Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 287/2019 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 94 32-33
Fax: 922 34 94 30
Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: FJM
Rollo: Apelación juicio rápido
Nº Rollo: 0000287/2019
NIG: 3802841220180001858
Resolución:Sentencia 000109/2019
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000048/2018-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 9 de Santa Cruz de Tenerife
Apelante: Isidro ; Abogado: Begoña Reta Perez; Procurador: Paloma Aguirre Lopez
Perjudicado: Juana ; Abogado: Jose Santiago Gonzalez Dorta; Procurador: Maria Montserrat Padron
Garcia
SENTENCIA
Iltmos/as. Sres/as.
PRESIDENTE.
Dº Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)
MAGISTRADOS/AS:
Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS
Dª Esther Nereida GARCÍA AFONSO
En Santa Cruz de Tenerife a quince de marzo de dos mil diecinueve.
Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación
nº 287/2019 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Nueve en el juicio rápido 48/2018 instruido
por el Juzgado de Instrucción n.º Tres de Puerto de la Cruz nº 724/2018, habiendo sido partes, una, como
apelante, Dº Isidro , y de otra, como apelada, Dª Juana , representados y asistidos por los profesionales
identificados en el encabezamiento, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés

general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, que expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Nueve de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 17 de diciembre de 2018 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: - CONDENO a don Isidro como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal , a las penas de SIETE MESES de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno asimismo a don Isidro a pagar las costas causadas.

Devuélvase el teléfono móvil obrante en autos a su legítimo propietario, de no presentar inconveniente en ello ninguna de las partes en el plazo de 5 días desde la notificación de la presenta, a fin de evitar la depreciación del terminal.

Queda sin efecto la medida cautelar de prohibición de aproximación acordada en esta causa mediante Auto de 16 de octubre de 2018, así como la instalación del dispositivo GPS. Ello sin perjuicio del mantenimiento de la medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación impuesta en la causa J.R. 46/18 de este juzgado, que se mantiene en los términos en que fue acordada y que el condenado debe cumplir inexorablemente frente a la misma víctima-.



SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: -
PRIMERO.- A Isidro , mayor de edad,Por Auto de 13 de Octubre de 2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucciónnº 3 del Puerto de la Cruz en las Diligencias Urgentes nº 723/2018 le fue impuesta la prohibición de aproximarse a Juana a una distancia inferior a 300 metros de donde ésta se encontrare, de su domicilio y su lugar de trabajo o estudios,prohibición de establecer comunicación de cualquier clase, por sí o por persona interpuesta, por medios escrito, verbales o telemáticos, durante la tramitación de la causa.

D. Isidro Fue notificado de la citada resolución en mismo día, con los apercibimientos de que en caso de incumplir las citadas medidas estaría cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar.

Segundo.- Los días 13 y 14 de Octubre de 2018, Isidro , con tarjeta de identidad nº NUM000 , mayor de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1975, con conocimiento de la citada resolución y las consecuencias de su incumplimiento, llamó en varias ocasiones a Dª Juana a su teléfono y le mandó unos mensajes por whatsapp en los que decía: - Juana te lo pido de fabor retira la acusación me bas a desgrasiar la vida eso lo unico que te pido no te boy a molestar mas me bas aser daño yo soy el padre de tu hija piensas lo que ba aser no me meresco todo esto', 'Estetio metiene dando buelta en sus inbentos aora me dijo que melaba mojandome que vida mas duranegra ayudame te lo pido de favor me boy a ir de aqui lo mas ante posible que pueda te lo juroayudame con la acusacion', ' Casi la 4 de la mañana y este tipo me detiene en la calle yllobiendo', 'Solo te llamo para desirte lo que me esta pasando en estos momentos disculpa porllamarte'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del Sr.

Isidro , el cual admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal y a Dª Juana , quienes lo impugnaron interesando su desestimación, y se elevaron a este Tribunal el pasado 11 de marzo de 2019, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, adelantándose por razones de reorganización de la sección.



CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

II- HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Sr. Isidro , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , frente a la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el art. 468.2 C.P . a la pena de un siete meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, alegando error en la valoración de la prueba por cuanto que no se ha acreditado el elemento subjetivo en el comportamiento del recurrente, ya que no tenía intención de quebrantar la medida al mandarle los mensajes, interesando su revocación y el dictado de sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- En orden al motivo aducido, pese a ser expuesto como error valorativo a la vez que como infracción del precepto penal, por indebida inaplicación del error de prohibición, es lo cierto que se basa en la discrepancia con la juzgadora a la hora de valorar, negándose, la concurrencia de los elementos del tipo penal de quebrantamiento, en concreto del elemento subjetivo, exponiendose en el recurso una personal y subjetiva valoración de la prueba que se aparta de la extraida por la juzgadora desde su imparcial posición, concluyendo que no existe prueba acerca de la intencionalidad del agente al remitirle los mensajes.

Vuelve el recurrente a plantear sin éxito su tesis sustentada en la instancia, y el Tribunal, tras examinar la prueba practicada y razonamientos vertidos por la Juzgadora en la sentencia, que damos por reproducidos en aras a evitar innecesarias reiteraciones, no puede llegar a otra conclusión que la contenida en la resolución impugnada, de modo que el recurso no puede prosperar, puesto que ha quedado acreditado de forma meridianamente clara por el testimonio de la víctima, parcialmente aceptado por el acusado, y corroborado por la documental así como confesión del recurrente, quien admitió la remisión de todos los mensajes recogidos en los hechos probados, afirmando que no sabía que la comunicación con Juana estaba prohibida. Siendo así, que el delito se comete cualquiera que fuese la finalidad del quebranto, pues no se exige que el incumplimiento de las prohibiciones impuestas tengan por objeto cometer un acto ilícito (insultar, amenazar, agredir etc), que de concurrir se penaría en concurso real, o por aplicación del tipo agravado.

Y es que para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso, como ha señalado el TS, que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos: 1º.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados (factum de la sentencia impugnada: -Fue notificado de la citada resolución en mismo día, con los apercibimientos de que en caso de incumplir las citadas medidas estaría cometiendo un delito de quebrantamiento de medida cautelar.-, y así obra al folio 40).

2º.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada prohibición de comunicación; en concreto el remitirle mensajes.

y 3º.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Elementos, que acreditados, concurren en el presente caso. Infringiendo de forma palmaria el bien jurídico protegido por el delito, que es de carácter pluriofensivo, en cuanto que no sólo protege el respeto a las resoluciones judiciales, sino que de forma indirecta, la finalidad de la norma es dotar de protección a la víctima, en este caso de una infracción de violencia de género. Se ha de insistir, ante su alegación, que el dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar el tipo de injusto. En el caso del delito de quebrantamiento de condena, dicho elemento subjetivo de lo injusto necesita que el sujeto activo, no solo conozca que tiene que cumplir una sanción penal -o medida cautelar-- impuesta en sede jurisdiccional, sino que, pese a este conocimiento, proceda a desplegar una actividad idónea para eludir el cumplimiento del mandato judicial, actividad que se plasma al dirigirse las diferentes misivas mediante el correo móvil, así el mismo día 13 en que le fue efectuado el requerimiento y al siguiente 14, la llamó y la llamó en varias ocasiones a Dª Juana a su teléfono y le mandó unos mensajes por whatsapp en los que decía: - Juana te lo pido de fabor retira la acusación me bas a desgrasiar la vida eso lo unico que te pido no te boy a molestar mas me bas aser daño yo soy el padre de tu hija piensas lo que ba aser no me meresco todo esto', 'Estetio metiene dando buelta en sus inbentos aora me dijo que melaba mojandome que vida mas duranegra ayudame te lo pido de favor me boy a ir de aqui lo mas ante posible que pueda te lo juroayudame con la acusacion', ' Casi la 4 de la mañana y este tipo me detiene en la calle yllobiendo', 'Solo te llamo para desirte lo que me esta pasando en estos momentos disculpa porllamarte-, sin que exista causa de justificación que excluya la antijuridicidad de la conducta.

