Encabezamiento
SENTENCIA NUM 109/21
PRESIDENTE ILMO. SR
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS ILMOS. SRES.
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. JUAN JOSE PARRA CALDERON
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 15/20
DILIGENCIA PREVIAS 215/17
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 2 SANLUCAR DE BARRAMEDA
En Cádiz a 17 de Marzo de dos mil veintiuno.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 25/20 dimanante de las Diligencias Previas 215/17 procedentes del Juzgado Mixto Nº 2 de Sanlúcar de Barrameda, seguidas por un delito de Estafa contra Eusebio, mayor de edad con DNI NUM000, hijo de Ezequiel y Africa, vecino de Sanlúcar de Barrameda y con domicilio en Cm. DIRECCION000 NUM001 y sin antecedentes penales, administrador único de la también acusada PATUPELO SHOP S.L.representados ambos por la Procuradora Sra. ANA RODRIGUEZ NUÑEZ y asistidos del Letrado D. IGNACIO SERRANO RODRIGUEZ.
Ha sido Acusación Particular en la causa la Entidad PRODUCTOS COSMETICOS S.L. representado por el Procurador de los Tribunales Don Manuel Zambrano García Ráez, asistida del Letrado Don José Ignacio Gomara Díez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por Don José Miguel Ruiz de Molina y designado Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSE PARRA CALDERÓN, quien, tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta Sentencia que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
PRIMERO. -La presente causa fue incoada en virtud de Querella interpuesta por la representación procesal de 'PRODUCTOS COSMETICOS SL' en fecha 16 de Marzo de 2017. Con fecha 15 de Junio de 2017 se dictó Auto de incoación de Diligencias Previas, acordándose posteriormente la acomodación del procedimiento por los trámites del Procedimiento Abreviado 120/19 de fecha 14 de Noviembre de 2019.
SEGUNDO. -El Ministerio Fiscal, presentó escrito de acusación en los siguientes términos: los hechos constituyen un delito continuado de estafa agravadade los articulo 248.1 y 249 y 250.1 7º del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto.
El acusado Eusebio es responsable en concepto de autor conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal.
La acusada PATUPELO SHOP SLes responsable en concepto de autora conforme a los artículos 31 bis a) y 251 bis a) y párrafo segundo, del mismo texto legal.
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los acusados.
Procede imponer al acusado Eusebiopor el delito continuado de estafa agravada la pena de 4 AÑOS DE PRISIONy accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la PENA DE 12 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 300 €, con responsabilidad personal subsidiaria por impago conforme al artículo 53 del Código Penal.
Procede imponer a la acusada, la entidad mercantil PATUPELO SHOP SL:
-Por el delito de estafa agravada la MULTA DE 2.400.000 €y la suspensión de sus actividades establecimientos por un tiempo de 2 años, de conformidad al artículo 33.7 c) del Código Penal.
- Costas según el artículo 123 del Código Penal.
Responsabilidad Civil. -Los acusados indemnizarán a PRODUCTOS COSMÉTICOS en la cantidad que se determine en fase de ejecución por los perjuicios ocasionados.
Por la Acusación Particular, se formula escrito de acusación en similares términos si bien calificó los hechos como delito de estafa agravada del artículo 249, 250.1.5 y 251 bis del CP, interesando para la Entidad PATUPELO SHOP S.L. la pena de multa de 1.558.519,38 euros, y en materia de responsabilidad civil cuantificó en la cantidad de 779.259,69 euros
La Defensadel investigado formula su escrito solicitando un pronunciamiento absolutorio de todas las pretensiones deducidas por las acusaciones.
TERCERO.- Tras la recepción de las actuaciones en la Secretaría de esta Sección Tercera, el pasado día 21/07/2020, se dictó Auto por el que se decidía sobre la pertinencia o no de las pruebas propuestas, y tras la suspensión del juicio señalado para el día 01/12/2020 por motivos que obran en autos, se señala nuevamente la fecha del juicio oral, que tiene lugar el día de la fecha.
