Sentencia Penal Nº 109/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1062/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

M

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2018/0117111

Procedimiento Abreviado 1062/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 1694/2018

SENTENCIA Nº 109/2020

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS

D./Dña. PILAR RASILLO LOPEZ

D./Dña. JUSTO RODRIGUEZ CASTRO (Ponente)

D./Dña. MARIA LUZ GARCÍA MONTEYS

En Madrid, a cinco de marzo de dos mil veinte .

La Sección Veintinueve de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, ha visto los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº: 1062/19, dimanante de las Diligencias Previas nº: 1694/18 del Juzgado de Instrucción nº: 39 de Madrid, seguido por los presuntos delitos de APROPIACION INDEBIDAy ESTAFAcontra Dª. Lidia, de nacionalidad española, con D.N.I. nº: NUM000, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, representada por el Procurador D. Juan Manuel Cortina Fitera y defendida por la letrada Dª. Ana María Casanueva Alonso, habiendo sido partes la referida acusada, la entidad 'FLEXIAUTO AUTOMOCION 2017 S.L. representada por el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía y defendida por el Letrado D. Jorge Andrés Costaguta Ferreyra como ACUSACION PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL representado por Dª. María Gordillo Rubio, en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se iniciaron en virtud de la denuncia formulada por D. Adolfo en la Comisaría de policía de Madrid-Arganzuela, en fecha de 26-7-2018, obrante en el atestado nº: NUM001, por un supuesto delito de Apropiación Indebida contra Dª. Lidia, que repartido al Juzgado de Instrucción nº: 39 de Madrid, determinó la incoación de las Diligencias Previas nº: 1694/2018, practicándose los actos de averiguación y comprobación del delito que se estimaron oportunos, dictándose en fecha de 30 de enero de 2019, auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, y una vez presentados los escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, se acordó la apertura del Juicio Oral por auto de fecha 27 de febrero de 2019, remitiéndose las actuaciones para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial, tras haberse aportado el correlativo escrito de la Letrada de la Defensa, correspondiendo por reparto a esta Sección 29ª, recibiéndose las mismas el día 12 de septiembre de 2019, registrándose como Procedimiento Abreviado nº: 11694/2018, resolviéndose, por auto de fecha 24 de octubre de 2019, sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por las partes y señalándose para la celebración del juicio correspondiente el día 17 de febrero de 2010, llegado el cual se celebró el mismo, con el resultado que consta en el soporte apto para la reproducción de sonido e imagen que constituye el acta del juicio ( art. 146.2 LEC y 743.1 LECrim).

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en el artículo 253 y 249 nº. 1 del Código Penal, del que es responsable, en concepto de autor, la acusada Dª. Lidia, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición a la misma de la pena de prisión de un año, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al representante legal de 'FLEXIAUTO AUTOMOCION 2017 S.L. en la cantidad de 2.700 €.

TERCERO.-El Letrado de la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de Apropiación Indebida previsto y penado en el artículo 252, como medio necesario para cometer un delito de Estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal, relación con el subtipo agravado del artículo 250.6º del Código Penal, con aplicación del artículo 77 del Código penal, sin que concurran circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas: Por el delito de Apropiación Indebida en concurso para cometer el delito de estafa le corresponde una pena de seis meses y tres años de prisión, así como a la pena de inhabilitación especial del derecho de sufragio durante el tiempo de la pena de prisión que le resulte impuesta, así como al abono de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, debiendo de indemnizar a su representada en 1.650 € más intereses legales, por la cantidad distraída.

