10-2017 )

TERCERO.-Los hechos declarados probados respecto de Jose Pedro son constitutivos de un delito en encubrimiento tipificado en el art. 451-2º del Código Penal que dispone que ' Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes:... 2.º Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito, para impedir su descubrimiento.'

Al respecto hemos de recordar que el Código Penal de 1995 ha conferido al encubrimiento la naturaleza de delito autónomo contra la Administración de Justicia, y no como participación accesoria de otro delito cualquiera. Se han extraído de él, también, todos aquellos comportamientos que supongan participación lucrativa en otro delito, que se tipifican en el delito de receptación, eventualmente en el blanqueo de capitales. El fundamento, según la jurisprudencia, se encuentra en la imposibilidad de participar en un delito cuando éste ya se ha consumado, y también en que el bien protegido es distinto. Que el encubrimiento es un delito autónomo lo prueba el precepto contenido en el artículo 453 , que castiga tal delito aunque el autor del hecho encubierto sea irresponsable o esté exento de pena. Así la STS 20/2001, de 28 de marzo , señala ' El fundamento esencial del tratamiento del encubrimiento como delito autónomo se encuentra en la consideración de que no es posible participar en la ejecución de un delito cuando ya se ha consumado. Por ello la tipificación autónoma del encubrimiento ( art. 451 del Código Penal 1995 ) exige que se trate de comportamientos realizados con posterioridad a la ejecución mientras que la ayuda prestada al autor durante la fase ejecutiva integra complicidad o cooperación necesaria'.

En relación a los delitos contra la salud pública la STS 227/1999, de 20 de febrero , declara: ' a efectos puramente dialécticos podemos admitir, como ya se ha hecho en alguna sentencia de esta Sala, que las hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas, son más bien escasos en cuanto que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación'.

Así dicha Sala sólo contempla la posibilidad de un delito de encubrimiento por actos de ocultación encaminados a favorecer al autor de un delito contra la salud pública en supuestos absolutamente excepcionales, o cual es lógico dado que la acción típica descrita en el art. 368 del CP está concebida en términos tan amplios que permiten subsumir actos de muy distinta naturaleza que, ya sea directa o indirectamente, encierran una potencialidad lesiva respecto del bien jurídico protegido.

Así la sentencia T.S. de 22 de septiembre de 2014 señal que 'Hemos admitido en precedentes anteriores hipótesis de supuestos de encubrimiento en los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de drogas. Se trata, sin embargo, de supuestos marcados por la excepcionalidad, en la medida en que nos encontramos ante un delito de carácter permanente que atrae hacia la coautora la mayoría de las conductas de colaboración en los propósitos de traficar o difundir. No obstante pueden existir supuestos de hechos muy concretos en los que cabría construir la figura del encubrimiento en la modalidad de ocultar o inutilizar los efectos o instrumentos del delito para impedir su descubrimiento, relegando a esta modalidad aquellas conductas consistentes en destruir la droga con el fin de frustrar o dificultar la intervención de las autoridades encargadas de la investigación. Y ello siempre que el delito principal se hubiera ya consumado. Conviene tener presente que el encubrimiento implica, por definición, una actuación a posteriori, esto es, cuando la acción encubierta ha sido ya ejecutada. Así lo hemos expresado en numerosas resoluciones anteriores. Baste ahora la cita de la STS 20 de febrero de 1999 (LA LEY 2778/1999) (rec. 298/1998 ), o la STS 198/2006, 27 de febrero (LA LEY 20260/2006) , en la que se razona que los '... delitos contra la salud pública, que se cometen mediante la posesión de sustancias estupefacientes o psicotrópicas son infracciones de tracto sucesivo, esto es, tienen un desarrollo prolongado en el tiempo y se están cometiendo desde que esa posesión se inicia hasta que cesa'.