Con carácter previo, la Defensa aportó documentales varias: informe de vida laboral de Don Eusebio y de la cuenta de cotización correspondiente a la Empresa PATUPELO SCHOP S.L.; correo electrónico de fecha 19-1-2016 referente a la cantidad por rappel en favor de PATUPELO S.L. correspondiente al último trimestre del año 2015; correos electrónicos fechados en los meses de julio, agosto y septiembre de 2015 acreditando el inicio de las relaciones comerciales entre ambas empresas; modelo 347 presentado por PATUPELO SCHOP S.L. correspondientes a los ejercicios 2018, 2019 y 2020; relación de facturas emitidas por Productos Cosméticos correspondientes a las compras por pedidos de PATUPELO SCHOP S.L. referentes a contrato de compromiso del ejercicio fiscal Julio 2016 a junio 2017, importe total 890.292,59 euros más 186.961,44 de IVA, resultando la cantidad de 1.077.254,03 euros. Evacuado traslado al Ministerio Fiscal y a la Acusación Particular no objetan nada, quedando unida a los autos.
El representante del Ministerio Fiscal elevó a definitivas las penas impuestas en su escrito de acusación, introduciendo la alternativa sin más del delito de apropiación indebida.
La Acusación Particular elevó a definitivas sus conclusiones provisionales
La Defensa del acusado solicitó su absolución con todos los pronunciamientos favorables.
Tras los informes y el derecho a la última palabra el Sr. Presidente del Tribunal declaró visto para sentencia y concluso el acto del plenario.
Después de la preceptiva deliberación y votación, quedaron los autos en poder del magistrado ponente para la redacción de esta resolución en la que se expresa el parecer del Tribunal.
Hechos
Que el día 13 de Agosto de 2014, el acusado Eusebio (mayor de edad y sin antecedentes penales), administrador único de la también acusada PATUPELO SHOP S.L. vinculada al sector cosmético, concertó con 'PRODUCTOS COSMÉTICOS S.L.' dedicada al comercio mayorista de este género y representada por Marcos, un compromiso comercial que fructificó el 4 de Diciembre de 2015 para el ejercicio 2015-2016 y el 14 de julio de 2016 para el ejercicio 2016-2017, fijando las condiciones generales de suministro, venta y forma de pago de los pedidos (las condiciones generales del primer compromiso comercial sobre ventas y la forma de pago de los pedidos eran giro bancario a 30, 60 o 90 días a partir de la fecha de la factura y dependiendo del importe neto pedido, firmándose por la empresa querellada las órdenes de domiciliación de los adeudos correspondientes; igualmente, se fijaba un descuento en factura del 34% y un rappel volumen del 24% -compra efectiva menos descuentos sobre precio de tarifa vigente antes de impuestos-; para la obtención del rappel el cliente debe cumplir la cifra total del compromiso comercial y sus anexos; 'los clientes cobrarán el rappel trimestralmente siempre y cuando, hayan cumplido el volumen total firmado según cuadro anexo'. El segundo compromiso comercial firmado para el año fiscal de 2016 a 2017, tenía las mismas condiciones, salvo que en el primer compromiso la cantidad inicial neta mínima de compra fue de 100.000 euros y en el segundo de 500.000 euros, pues esta cantidad fue superada notablemente).
En fecha 28-10-2016 el acusado recibió un correo electrónico remitido por Don Millán, Director de Ventas de Productos Cosméticos S.L. en el que se le indica que el importe de rappel por volumen de compras, lo que suponía un cambio de las condiciones pactadas originariamente, se aplicarían a recibos pendientes de vencimiento al mes de diciembre de 2016 y enero de 2017, quedando pendientes de pago a su vencimiento otros más inmediatos, con vencimientos entre el 31 de octubre de 2016 y el 20 de diciembre de 2016.
A este correo electrónico le contestó el querellado 20 minutos más tarde exponiéndole su total desacuerdo con el sistema que se pretende instaurar dados los perjuicios en la tesorería que le iban a originar tales cambios, en la liquidación de las facturas, contraviniendo lo pactado contractualmente.
A ello le siguieron numerosos burofaxes entre ambos interlocutores requiriéndose ambos el cumplimiento del Compromiso Comercial Productos Cosméticos Año fiscal 2016-2017, llegando el acusado a ofrecer a la entidad querellante la posibilidad de compensación entre los importes debidos en concepto de rappel y los pagos pendientes en concepto de pedidos, si bien la misma no fue aceptada.