CUARTO.-La Letrada de la Defensa de la acusada, en sus conclusiones definitivas, solicitó la absolución del acusado, al no ser los hechos constitutivos de delito, en base a los argumentos que constan grabados en el soporte digital, apto para la reproducción de imagen y sonido.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

UNICO.-Resulta probado y así se declara que la acusada Dª. Lidia-cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- a través del correo electrónico, en fecha de 5 de marzo de 2018, a las 16:59:07, suscribió con 'FLEXILINE' que era el nombre comercial de 'FLEXIAUTO AUTOMOCION 2017 S.L' empresa que publicitaba por internet diferentes modalidades de empeñar un coche, entre ellas la de 'empeño sin custodia' conforme a la cual 'el propietario del vehículo puede seguir usándolo mientras que recibe una cantidad económica. En caso de no poder hacer frente a los pagos, la empresa se convertirá en la propietaria del vehículo', dos contratos, uno de compraventa de vehículo y otro de cesión de uso de vehículo con opción de compra, en la creencia errónea de que lo que firmaba era un préstamo con el aval del vehículo 'Skoda Fabia' matrícula ....WGY -tasado pericialmente en 2.400 €- desconociendo que hubiera vendido el vehículo.

Fundamentos

PRIMERO.- (presunción de inocencia)El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía'que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad'(VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado'(PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito'(M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento'y 'regla de juicio'(GUERRERO PALOMARES), así como a su dual justificación: 1) la protección del inocente frente a una condena injusta; y 2) la promoción del imperio de la ley (ANDREW STUMER). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia'( STS 206/2017, de 28 de marzo).

SEGUNDO.- (Principio 'in dubio pro reo')Según subraya la doctrina (STREE) y la jurisprudencia alemana (BGH 25,365), si el juez, a la luz de su experiencia, cree que está ante una duda que no debe ser descartada y que no es la duda habitual, si tiene entidad suficiente, debe aplicar el 'in dubio pro reo'. Dicho principio 'se encuentra íntimamente ligado al principio de la presunción de inocencia y al principio de legalidad, procedido naturalmente cuando el juzgador al valorar las pruebas aportadas por el Ministerio Público, o por el acusador particular propio, si lo hubiere, no está plenamente convencido de la culpabilidad del justiciable'(PEREIRA MELENDEZ), principio que 'no es una regla de apreciación de las pruebas, sino que se aplica sólo después de la finalización de la valoración de la prueba'(ROXIN). Juega un importante rol en la persecución penal, según el cual 'el tribunal no puede condenar al acusado, si respecto de su culpabilidad, alberga incluso la más mínima duda'(HILGENDORF). El artículo 6 de la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, impone a los estados garantizar el in dubio pro reo, o sea que 'cualquier duda sobre la culpabilidad beneficie siempre al sospechoso o acusado, incluso cuando el órgano jurisdiccional valore si el interesado debe ser absuelto'.En el sistema jurídico español, a diferencia de otros sistemas del Derecho comparado, este principio no aparece recogido expresamente ni en el Código Penal, ni en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si bien como dice la doctrina (SANCHEZ-VERA) puede ser deducido mediante un 'argumentum e contrario'a extraer del artículo 741 LECrim, así cuando este artículo establece que el juez ha de apreciar 'según su conciencia'las pruebas practicadas, hace referencia a un juicio