Sentencia Penal Nº 109/2019, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 94/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Rollo Núm.........................94/2019.-

Juzg. de lo Penal. Núm. 3 de Toledo.-

P. Abreviado Núm............476/2017.-

SENTENCIA NÚM. 109

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de diciembre de dos mil diecinueve.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 94 de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, en el Procedimiento Abreviado Núm. 476/2017, por defraudación tributaria, y en Diligencias Previas Núm. 519/2011 , del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el que han actuado, como apelantes AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado y se adhiere el Ministerio Fiscal ; y como apelado Feliciano, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Robledo Machuca y defendido por el Letrado Sr. Palomo Vaquerizo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Urbano Suárez Sánchez, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 31 de julio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Feliciano de delito contra la HACIENDA PÚBLICA del art. 305.1 CP por el que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas procesales'. -

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, dentro del término estableci do, se interpuso recurso de apelación, al que se adhiere el MINISTERIO FISCAL, invocando como motivos de impugnación los que constan en sus escritos; El Abogado del Estado solicita que se revoque la sentencia impugnada y de dicto otra por la cual se condene al acusado por el delito fiscal en virtud del cual se incoó la causa y el Ministerio Fiscal solicita que se revoque dicha sentencia y se dicte otra por la que se condene al acusado conforme a los escritos de acusación formulados, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia impugnada; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'el acusado Feliciano no presentó la declaración de IRPF correspondiente al año 2005, habiendo cobrado durante dicho año una serie de cheques que fueron cargados a la empresa TRANSPORTES Y EXCAVACIONES HERMANOS HERRERO OCHOA S.L. por un importe total de 665.500 euros.

No consta que el acusado percibiera el importe de dichos cheques ni que los incorporara a su patrimonio'. -

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta y uno de julio dictó el Juzgado delo Penal número Tres por la que se absolvía a Feliciano del delito contra la Hacienda Pública de que venía acusado.

Recurren el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado alegando que existe un error en la valoración de la prueba. La Abogacía del Estado señala que existen indicios de que el acusado no llevo a cabo declaración alguna de ingresos y por el contrario realizó desembolsos que no se corresponden con las ganancias declaradas. Que no existe prueba de que el destino del dinero recibido fuera el pago delos salarios de los trabajadores. El Ministerio Fiscal basa su argumentación en la existencia de un informe. -

SEGUNDO:Extraña a esta Sala que a estas alturas haya de recordarse al Ministerio Fiscal y a la Abogacía del Estado la doctrina que acerca de la valoración de la prueba está consolidada desde hace años.

El recurso de apelación no es un segundo juicio sino una forma de revisión del acierto acerca de la valoración de la prueba o la aplicación del derecho por tanto no se trata de convencer al Tribunal de los argumentos que las partes tienen sino de exponer cual es el error o equivocación en que incide el juez de instancia.

Además, en el proceso de valoración no pueden traerse a la alzada las pruebas de naturaleza personal. Dado que para su valoración la inmediación es imprescindible, la ausencia de esta lleva consigo el que no sea revisable en apelación tal valoración por cuanto que no se está en la misma posición que tiene el juzgador que ha presenciado su práctica.

La naturaleza de prueba personal no varía por el hecho de que esté recogida en un escrito. En tal caso no se trataría de prueba documental sino de prueba personal documentada, cuyo valor en sí mismo es nulo y habrá de ser objeto de la misma los hechos que en el documento se narren; dicho de otro modo, no es medio de prueba sino objeto de prueba.

Y, por último, no existe en el procedimiento penal un criterio de prueba tasada. Ninguna tiene más valor que otra ni tampoco cabe desechar el valor de ninguna de ellas, es de hacer notar que en el procedimiento penal ni tan siquiera existe la tacha de testigos, que si rigen en otros órdenes jurisdiccionales, si bien tampoco ello supone negar todo valor a la declaración del testigo cuya tacha es admitida.

Si tras la reforma llevada a cabo por la Ley 41/2015 una sentencia absolutoria solo puede ser recurrida, con invocación del error en la valoración de la prueba, cuestionando la racionalidad del discurso del juez a la hora de valorar el material probatorio, ya con anterioridad, y sobre la base de la doctrina del T.C. se venía dado una situación muy similar.