En tal sentido señala el TS STS 41/2019, de 1 de febrero , a propósito de idéntica alegación, (puesto que en el recurso se decía que no concurría el elemento subjetivo o ánimo de quebrantar) :- que el quebrantamiento es un delito doloso, que exige que concurra el elemento subjetivo consistente en la voluntad de incumplir el mandato judicial y alterar la seguridad de la persona protegida por la orden o menoscabar la integridad física o psíquica de la perjudicada.- La citada STS, que confirma la sentencia de la Audiencia Provincial que revocaba la absolución y condenaba, recuerda que -en cuanto al elemento subjetivo del tipo aparece nítidamente afirmado en el mismo relato de lo probado: el recurrente sabía de la prohibición y de que ese acercamiento a menos de 1000 metros del domicilio de la denunciante implicaba situarse dentro del espacio que le había sido vetado. Es irrelevante que, además, la persona física de la denunciante se encontrara simultáneamente en el mismo y, menos exigible aún es un supuesto dolo reduplicado de la voluntad de despreciar el mandato recibido al respecto-.

Del mismo modo cabría recordar que en el art. 14 del C.P ., tal y como señala el STS 14/02/2019 , se describe en los dos primeros números, el error de tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos, descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (nº 1) y a su vez vencible o invencible, o sobre las circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven (nº 2); y en el nº 3º el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y el error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), SSTS. 258/2006 de 8.3 , 737/2007 de 13.9 , y 896/2008 de 29.10 , que recuerda que el error en derecho penal viene a ser la foto en 'negativo' del dolo. Si el dolo supone el conocimiento de los elementos que dan lugar al tipo penal y el consentimiento en la actuación del agente, es decir, el actor sabe y quiere lo que hace, el error supone una falta de conocimiento que resulta relevante a la hora de efectuar el juicio de reproche porque el agente no sabia lo que hacía o ignoraba la naturaleza penal de lo que hacia. Por ello, el error puede afectar bien al conocimiento o bien al consentimiento y ello da lugar a dos tipos de error: error de tipo y error de prohibición.

El primero es un error sobre la tipicidad y por tanto sobre la antijuricidad, el sujeto concernido ignora que la acción que ejecuta está prohibida por la Ley. El segundo es un error sobre la culpabilidad o capacidad de reproche. El sujeto concernido ignora que está ejecutando la acción antijurídica ( SSTS. 696/2008 de 29 de octubre , 258/2006 de 8 de marzo ). En el presente caso no puede hablarse de error de tipo excluyendo del dolo. El acusado, si bien cuestiona el conocimiento, lo hace sin la menor prueba, pues fue requerido para su cumplimiento el 13 de octubre de 2018. Por tal motivo tampoco es asumible en el presente caso el aducido error, puesto que el recurrente no afirma desconocer la prohibición, es más, está acreditado que tal prohibición (inserta en la resolución judicial) se le notificó y se le hizo personal apercibimiento, sabía que no podía comunicarse, como que no podía acercarse, y lo incumplió de forma consciente y voluntaria, de ahí que la alegación es totalmente incompatible con dicha realidad, pues no se exige un decidido ánimo de incumplir la resolución, no pudiendo aceptarse la simple alegación de desconocimiento de la prohibición o de inconciencia en su actuación (en realidad el acusado mantuvo que -remitió los mensajes de forma inconsciente pero nunca pensó que era delito-) cuando la realidad documentada, y no alterada por ningún padecimiento, dice bien a las claras lo contrario, sin que pueda premiarse el conducirse con ceguera jurídica.



TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose declararse de oficio.

Fallo

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación LA SALA HA DECIDO 1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Isidro , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Nueve en el Juicio Rápido 48/2018 que confirmamos íntegramente.

2º.- DECLARAR las costas de oficio.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe RECURSO DE CASACIÓN, en el plazo de cinco días desde la notificación al condenado, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Hágase saber a las partes que el RECURSO DE CASACIÓN admisible, articulado por el artículo 849 1º deberá fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de la subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva. Además los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 LECRIM ). Y en segundo lugar, el recurso debe tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés (artículo 889 2º), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.