racional del juzgador para condenar, luego, 'e contrario', deja de ser racional condenar aún con dudas sobre varias alternativas, pues, lo único racional entonces sería dictar tantas sentencias como alternativas posibles. El 'in dubio pro reo'es considerado un derecho fundamental y debe ser inferido de la presunción de inocencia (BACIGALUPO) y de la garantía 'nulla poena sine lege'; respecto del primero porque es una regla de carga probatoria: si no hay certeza sobre la existencia del supuesto de hecho previsto legalmente, la inocencia permanece intangible, luego sólo procede la absolución; en relación al segundo la mencionada garantía impone no subsumir en la ley hechos dudosos, pues los mismos no pueden haber sido contemplados por una ley que habrá de ser, en virtud de dicho principio, taxativa, se entiende también que el principio del'in dubio pro reo'es un reflejo más de la culpabilidad por el hecho, es decir, la otra cara de la moneda del principio de culpabilidad (LESCH), definiéndose así dicho principio como aquél 'que exige que el acusado deba aparecer como culpable con tal grado de probabilidad que ninguna persona razonable, considerando todas las pruebas practicadas, pudiera creer en su inocencia'(COPI, M. y COHEN, C.). De todo lo que antecede se deduce que dicho principio no constituye una regla de valoración probatoria, sino que se erige en un parámetro para ser aplicado en su caso, una vez que ha sido valorada la prueba, es, por tanto, una regla de decisión, no de valoración (KÜHNE), indicando al juzgador no cómo debe valorar la prueba sino qué debe hacer cuando ya ha valorado y a pesar de ello no ha alcanzado plenitud más allá de las dudas, no teniendo aplicación para las denominadas 'cuestiones de derecho'(GOLLWITZER). Por último también se ha dicho que el principio procesal del 'in dubio pro reo', constituye una garantía procesal del modelo gnoseológico del 'derecho penal mínimo'(FERRAJOLI). La jurisprudencia señala que 'debe distinguirse el "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia; ésta supone el derecho constitucional subjetivo de carácter público, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto de la norma como de la resultancia procesal, a aplicar en la función valorativa..., o lo que es lo mismo, si a pesar de toda actividad probatoria no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto, se impone la absolución'( STS 28-6-2006), siendo asimismo reiterada la doctrina jurisprudencial de que dicho principio no puede ser entendido como un derecho del acusado a que los Tribunales duden en ciertas circunstancias, derivándose de ello la consecuencia de que'la ausencia de una duda en la decisión del Tribunal de la causa no puede fundamentar una infracción de ley que habilite un recurso de casación'( STS 21-6-2006), por el contrario 'sí puede ser invocado para fundamentar la casación, cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de su duda'( STS 28-6-2006), la duda como tal 'no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda'( STS 1037/1995, de 27 de diciembre), precisándose que 'esa incertidumbre que debe inclinarse siempre en beneficio del acusado, como ya se indicó, viene referida a quienes han de juzgar en la instancia porque la valoración de las pruebas en su específica naturaleza, cualidades y cantidad, es tarea, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que corresponde con carácter exclusivo y excluyente al Juez natural o Tribunal sentenciador'( STS 25-6-1990) En definitiva 'el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del "in dubio pro reo" es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado'( STS 282/2018, de 13 de junio).