Desde la ya famosa sentencia 167/2002, que inició un decidido camino acerca de la estricta aplicación de los principios de valoración de la prueba, el T.C. vino perfilando su doctrina que quedó plenamente plasmada en la sentencia 120/2009 de 18 de mayo y finalmente La sentencia del T.C. 36/2018 de 23 de abril, en compendio de la evolución, afirma 'Retomamos aquí la síntesis de doctrina constitucional efectuada en la STC 146/2017, FFJJ 6 y 7, cuando indicaba que el derecho a un proceso con todas las garantías ha sido objeto de un detenido y extenso análisis en numerosas sentencias, inspiradas en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988, asunto Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000, asunto Constantinescu c. Rumania ). En la STC 167/2002, de 18 de diciembre, FFJJ 9 a 11, el Pleno de este Tribunal Constitucional, señaló que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Desde entonces se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio, FJ 2; 22/2013, de 31 de enero, FJ 4, y 43/2013, de 25 de febrero, FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4, o 1/2010, de 11 de enero, FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha declarado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, SSTC 272/2005, de 24 de octubre, FJ 5, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 4), o de pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 142/2011, de 26 de septiembre, FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero, FJ 6, o 91/2009, de 20 de abril, FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio, FJ 6, o 2/2013, de 14 de enero, FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se vino considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002, que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre, FFJJ 3 y 4, o 126/2012, de 18 de junio, FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio, FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (entre otras, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre FJ 3, o 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 2).

6. Las indicadas garantías del acusado en la segunda instancia fueron ampliadas a consecuencia de los diversos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y en lo referente a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009, afirmó 'que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quollega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado' ( STC 126/2012, de 18 de junio, FJ 4).

Tal ampliación era el corolario de la recepción de las SSTEDH de 10 de marzo de 2009, asunto Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, asunto Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, asunto García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, asunto Almenara Álvarez c. España, § 39 ; 22 de noviembre de 2011, asunto Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, asunto Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, asunto Serrano Contreras c. España , § 31. A las que siguieron con posterioridad las SSTEDH de 27 de noviembre de 2012, asunto Vilanova Goterris y Llop García c. España , y de 13 de junio de 2017, asunto Atutxa Mendiola y otros c. España (§§ 41 a 46).

Esta última merece una especial referencia. En ella se constata que el Tribunal Supremo, pese a que reprodujo los hechos que habían sido considerados probados en la Sentencia absolutoria dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, efectúa una nueva valoración de los distintos elementos de prueba que ya habían sido examinados por el órgano de instancia: por una parte medios de carácter documental y, por otra, testimonios propuestos tanto por la parte acusadora como por los demandantes, así como las declaraciones de estos últimos, y concluyó que los acusados se habían negado 'de manera consciente y deliberada' a acatar la resolución del propio Tribunal Supremo. La STEDH consideró que el Tribunal Supremo procedió a una nueva valoración de las pruebas sin haber tenido un contacto directo con las partes y, sobre todo, sin haber permitido que estas últimas expusieran sus argumentos en respuesta a las conclusiones expuestas (asunto Serrontreras, anteriormente citada, § 36). Finalmente, el Tribunal Europeo razonó que el Tribunal Supremo, para llegar a esa distinta interpretación jurídica del comportamiento de los demandantes, se pronunció sobre circunstancias subjetivas que conciernen a los interesados, a saber, que eran conscientes de la ilegalidad de sus actos. La Sentencia entendió que ese elemento subjetivo ha sido decisivo en la determinación de la culpabilidad de los demandantes, pues el Tribunal Supremo sí que concluyó que hubo intencionalidad por parte de los demandantes sin valorar directamente su testimonio, conclusión que contradice las conclusiones de la instancia que sí había oído a los acusados y a otros testigos (§§ 41 y 42). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos indicó que las cuestiones que debían ser examinadas por el Tribunal Supremo requerían la valoración directa del testimonio de los demandantes (asunto Serrano Contreras, anteriormente citada, § 39). Y habida cuenta de todas las circunstancias del proceso, concluyó que los demandantes han sido privados de su derecho a defenderse en el marco de un debate contradictorio, en consecuencia, por lo que ha habido violación del derecho a un proceso equitativo garantizado por el artículo 6.1 del Convenio (§§ 45 y 46).