A partir del mes de septiembre de 2016, el acusado realizaba pedidos de mayor volumen (según facturas emitidas por Productos Cosméticos S.L. por pedidos de PATUPELO SCHOP S.L. para el ejercicio fiscal julio-2016 a junio-2017 el importe ascendió a 1.077.254,03 euros incluido el IVA), recibían las mercancías, pagaban las facturas a su vencimiento, si bien llega un momento en que debido a la modificación de las condiciones generales pactadas que provocan incumplimientos contractuales no aceptados por el Sr. Eusebio, éste empieza a devolver los pagos, en el plazo de 8 semanas que concede la normativa SEPA (Single Euro Payments Área), originándose una auténtica confusión entre ambas empresas, pues no se devolvieron los productos, que no se ha liquidado aún.
Hoy en día, la empresa querellada continúa con su actividad comercial de formas normal, sin que se haya acreditado ninguna venta a pérdidas.
Fundamentos
PRIMERO. -Es necesario recordar uno de los principios básicos de la justicia penal: principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la CE, que el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 123/2006 de 24 de Abril, recuerda ' se configura en tanto que regla del juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria de cargo, realizada con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos'.Y añade la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13 de mayo de 2.011, ' gira sobre las siguientes ideas esenciales:
1º El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la CE.
2º Que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han de ser relacionados y valorados por el tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados.
3º Que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los litados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales.
4º Que dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas).
5º Que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho constitucional.
Ante estos, los acusados en este procedimiento penal son inocentes mientras no se demuestre lo contrario y así se proclame por el órgano judicial competente tras el examen en conciencia, de la actividad probatoria desplegada, exclusivamente en el curso de las sesiones del juicio oral ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Esto supone que la aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad de los acusados, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( SSTC 10/2007 de 15 de Enero, 28/2007 de 12 de Febrero, 137/2007 de 4 de Junio, 142/2007 de 18 de Junio, 209 y 237/2007 de 24 de Septiembre, 65 y 66/2008 de 29d e Mayo, 66/2009 de 9 de Marzo, 148/2009 de 15 de Junio, 26/2010 de 27 de Abril, 52/2010 de 4 de Octubre, etc.).
SEGUNDO. - Los hechos declarados como probados no dan lugar a apreciar un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1 apartados 7 ni apartado 5º del Código Penaly con el artículo 74.1º y 2º del Código Penal , al no concurrir los requisitos legales de la correspondiente figura delictiva, en concreto, al no concurrir elengaño idóneo, el cual resultó más bien inexistente, y sobre el perjuicio, su efectiva cuantificación en ese periodo o en periodos anteriores.
El delito de estafa del artículo 248.1 y 250.1 apartados 7 y 5º del Código Penal: '1. C ometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.'. Y del artículo 250.1 apartados 5º del Texto Punitivo que dispone 'el delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando. 5º Cuando el valor de lo defraudado supere los 50.000 euros...y 7º Estafa procesal.....'. Desde ya se anticipa que no resulta acertada la calificación jurídica del Ministerio Fiscal vía número 7, si bien al interesar la Acusación Particular por la vía del artículo 250.1º. 5 se procederá a su estudio.
Son elementos del delito los siguientes ( S.S.T.S. de fechas 9 de Abril de 2.003, 2 de Diciembre de 2.003, 15 de Diciembre de 2.004, 3 de Marzo de 2.009:
1.- La existencia de engaño precedente o concurrente, y bastante. Como señala la Jurisprudencia, es el engaño la esencia, médula, eje o piedra angular de la infracción ( S.S.T.S. de fechas 20 de Marzo y 20 de Diciembre de 1.985, y 10 de Febrero de 1.987), siendo definido como 'simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas' ( S.T.S. de fecha 30 de Enero de 1.987), pudiendo revestir innumerables modalidades, constituidas por cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación ( S.T.S. de fecha 25 de Enero de 1.993). En el caso de autos no existe engaño.