TERCERO.- (Delito de apropiación indebida)El delito de apropiación indebida se encuentra previsto en el artículo 252 del Código Penal que en su redacción dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (vigente en la fecha de los hechos), dispone que 'Serán castigados con las penas del artículo 249 o 250 , en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'.Se trata de un delito 'especial propio', pues 'sólo pueden ser autores quienes ostentan una determinada posición de confianza, delimitada legalmente por un doble requisito: la recepción de la cosa y el título que produzca la obligación de entregarla o devolverla'(GONZALEZ CUSSAC). La acción consiste en 'apropiarse'y 'distraer', que, frente a quienes sostienen que entre ambos no hay una diferencia sustancial (MUÑOZ CONDE), se trata de términos de significado distinto y que contemplan supuestos de hecho diferenciados, de forma que el primero acogería el delito de apropiación indebida, propiamente dicho y el segundo tipificaría la administración desleal del patrimonio ajeno (GONZALEZ RUS), siendo ésta, también, la interpretación jurisprudencial ( STS 173/2011, de 14 de marzo), que es la que ha tomado carta de naturaleza en la redacción y ubicación sistemática de ambos delitos en la actual redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. términos que requieren 'la incorporación definitiva del objeto material recibido al patrimonio del sujeto activo'(GONZALEZ RUS), tipificándose en dicho delito los actos de disposición definitiva del objeto material, en tanto que la apropiación provisional de los bienes y en usos o aprovechamientos indebidos y desleales de lo que se ha recibido para administrar constituiría la conducta sancionada en el artículo 295 del Código Penal, artículo este último suprimido tras la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, que dio una nueva redacción al artículo 252 que pasó a contener un delito común de administración desleal del patrimonio ajeno, eliminando el verbo 'distraer'en el actual artículo 253.1 del Código Penal, para marcar las diferencias entre ambos delitos (CASTRO MORENO), quedando la actual redacción de dicho tipo penal de la siguiente manera: '1.Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.El precepto no exige, expresamente, la ajenidad del objeto material descrito en el mismo, pero tal exigencia se desprende de su contenido (SAINZ PARDO), respecto de los títulos generadores de la obligación de su devolución, el Código Penal utiliza una descripción de títulos en 'numerus apertus'puesto que, junto a los nominados (depósito, comisión, custodia). Incluye los innominados (cualquier otro título, dice el texto legal), siendo la casuística amplísima (QUERALT JIMENEZ). Por lo que concierne a su aspecto subjetivo, la doctrina entiende que sólo cabe su comisión dolosa (SALINERO ALONSO), aludiendo la jurisprudencia al 'animus rem sibi habendi'como elemento subjetivo del injusto ( STS 2086/2002, de 12 de diciembre) y sosteniendo que constituye un elemento del tipo el perjuicio a tercero, el cual ha de ser el resultado de la conducta, al tratarse de un delito de resultado (RODRIGUEZ DEVESA), perjuicio que va legalmente referido a la 'cuantía de lo apropiado'(superior a 400 euros). Cuando se trata de dinero o cosas fungibles, la jurisprudencia exige como elementos de tipo objetivo: 'a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades de titular sobre el dinero o la cosa entregada'( STS 184/2015, de 24 de marzo). Por último, en lo que atañe al último subtipo agravado ( art. 250.1.7º CP), referido al abuso de relaciones personales o aprovechamiento de credibilidad empresarial o profesional, la jurisprudencia señala que la misma 'se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales- que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa'( STS 422/2009, de 21 de abril), incidiendo 'en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa'( STS 383/2004), advirtiendo que 'en aras al debido respeto al principio "non bis in ídem", deberá descartarse la apreciación de la agravante sólo cuando en el juicio sobre la relevancia típica del engaño se haya tenido en cuenta el abuso de las relaciones personales'( STS 815/2004, de 21 de junio), resultando improcedente la aplicación de dicha circunstancia, cuando 'ya ha sido tenida en cuenta en orden a verificar el injusto típico que da vida al delito de defraudación, por lo que la misma situación no puede volver a valorarse a los efectos del subtipo mencionado sin riesgo de vulnerar el principio "non bis in ídem"'( STS 1168/2005, de 18 de octubre).