Dicha sentencia, en aplicación de la reseñada doctrina al caso que se sometía a su consideración, afirmó, que no era posible para el Tribunal Supremo afirmar la certeza o no de un aspecto subjetivo del delito, se trataba de tráfico de drogas y los acusados habían alegado un error de prohibición, sin haber oído a los testigos y sin haber dado ocasión a los acusados de haber expuesto su versión de descargo. Y por ello concluye 'Para alcanzar tal conclusión la Sentencia efectúa un razonamiento deductivo que partiendo de los hechos probados la lleva a afirmar que los acusados sopesaban y se representaban como posible la antijuridicidad de su actividad, lo que determina la exclusión de la invencibilidad del error y en consecuencia la revocación de la previa absolución sin atender la exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE), pese a que el núcleo de lo debatido afectaba con carácter general a la declaración de inocencia o culpabilidad y no versaba sobre estrictas cuestiones jurídicas (este era el caso de las SSTC 45/2011, de 11 de abril, FJ 3, o 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6). El razonamiento del Tribunal Supremo versó sobre una cuestión de índole anímica o interna -el grado de conocimiento de la ilicitud de la acción por parte de los acusados- determinante de la culpabilidad o de la inocencia, en función del efecto de exoneración o atenuación previsto para el error de prohibición en el artículo 14.3 CP, que no podía ser resuelta sin dar la posibilidad a los recurrentes de ser oídos personalmente. La reconsideración de los hechos estimados probados en primera instancia no se limitó por lo tanto a una mera discrepancia jurídica, sino a la apreciación de la posibilidad de conocer lo ilícito de su conducta, concluyendo con la alternativa -error vencible de prohibición- que agravaba la absolución de la instancia, por lo que la posibilidad de los condenados de ser oídos debía ser preservada para garantizar su defensa efectiva (entre otras, la reciente STEDH de 8 de marzo de 2016, asunto Porcel Terribas y otros c. España).'-

TERCERO:Dicho lo anterior es claro que los dos recursos han de ser desestimados.

La juez a quo no niega que el acusado cobrase los cheques, tampoco que no presentase la declaración de la renta, ni aun los gastos que llevó a cabo, pero afirma que le es creíble el que el dinero percibido con el cobro de los talones lo destinase al pago de los salarios de trabajadores, y ello lo fundamenta no solo en su declaración del acusado sino también en la testifical practicada.

Según el Abogado del Estado tales testigos no pueden ser prueba por la relación que tiene con el acusado, uno es su mujer y los otros trabajadores de la empresa. No sabe esta sala de donde obtiene tal conclusión porque legalmente no existe impedimento alguno. La única razón que se vislumbra es porque no le resultan favorables a sus intereses lo que, claro está, no es una razón válida.

En todo caso, como ya se dijo, la juez a quo les ha odio y les ha dado credibilidad y esta sala no puede negárselo ahora, menos aun solo por el hecho de que sean perjudiciales para los interés de la Abogacía del Estado.

Por su parte el Ministerio Fiscal cita, como medio de prueba mal valorado y que demostraría la existencia del delito, el informe que obra en el folio once y siguientes de las actuaciones.

Ya se apuntó que una cosa es una prueba personal documentada y otra un documento. La primera no puede ser invocada ahora para conseguir la modificación de la decisión de la juez a quo. Y lo que se recoge en el citado informe no es sino el resultado de las investigaciones llevadas a cabo por la Inspección de Hacienda. Y es por ello por lo que la acreditación de los hechos que se recogen en el mismo se han de probar. Al igual que sucede con los atestados de los Cuerpos de Seguridad no se trata de un medio de prueba sino de que ha de ser probado lo que en él se recoge. La diferencia es tan obvia que el propio Ministerio Fiscal solicitó como prueba la testifical de quien lo elaboró, señal inequívoca de que conoce su valor pues un documento es prueba por sí mismo.

En definitiva, se pretende que esta Sala valore de un modo diferente a como lo hizo la juez a quo pruebas de naturaleza personal lo que no puede nunca dar pie a a la estimación de un recurso con base en el motivo invocado por los recurrentes.

CUARTO:Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA y el MINISTERIO FISCAL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, con fecha 31 de julio de 2019, en el Procedimiento Abreviado Núm. 476/2017, y en Diligencias Previas Núm. 519/2011, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, del que dimana este rollo, con declaración de oficio de las costas causadas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. UrbanoSuárez Sánchez, en audiencia pública. Doy fe. -