Ahora bien, la consideración del concepto 'bastante' la jurisprudencia lo delimita como que sea suficiente o idóneo para originar error en el sujeto pasivo, módulo objetivo al que se refieren algunas sentencias alusivas a la necesidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto ( S.T.S. de fecha 23 de Junio de 1.996). Es, sin duda, el engaño bastante, como elemento psicológico y doloso de la culpabilidad la intención que debe inspirar al sujeto activo la conducta o actuación del negocio fraudulento, por lo que tiene que ser precedente o antecedente, a diferencia del llamado 'dolo civil' que tiene carácter subsequens, surgiendo posteriormente a la conclusión de un negocio lícito contraído de buena fe. Difícilmente el dolo civil podrá ser vehículo de criminalización ( S.T.S. de fecha 14 de enero de 1.989).
La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo (Productos Cosméticos S.L. vinculada al sector cosmético) conocidas o reconocibles por el autor ( SSTS 390/2002 de 8 de Marzo, 20202/2002 de 2 de Enero de 2.003, 1485/2004 de 15 de Diciembre, y 57/2005 de 26d e Enero). La idoneidad o adecuación del engaño ha de medirse por todo el cúmulo de circunstancias personales, objetivas y contextuales que inciden en cada caso concreto, de suerte que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo, al ser el engaño consecuencia de una manifiesta desidia o indiligencia de éste, y otra muy distinta, reducir las dimensiones de la tipicidad de la estafa excluyendo de la misma aquellas conductas o mecanismos falaces que muchos, no todos, podían desenmascarar con cierta facilidad. De todas formas, constituye una realidad inocultable que ex postes sencillo calificar de burdo, increíble o grosero un engaño cuando se recapacita y reconsidera serenamente los hechos, pero ex anteel número de personas o de entidades susceptibles de ser sugestionadas no es tan reducido ( STS 161/2009 de 25 de Febrero).
En atención al principio de autoprotección o autorresponsabilidadse ha negado abiertamente que el engaño sea bastante en aquellos casos en que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de la tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo ( SSTS 585/2008 de 24 de Septiembre, 1024/2007 y 449/2004). Nuestro Tribunal Supremo ha aplicado el principio de autorresponsabilidad en relación a la exigencia de que el engaño ha de ser bastante e idóneo para que sea penalmente relevante ( SSTS 1285/1998 de 29 de Octubre, 529/2000 de 27 de Marzo, 1686/2001 de 24 de Septiembre, 161/2002 de 4 de Febrero, 880/2002 de 154 de Mayo, 464/2003 de 27 de Marzo, entre otras muchas), siempre en un riguroso juicio individualizado en atención a las concretas circunstancias de cada caso, ya que es evidente la prudencia con la que debe ser aplicada porque por esta vía se puede producir un desplazamiento del dolo del autor, a la propia víctima para hacer depender su existencia de su viveza o habilidad para no caer en el engaño.
El tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Si el perjudicado, o quien actúa en su nombre, omite la realización de actuaciones características de la operación establecida como medidas de seguridad no prescindibles en el sector de que se trate (sector cosmético con condiciones tipo fijadas para el cobro del rappel) puede entenderse que el engaño no es bastante, no ya a causa de la posibilidad de evitación o descubrimiento, sino como consecuencia de la omisión de las cautelas protectoras normalmente exigibles que de aplicarse habrían llevado al descubrimiento de la presunta maquinación fraudulenta ( STS 265/2009). La causalidad del engaño respecto del error no se da cuando el sujeto pasivo pudo haber tomado medidas serias de autoprotección, normales en el tipo de negocios en que el mismo es consciente de los riesgos que su empresa puede afrontar ( STS 1079/2007 de 27 de Diciembre). Teniendo en cuenta el modo de proceder estándar y lo fácil que hubiere sido verificar mínimamente un control de seguridad respecto a los compromisos comerciales que tenía concertado con la empresa querellada, pues se comprometió a abonar el 24% de rappel sobre el total del volumen de compras y ventas de forma trimestral, y pretendiendo cambiar dicha condición de manera perjudicial para la entidad querellada aduciendo que es una empresa inexperta en el sector cosmético, y que no podría asumir tal volumen de ventas, lo que revela no es mera relajación de los deberes de protección (suficiente para no estimar el engaño bastante), sino una franca renuncia a protegerse conforme a los usos comerciales mediante la imposición de condiciones no pactadas sin tiempo de reacción para la contraparte, desistiendo de lo que son las más elementales cautelas y sustituyéndolas por un acto de fe, al intentar sostener que lo que se estaba produciendo era una auténtica venta a pérdidas..