Y en línea similar, la STS 460/2007, 1 de junio , recuerda que '... hubo solo una actuación posterior al delito contra la salud pública porque la posesión pacífica de la droga quedó interrumpida desde el momento en que la policía inició sus actuaciones de entrada en el piso y es el propio acusado quien trata de obstaculizar tal entrada, lo que, apercibida la coacusada, intenta impedir que la droga sea aprehendida lanzándola por la ventana. Otra cosa habría que decir si ésta la hubiera guardado para una utilización posterior, en cuyo caso habría existido coautoría o complicidad, nunca encubrimiento. La consumación de estos delitos relativos al tráfico de estupefacientes se produce cuando se inicia su posesión y continúa mientras tal posesión permanece de modo pacífico, quedando rota en el momento de la irrupción de la policía para acceder al piso. El acto de lanzar la cocaína por la ventana es ya posterior a la ejecución del delito' .

Así las cosas , dado que de lo actuado lo único que ha quedado probado en relación a Jose Pedro es que el mismo, que se encontraba en la vivienda sita en PLAZA000 nº NUM004 , NUM005 , cuando los agentes de Grupo de Homicidio procedían a entrar en al misma arrojó a la calle un envoltorio conteniendo cocaína para impedir que dicha sustancia fuera descubierta por los agentes que iban a proceder al registro de la dicha vivienda, sin que se haya acreditado la realización por el mismo de ninguna otra actuación tendente a la transmisión de dicha sustancia a tercero, resulta evidente que , en este caso, la actuación realizada por el acusado integra un verdadero acto de encubrimiento , de ocultación del cuerpo , efectos o instrumentos del delito, pues si bien la tenencia de sustancia estupefaciente preordenada al tráfico integra una de los modalidades del delito contra la salud pública del art. 368 C.P y este es un delito permanente cuya consumación se inicia cuando se empieza a poseer dicha sustancia para tal ilícito y continúa mientras se posee pacíficamente dicha sustancia, al entra los agentes del Grupo de Homicidios en la vivienda para proceder a su registro se pone fin a dicha posesión, considerándose ya consumado el delito y por tanto la acción el acusado consistente en arrojar la cocaína por una ventana para que no la encuentren los agentes es un acto de encubrimiento posterior a la ejecución del delito por parte de la acusada Leonor.

CUARTO.- Autor responsable del delito contra la salud pública es la acusada Leonor , ( artículos 27 y 28 de Código Penal), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo, pues como hemos señalado más arriba la misma , el día 22 de noviembre de 2016 , vendió a Lucas un envoltorio de papel de aluminio conteniendo cocaína y levamisol , con un peso neto de 0, 05grs. , una pureza de 82, 43% y guardaba en su domicilio siete papelinas de papel de aluminio conteniendo cocaína y levamisol con un peso neto de 0, 37grs, y una pureza de 87, 37% y un envoltorio , hecho con una servilleta de papel, que contenía cocaína y levamisol con un peso neto de 2, 40grs, y una pureza de 87, 30% , que destinaba igualmente a su transmisión a terceras personas.

Por otra parte autor del delito de encubrimientorespecto del delito contra la salud pública cometido por Leonor es el acusado Jose Pedropues el mismo , como es ha señalado más arriba, de forma libre y voluntaria arroja a la calle, desde una ventana, la servilleta conteniendo 2, 40grs. de cocaína para impedir que la policía , que estaba procediendo a abrir la puerta de la vivienda de Leonor para efectuar el registro de la misma, encontrara dicha sustancia, sin que haya quedado probada ninguna otra participación del mismo en el ilícito tráfico de sustancias realizado por aquella.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal).