CUARTO.- (Delito de estafa)El Código Penal en su artículo 248.1 define el delito de estafa, diciendo que 'Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'. La doctrina lo caracteriza como 'aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio'(CHOCLAN MONTALVO). Entre los componentes (engaño, ánimo de lucro, error y acto de disposición en perjuicio de otro) ha de existir una relación de causalidad, nexo que 'no es de causalidad material, sino de causalidad ideal o motivación: el engaño ha de motivar (producir) un error que induzca a realizar un acto de disposición que determine un perjuicio'(GONZALEZ CUSSAC), debiendo de ser analizada la relación entre ellos desde la perspectiva de la imputación objetiva (GOMEZ BENITEZ), siendo el engaño 'cualquier maquinación suficiente para producir un error en la persona de quien dependa la disposición patrimonial y, por tanto, puede referirse tanto al objeto motivo de la transacción como a cualidades del sujeto activo'(QUERALT JIMENEZ). Como advierte la doctrina, la delimitación que establece la jurisprudencia, distinguiendo entre dolo antecedente y dolo subsequens, obvía el hecho de que el dolo civil puede ser también antecedente en cuanto las maquinaciones insidiosas a las que se refiere el artículo 1.269 del Código Civil precedan al consentimiento viciándolo (VALLE MUÑIZ), de ahí que se sostenga que la delimitación entre el concepto penal del dolo y el dolo civil debe establecerse teniendo en cuenta la función protectora que está llamada a cumplir el tipo penal de la estafa, cuestión que'enlaza con la función de protección subsidiaria que compete al Derecho penal, de suerte que las diferencias entre aquellos conceptos de dolo sólo pueden establecerse en atención al diverso fundamento y objeto del Derecho penal y el Derecho civil'(CHOCLAN MONTALVO). Según la jurisprudencia los elementos que integran el delito de estafa son los siguientes: 1º) el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo; 2º) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social lo repudie y para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate; 3º) la producción del error esencial en el sujeto pasivo, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial; 4º) el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado; 5º) el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el art. 248 CP, es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia; y 6º) la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate ( STS 17-1-2005). Más recientemente, la STS 828/2014, de 1 de diciembre, describe la estructura del delito de estafa diciendo que 'requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima (primer juicio de imputación objetiva); y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal ontológico o naturalístico) materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.El engaño, que viene a ser la espina dorsal del delito de estafa, lo constituye 'cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de la otra manera no hubiera realizado. El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'( STS 185/2015, de 25 de marzo) y 'aunque generalmente la maquinación engañosa se construye sobre la aportación de datos o elementos no existentes, dotándoles de una apariencia de realidad que confunde a la víctima, es posible también que consista en la ocultación de datos que deberían haberse comunicado para un debido conocimiento de la situación por parte del sujeto pasivo, al menos en los casos que el autor está obligado a ello'( STS 148/2015, de 18 de marzo). El engaño ha de ser precedente 'lo que comporta la exigencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación'( STS 900/2014, de 26 de diciembre), no valorándose el dolo subsequensesto es 'el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate'( STS 567/2007, de 20 de junio). El engaño ha de ser bastante, en este sentido la jurisprudencia señala que 'la suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. De manera que la idoneidad en abstracto de una determinada maquinación sea completada con la suficiencia en el caso concreto en atención a las características personales de la víctima y del autor, y a las circunstancias que rodean al hecho. Además, el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero'( STS 900/2014, de 16 de diciembre). En referencia expresa al dolo penal y su diferenciación con el dolo civil, la jurisprudencia subraya que 'el mero incumplimiento de las obligaciones contraídas en cualquier negocio, no supone la comisión de un ilícito penal, en concreto de una estafa, sino que, antes al contrario, ha de acreditarse, con plena solvencia, la voluntad previa del contratante de incumplir absolutamente sus obligaciones, contraídas con el exclusivo fin de lucrarse, apropiándose del dinero por esta vía obtenido'( STS 1557/2004, de 30 de diciembre) y, en similares términos 'En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la concreción del contrato, que no podrá o no querrá cumplir la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de esta sala. Pero exige que se pruebe el conocimiento del sujeto activo en el momento de la firma del contrato de que no cumplirá sus obligaciones, lo que convierte al contrato en nulo y punible. Porque en realidad el contrato mismo es una operación de engaño que se erige en instrumento simulador -contrato civil criminalizado-'( STS 27-7-2010).