Como puede apreciarse el engaño no fue antecedente, causante ni bastante, no concurrente, más bien inidóneo.
2.- Error en otro. Como relación de causa a efecto se exige que el engaño sea suficiente para producir error en otro, es decir que sea capaz en un doble sentido: primero, para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal ( S.T.S. de fecha 23 de Febrero de 1.982), y segundo, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir error que genera fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelven ( S.T.S. de fecha 26 de Marzo de 1.982), capaz de mover la voluntad de un hombre normal ( S.T.S. de fecha 10 de febrero de 1.987). No existió nunca apariencia de solvencia, sino incremento de volumen de ventas, que no supo evaluar convenientemente la entidad querellante.
3.- Acto de disposición. Ha de ser consecuencia del error, debiendo realizarlo el engañado y pudiendo consistir tanto en hacer entrega de una cosa, como en gravarla o en prestar algún servicio, siempre que este tenga un contenido económico), y, en definitiva, del engaño.
4.- Perjuicio. Consecuencia del acto dispositivo será el perjuicio o quebranto patrimonial para el disponente o un tercero, que ha ser valorable económicamente. Es el resultado lesivo patrimonial, unido íntimamente a la finalidad perseguida por el sujeto activo, dolo de enriquecimiento que preside su ilícito quehacer.
Es necesaria la constancia del perjuicio patrimonial producido, pues su cuantía constituye la base para la determinación de la pena y sin ella no es posible individualizar la sanción, siendo este un dato en el caso enjuiciado no concretado ni en los periodos ni en su cuantía con total exactitud, dada la ausencia de cuantificación que el incumplimiento contractual de la querellante ha provocado al querellado, al pretender compensar los rappel de ventas con las cantidades que en un futuro debieran ser abonadas, aún pendientes de liquidación.
Es importante resaltar que cuando la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, pudiera darse el delito de apropiación indebida, pero nunca la estafa, si bien en el caso enjuiciado la ausencia de liquidación impide la calificación como delito de apropiación indebida.
5.- Animo de lucro. Como elemento subjetivo del injusto, es necesario este elemento, que consiste en 'cualquier ventaja, provecho, beneficio o utilidad que se proponga obtener el agente, inclusión hecha de los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia', sin que haga falta la obtención de un lucro propio, pues basta con la conducta del sujeto activo tendente a beneficiar a un tercero ( S.T.S. de fecha 31 de Enero de 1.996).
6.- Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose en cuanto al tipo penal el dolo subsequens.
El caso enjuiciado, a juicio de esta Sala, no entra de lleno en el ámbito del llamado negocio jurídico criminalizado, donde el engaño pudiera ser concurrente en una modalidad de estafa característica, en el que un contratante simula el propósito de concertar un determinado negocio (de hecho se conciertan distintos negocios por las Empresas PRODUCTOS COSMETICOS S.L. y PATUPELO SCHOP S.L.) valiéndose de la buena fe del contrario, cuando en realidad solo tiene intención de beneficiarse de las prestaciones que ha de realizar la otra parte contraria sin ánimo de cumplir sus obligaciones, pues en el caso enjuiciado, a lo sumo, se trataría de una eventual compensación, mal realizada, pero no punible, por ausencia de liquidación, derivadas de un incumplimiento contractual previo de la entidad querellante, como así lo demuestran incorporados a la causa los correos electrónicos, donde el querellado rechaza esa modificación unilateral de forma inminente de la querellante, no existiendo constancia alguna de que el Sr. Eusebio tuviera conocimiento previo de que dichas condiciones iban a ser modificadas por el departamento de riesgo de la entidad querellante mediante llamada de teléfono.
La distinción entre los negocios válidos, pero posteriormente incumplidos, estriba en la prueba del aludido engaño previo, por cuanto la distinción entre el dolo civil y el dolo penal consiste precisamente en el criterio de la tipicidad, esto es, si el comportamiento que es juzgado es subsumible en un precepto penal, el dolo será de esta naturaleza, y en los demás casos se estará en presencia del dolo civil ( S.S.T.S. de fechas 21 de Mayo de 1.997, 26 de Mayo de 1.998, 17 de Septiembre de 1.999 y 19 de Septiembre de 2.002).
TERCERO. - De la valoración de la prueba.