QUINTO.-No concurre en la acusada Leonorcircunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal pues si bien su defensa alega que concurre en la misma la atenuante de anomalía psíquica prevista en el art. 21-1º del C.Penal en relación con el art. 20-1º de dicho cuerpo legal pues dice se encuentra en tratamiento psiquiátrico por 'esquizofrenia en grado de bipolaridad', lo cierto es que no se ha acreditado dicho padecimiento y menos aún que ello afectase a sus facultades intelectivas y volitivas disminuyéndolas pues la documentación aportada al inicio del acto del juicio oral, curiosamente fechada este mismo mes, lo que recoge es que la misma presenta un trastorno ansioso depresivo crónico , no esquizofrenia como se afirma por su defensa , no habiéndose propuesto prueba alguna tendente a acreditar que dicho trastorno afecta realmente a sus facultades intelectivas y/o volitivas y en qué medida. Por ello, teniendo la cantidad de droga intervenida, que la acusada se valía de una vivienda para realizar su ilícita actividad y que con anterioridad ya estuvo condenada por otro delito contra la salud pública, consideramos ajustada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que además se encuentra dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista. ( art. 368 y 66-6 C.P).

Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal, por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo , que no exige ninguna relación, a ambos acusados . (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977; de 30.3.98, RJA. 8980; de 26.1.99, RJA. 288; y de 23.3.99, RJA. 2676).

Por otra parte y dado que no consta la acusada realice actividad laboral alguna ni posee ingresos lícitos de cualquier naturaleza, hemos de concluir que el dinero que fue intervenido en su poder procedía del tráfico ilícito de sustancias prohibidas , por lo que , conforme al art.374 C.P, el comiso de dicha cantidad.

La defensa del acusado Jose Pedrointeresa que se tenga en cuenta su adicción a sustancias estupefacientes sin más concreción. En relación a ello hemos de recordar que el Tribunal Supremo viene señalando reiteradamente ( SSTS. 282/2004 de 1.3 , 1217/2003 de 29.9 , 1149/2002 de 20.6, 1014/2000 de 2.6 y S.T.S. 2-7-2006 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre EDJ 1996/6715 , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS. 21.12.99 EDJ 1999/40453 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 EDJ 1999/13530 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina de esa Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 de 19.1 EDJ 2005/4956 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28251 ).A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilísitica aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 EDJ 1997/2140 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 EDJ 1998/3181 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 EDJ 2004/82712 ).

Por ultimo, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Sentadas estas premisas y descendiendo al objeto del presente proceso hemos de señalar que consta en autos informe del Médico Forense (folio 62 y siguientes) que si bien no ha sido ratificado por su autor tampoco ha sido impugnado por ninguna de las partes, en el que el perito, que le examinó cuando pasó a disposición judicial, hace constar que el acusado, que manifiesta haber consumido heroína antes de su detención, presenta , a la exploración física, signos objetivos de padecer 'síndrome de depricación a opiáceos' concluyendo que el mismo presenta un diagnóstico de presunción de dependencia a opiáceos , obrando al folio 72 los resultados de los análisis de orina realizados al acusado que dan positivo a cánnabis, cocaína, opiáceos y benzodiacepinas, si bien se añade en el informe forense que el mismo no padece ninguna enfermedad mental que afecte a sus capacidades cognoscitivas o volitivas en relación a los hechos enjuiciados, por lo que la alegada drogadicción del acusado, ha de apreciarse como atenuante del art. 21-2º en relación con el 20-2º del C.P. Por ello consideramos procedente imponer a este acusado por el delito encubrimiento la pena de 1 año y 6 meses de prisión , pena que estimamos ajustada pues encuentra dentro de la mitad inferior de la pena prevista en abstracto por el art. 451 C.P y dad ala gravedad del delito encubierto. ( art. 66-1, 1º en relación con el art. 451 C.P.) con al accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.-Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leonor las penas de CUATRO (4) AÑOS de PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 1.000 €con diez (10) días de privación de libertad en caso de impago , y al abono de la mitad de las costas del juicio, como autora de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Que debemos condenar y condenamos a Jose Pedro la pena de UN (1) AÑO y SEIS (6) MESES de PRISIÓNcon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de la mitad de las costas del juicio, como autor de un delito de encubrimiento con la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida .

Se acuerda el comiso del dinero intervenido.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra esta resolución cabe recurso de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habrá de interponerse ante esta misma Sala dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz-Berdejo estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la ra. Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.