QUINTO.- (examen y valoración de la prueba)Las pruebas practicadas en el plenario fueron las siguientes: A) Interrogatorio de la acusadaDª, Lidia, que declaró que no acudió a la sede de la empresa 'FLEXIAUTO AUTOMOCION' en la c/ Linneo 31, todo fue por teléfono, que firmó un contrato, como parte vendedora del vehículo 'Skoda Fabia' matrícula ....WGY, que se lo enviaron por correo electrónico, lo imprimió y firmó y lo volvió a enviar por el mismo medio, que recibió 1.500 €, posteriormente entendió que lo que firmaba era un contrato de préstamo con el aval del coche, firmándolo de la misma manera que el anterior, que no leyó el contrato cuando se lo enviaron, que sabía que tenía que pagar 150 € al mes, pero no pudo hacer frente al pago, que un día del mes de agosto bajó a coger el coche y ya no estaba, que llamó a la policía pero no denunció la sustracción del vehículo porque pensó que había sido la empresa por no haber pagado las cuotas, que no fue requerida por parte de la empresa no teniendo ninguna información de que le iban a quitar el vehículo, que su domicilio era el de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 en Jerez de la Frontera, no habiendo recibido ningún burofax o whatsapp de la empresa, que con anterioridad a los hechos no ha tenido ninguna relación comercial con dicha empresa, que después de dicha fecha no ha celebrado ningún contrato de cesión de vehículo actualmente, que no sabe que, desde la fecha en que firmó el contrato, 'FLEXIAUTO AUTOMOCION' es la propietaria del citado vehículo, que no sabe dónde se encuentra el vehículo, que reitera que lo que pensó es que firmaba un préstamo con el coche como aval y que luego pagaría unas cuotas para seguir usando el coche, y que al final podría recuperar el coche si devolvía el dinero del préstamo. B) Prueba Testifical:D. Samuel declaró que firmaron un contrato en el que compraban el coche a Dª. Lidia, posteriormente firmaron un contrato de alquiler de cesión de uso y no pagó ninguna cuota, ni devolvió el coche, no sabiendo nada de ella, entonces pusieron una denuncia reclamando el vehículo, que la requirieron para que lo devolviera por llamadas telefónicas, whatsapp y burofax, que al día de hoy no le ha sido devuelto el vehículo, que el perjuicio causado es la devolución del vehículo y el pago de las cuotas, que 'FLEXIAUTO' y 'FLEXILINE' es la misma empresa, el segundo es el nombre comercial, que no hacen empeños, que no habían tenido antes ninguna relación comercial con la acusada, compran venden vehículos y hacen alquileres, que el día 5-3-2018 firmaron con la acusada un contrato de compraventa del vehículo 'Skoda Fabia' matrícula ....WGY abonando 1.500 € mediante transferencia bancaria el día 6-3- 2018 a la cuenta de la Caixa que les indicó la acusada, que firmaron también un contrato de cesión del vehículo a la acusada, obligándose la acusada a pagar una cuota mensual de 150 € al mes, que no sabe dónde se encuentra el vehículo, ni la policía o guardia civil se ha puesto en contacto con él para entregarle el vehículo, así como ninguna entidad con la que la acusada haya realizado otro contrato, que debe todas las cuotas desde marzo de 2018, que dicho vehículo es propiedad de 'FLEXIAUTO' desde marzo de 2018, que reclama el importe de las cuotas que debe la acusada por los daños y perjuicios causados, que el contrato se hizo 'on line', que no han acudido a la vía civil para reclamar el pago de las cuotas que le debía Dª. Lidia, que primero han reclamado el vehículo que es lo que más les importaba, que exhibido el anuncio por internet de 'FLEXILINE' -aportado al comienzo del juicio por la Letrada de la Defensa- por empeñar el vehículo quiere decir que el vehículo se queda con quien hace el empeño, que ellos no hacen eso sino que compran el vehículo y hacen un alquiler del mismo. C) Prueba Documental:1) fotocopias del contrato de compraventa de vehículo de 'FLEXILINE' y del contrato de cesión de uso de vehículo con opción de compra de fecha 5-3-2018, así como de la documentación del vehículo y de Dª. Lidia, 2) fotocopia del anuncio en internet de la publicidad de la empresa 'FLEXILINE'. Sentado lo anterior, conviene efectuar una breve recensión sobre el error como causa excluyente de la culpabilidad. El artículo 14 del Código Penal dispone que: '1. El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente. 2 El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante impedirá su apreciación. 