El acusado Eusebio, es administrador de su empresa PATUPELO SCHOP S.L. desde agosto de 2014, siendo una empresa mayorista de venta al por mayor y menor de productos cosméticos y de peluquería. Indicó que ' en verano de 2015 contacto con la Entidad Productos Cosméticos S.L. y empiezan a comprar productos de esa línea y a venderlos, cuando se hacía un pedido te aplicaban un descuento y luego una bonificación sobre el 20%, de manera que cada trimestre si lograba los objetivos, te bonificaban de nuevo, realizándose el abono de la bonificación en cuenta'.
Manifiesta que, ' todo comienza con un correo recibido en octubre de 2016 respecto a la bonificación del trimestre anterior, pues pretendieron cambiarme las condiciones pactadas, indicándose que me abonarían el rappel semestralmente mediante compensación de facturas no vencidas aún, no abono trimestral directo en cuenta como estaba pactado, y les contesté de forma inmediata que no aceptaba esas condiciones, pues lo que hacían los querellantes es quedarse como garantía de pago el rappel que había generado; cuando recibió este correo había comprado productos por importe de más de un millón de euros, y me correspondía de rappel 250.000 euros'.Manifestó que 'es cierto que procedo a la devolución de esas cantidades debido al incumplimiento de las condiciones pactadas; no se llegó a resolver el contrato pues mis gestores entraron a negociar con la entidad querellante, y al negarse de plano no hubo tiempo a nada más, pues interpusieron la querella'.
A preguntas de la Acusación Particular manifestó que ' es cierto que la empresa se constituyó en agosto de 2014, pero ya tenía experiencia en la venta de productos cosméticos capilares, pues estuvo tiempo trabajando por cuenta ajena; empezó a hacer pedidos en el año 2015, no en el año 2016, y jamás realicé venta a pérdidas ni se vendieron productos a menor precio; solo ha devuelto las mercancías en mal estado'. También manifestó 'que jamás ha existido incumplimiento por mi parte, habiendo sido todas las facturas abonadas, siendo un hecho cierto que me adeudan más de 200.000 euros como rappel, sin contar los daños ocasionados en su liquidez, pues funcionaba con línea de descuento y pólizas de crédito que había que atender'.
De igual forma declaró el testigo Marcos, responsable del departamento de contabilidad de Productos Cosméticos S.L. quien lo hizo en la misma línea que en sede judicial (folios 355 a 357), indicando que ' la relación comercial empezó en el año 2015, de julio de 2015 a julio de 2016 y de julio de 2016 a julio de 2017; si el volumen de los pedidos era grande se abonan en 30, 60 y 90 días con la normativa SEPA; los vencimientos son aparte de la fecha de la factura; en verano de 2016 algo cambió por el volumen de pedidos y compras, dándome aviso el departamento de riesgo de la empresa, pues se había producido un aumento de pedidos mínimos de 100.000 a 500.000, a la vista de lo anterior intentan cambiar las condiciones del abono de rappel, pues necesitaban bajar el volumen de riesgo, dando conformidad el acusado en julio de 2016 (cuestión ésta en absoluto acreditada); en estos casos si se intenta mantener el nivel de riesgo es preciso anticipar pagos; las devoluciones en cascada se producen desde noviembre de 2016 con base a la normativa SEPA creada para protección de los consumidores, apareciendo una devolución de recibos atendidos correctamente y apareciendo constancia del adeudo en su cuenta, si bien no iba acompañada de la devolución de los productos; no podíamos parar las devoluciones, solo podíamos bloquear al cliente no suministrándole mercancía; trataron de hablar pues ellos alegaban un incumplimiento de contrato no sostenible sin dar explicación alguna a las devoluciones en cascada; sospechamos de reventa porque no había oferta, ya que podrían existir otros canales de venta no controlados (cuestión tampoco acreditada); sueltan 250.000 euros en mercancía y empezó a devolver cantidades aceptadas y abonadas y nunca sospecharon de su solvencia; a las nuevas empresas se le piden informes y se les vende cantidades mínimas; nunca fueron informados de que se iban a devolver los recibos; ningún cliente había utilizado la normativa SEPA de esta forma; es cierto que la compensación no está contemplada en los contratos, sino fuera de ellos y se reflejan en los correos electrónicos no aportándose porque nunca nadie se los ha pedido; las nuevas condiciones son posteriores a julio de 2016 y se le comentan las mismas, la política de riesgo la fija la compañía y la propia capacidad del contratante, no se negocia, por eso no aparece en los contratos, de manera que si existe ese riesgo se tiene que bajar necesariamente; no se preavisó en 30 días; no tiene sentido que un rappel compensado de 123.00 euros de lugar a devoluciones masivas por importe de 750.000 euros; se le exigió para poder seguir que regularizara todas las situaciones'.
Asimismo, declaró el testigo Millán, director de venta, quien indicó, que, ' su primer contacto fue en el ejercicio de 2015 a 2016 siendo el importe mínimo 100.000 euros, terminando, comprando 250.000 euros, realizándose los pagos en función de los pedidos a 30, 60 y 90 días, no pasando nada en este ejercicio; luego firmaron en un hotel NH de Málaga otro compromiso de compra por importe de 500.000 euros; los mecanismos se activan en el primer ejercicio y en ese periodo el departamento empezó a trabajar; era negativo mantener las condiciones de rappel en el segundo ejercicio, siendo cierto que no está estipulado que se tenga que abonar trimestralmente (si consta en los dos compromisos comerciales el abono trimestral); presumimos que al firmar 500.000 euros iba a cumplir; lo llamaba muchos días y el departamento de riesgo le avisaba que eran compras muy elevadas, y más tarde empezaron las devoluciones, es cierto que vio sus instalaciones y tienda en Sanlúcar de Barrameda y que el querellado le confirmó que tenía otros clientes, las devoluciones empiezan en noviembre de 2016 y le llamó varias veces hasta que le bloqueamos, no devolviéndose nunca los productos, solo los recibos por importe de 779.000 euros; el acusado vendía a pérdidas, pues le dijeron que estaba vendiendo con un porcentaje inferior al 65%, sospechando que daba condiciones muy ventajosas perjudiciales para nosotros, revendiendo nuestros productos (cuestión esta no acreditada); negoció con el acusado las condiciones del segundo compromiso en Málaga que los clientes deberían cubrir el rappel (cuestión no acreditada ni documentalmente); luego tuvo un acuerdo con él por teléfono sobre las nuevas condiciones (cuestión no acreditada), las garantías por riesgos no consta en los contratos, lo fija el departamento de riesgo; el segundo compromiso era de 500.000 euros y era algo más de descuento, siendo la forma de pago las mismas'.
En síntesis, se pretende construir el delito de estafa cuando en realidad estamos ante una modificación sustancial de los contratos, donde la entidad querellante pretende asegurar el cobro de las cantidades adeudadas imponiendo condiciones no pactadas al ver incrementado el riesgo. Pero eso no es estafa, pues lo que realmente subyace es una modificación del contrato que afectan a condiciones esenciales como pueden ser los pagos y el precio. Al acusado no se le abona el rappel adeudado en la forma pactada, y sin consensuar le cambian las condiciones de forma impositiva amparado en una elevación del riesgo que a priori no ha visto la entidad querellante a la firma de los contratos. Resulta claro que la entidad querellante no aportó los correos donde se dicen que se cambian las condiciones, ni existe prueba de esa llamada de teléfono que realiza el director de ventas indicándole al querellado el cambio de las condiciones. Solo existe ese correo del día 28-10-2016 donde se le indica al acusado de forma expresa que, ' el importe de rappel por volumen de compras se aplicarían a recibos pendientes de vencimiento al mes de diciembre de 2016 y enero de 2017, quedando pendientes de pago a su vencimiento otros más inmediatos, con vencimientos entre el 31 de octubre de 2016 y el 20 de diciembre de 2016'.Quien realmente vulneró las reglas de la buena fe de las relaciones comerciales fueron los querellantes al intentar cambiar los compromisos adquiridos. Obviamente, no existe ni engaño ni maquinación fraudulenta antecedente ni concurrente. Pero, es más, el propio acusado le indicó cuando toma conocimiento del cambio de las condiciones su total desacuerdo con ello anunciándole los perjuicios en su tesorería que se le podían irrogar, haciendo la querellante caso omiso a esas indicaciones, y a las ofertas de compensación relizadas para solventar el problema.