3. El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados'. La doctrina considera evitable tal error 'cuando el autor habría cobrado la comprensión del ilícito de haber hecho el esfuerzo de conciencia que le era exigible' (FRISTER), eliminándose la culpabilidad cuando el autor 'no ha podido conocer la ilicitud a pesar de haber empleado su capacidad para ello'(RUDOLPHI), los medios para evitar un error de prohibición son reflexión e información, de forma que 'el sujeto tiene que haber tenido un motivo para reflexionar sobre una posible antijuridicidad de su conducta o para informarse al respecto' (ROXIN), evitabilidad del error que debe efectuarse 'teniendo en cuenta la situación concreta del sujeto, cualquier persona que se encontrase en la misma situación podría haber realizado -antes de actuar típicamente- una serie de comprobaciones que habrían esclarecido el carácter contrario al derecho del hecho'(GOMEZ BENITEZ), subrayándose por la doctrina mayoritaria (NEUMANN, JAKOBS) que el deber de procurarse conocimiento sobre el Derecho concluye donde comienzan el derecho a confiar en la información impartida por una fuente confiable, de forma que 'el lego, por regla general, debería poder orientarse únicamente en la calificación formal de la fuente que imparte la información, y este permiso sólo debería decaer cuando circunstancias especiales hubieran dado motivo para dudar de la corrección de la información'(JORGE CORDOBA). Para la jurisprudencia, el error será evitable cuando, de haber observado el cuidado exigido por la correspondiente norma, hubiera podido salir del error, esto es 'cuando el error recaiga sobre aspectos fácticos de los que la generalidad de las gentes tienen un conocimiento en razón de la elementalidad de comprensión'( STS 14-4-2005), requiriendo la vencibilidad del error de 'un análisis de las circunstancias internas y externas del autor y su entorno'( STS 721/2005 de 19 de mayo) y correspondiendo su probanza al alegante 'sin que baste con su mera alegación, inversión de la carga de la prueba justificada en su carácter de excepcional y ser alegada por el sujeto activo, teniendo que probar su existencia y en su caso su carácter invencible'( STS 196/2012, de 21 de marzo). En el presente caso de la prueba documental y en concreto del anuncio con el que se publicita 'FLEXIAUTO AUTOMOCION 2017 S.L.' bajo del nombre comercial de 'FLEXILINE' en el que aparece en caracteres destacados 'Descubre nuestros préstamos con tu coche como aval', indicando 'Ventajas de empeñar un coche', 'documentación necesaria para empeñar el coche', 'Encuentra la mejor forma de empeñar tucoche', publicidad que el representante legal de dicha empresa D. Samuel, ha reconocido, a pesar de querer desvirtuar lo publicitado, apartándose de lo anunciado, manifestando que se dedican a vender y alquilar vehículos, no correspondiendo los contratos que 'FLEXILINE remitió por correo electrónico a la acusada Dª. Lidia para su firma con lo que realmente ofertaba e induciendo a error a esta última que, en todo momento, creyó que lo que suscribía era un préstamo ('empeño sin custodia')con el aval del vehículo mencionado, es por ello que en aplicación de lo antes mencionado y de los principios de presunción de inocencia y del 'in dubio pro reo', anteriormente examinados, procede la absolución de la acusada por los delitos de Apropiación Indebida y estafa que se le imputaban, debiendo ejercitarse, en su caso, la pretensión ejercitada por la Acusación Particular sobre la base del incumplimiento del debatido contrato en el orden jurisdiccional civil y no recurriendo directamente al Derecho Penal, dado el carácter fragmentario y subsidiario de dicha rama del Derecho, en el sentido de que 'el estado sólo puede recurrir al Derecho Penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente, por tanto, la pena estaría a disposición del estado sólo como "última ratio", siempre que estén en mano posibilidades de regulación válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales'(SEHER).

SEXTO.- (autoría, participación y circunstancias modificativas)Al no existir delito no puede hablarse de autoría o participación ni de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- (pena y responsabilidad civil)No procede establecer ni pena ni responsabilidad civil alguna, al presuponer la previa comisión de un delito.

OCTAVO.- (costas)Los artículos 123 y 124 del Código Penal determinan el régimen de costas procesales, imponiéndose por la Ley 'a los criminalmente responsables de todo delito', si bien en el presente caso y a 'sensu contrario'de los preceptos citados y en virtud de lo normado en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según el cual no puede condenarse en costas a los procesados (acusados) que fueren absueltos, procede declarar las costas de oficio ( STS 24-5-2007).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y ABSOLVEMOSa la acusada Dª. Lidiade los delitos de APROPIACIÓN INDEBIDA y ESTAFA de los que se le acusaba por la ACUSACIÓN PARTICULAR y el MINISTERIO FISCAL, con declaración de las costas procesales de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de APELACION ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid ( art. 846 bis a) LECrim), dentro de los diez siguientes a la última notificación de la presente sentencia, en base a los motivos y conforme a los trámites previstos en el artículo 846 bis c) a bis f) de la citada Ley Procesal Penal.

Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.