Analizada la prueba de cargo y de descargo , resulta eidente que la realidad es que el acusado Sr. Eusebio siempre ha admitido la devolución de esas cantidades, pues no estaba conforme con el saldo que figura, al no existir ninguna previa liquidación ni estar cuantificados los daños y perjuicios causados por el incumplimiento contractual de la entidad querellante, pues lo que se pretendía es generalizar la práctica de compensar el rappel generado a favor de la Entidad PATUPELO S.L. con el pago de facturas de productos pendientes de vencimiento a favor de la Entidad Productos Cosméticos S.L. (en concreto le propone al Sr. Eusebio cobrar el rappel mediante cobro de facturas de los meses de enero y febrero de 2017, cuando dichas facturas no eran vencidas ni exigibles), siendo esa la causa de devolución de los recibos previo envío de burofax a la querellante exigiéndoles el cumplimiento del contrato, además de los intentos infructuosos de sus Letrados de alcanzar un acuerdo con la entidad querellante, toda vez que este tipo de acuerdo le afectaba gravemente a su liquidez y en las facilidades de pago que él a su vez les daba a sus clientes. La contestación de la entidad querellante siempre fue la misma, o acataba las modificaciones sustanciales de los contratos o le denuncioarían en vía penal, frustrando las expectativas del volumen de ventas tan grande que estaba generando.
Por todo lo anterior, procede absolver al acusado del delito de estafa
CUARTO. - Tampoco los hechos pueden subsumirse en el delito de apropiación indebida del artículo 253 del CP , toda vez que los contratos o compromisos comerciales firmados entre las partes en los periodos fiscales 2015 a 2016 y 2016 a 2017 (documental obrante a los folio 57 a 61 de los autos) han dado lugar a relaciones complejas entre ellas, fijándose las condiciones generales de ventas y la forma de pago de los pedidos, giro bancario a 30, 60 o 90 días a partir de la fecha de la factura y dependiendo del importe neto pedido, firmándose por la empresa querellada las órdenes de domiciliación de los adeudos correspondientes; igualmente se fijaba un descuento en factura del 34% y un rappel volumen del 24% (compra efectiva menos descuentos sobre precio de tarifa vigente antes de impuestos); para la obtención del rappel el cliente debe cumplir la cifra total del compromiso comercial y sus anexos; 'los clientes cobrarán el rappel trimestralmente siempre y cuando, hayan cumplido el volumen total firmado según cuadro anexo. Al folio 62 a 65 de los autos se encuentra el segundo compromiso comercial firmado para el año fiscal de 2016 a 2017, siendo las condiciones iguales, salvo que en el primer compromiso la cantidad inicial neta mínima de compra fue de 100.000 euros y en el segundo de 500.000 euros, pues esta cantidad fue superada notablemente.
Como puede observarse existe un confusionismo de diferentes compensaciones de deudas y créditos, resultando imposible cobijar esta relación al amparo del delito de apropiación indebida la resolución del conflicto. Existe un entrecruce de intereses comerciales con deudas y créditos recíprocos, sin una previa liquidación, de forma que el delito de apropiación solo se producirá cuando el acusado hiciera suyo los créditos a su favor y no entregara los suyos que se le ha reconocido a la contraparte ( SSTS 12-2-2007 y 2-5-2008). En el caso analizado la deuda no es clara ni tan fácil como propugna la querellante, toda vez que el cambio de condiciones pactadas afectaba a la liquidez del negocio del querellado y las modalidades de pago que el mismo facilitaba a sus clientes, siendo necesario el cobro trimestral del rappel para poder seguir funcionando y abonar las facturas al vencimiento, lo cual nos lleva inexorablemente a la figura de la compensación, la cual no pude llevarse a cabo sin una previa liquidación. De esta forma lo correcto es la derivación a la jurisdicción civil.
En este sentido la prueba pericial ahonda aún más en la necesidad de una previa liquidación entre las partes, pues se concreta a las cantidades a compensar y descontar por la querellante en concepto de descuentos y rappel, así como el lucro cesante y el perjuicio económico generado por el cambio de condiciones contractuales pactadas, debido a la ruptura de las negociaciones entre las partes, disponiendo el Perito Basilio (Economista, Auditor de Cuentas) de la facturación de Productos Cosméticos de julio de 2015 a julio de 2016, calculando el lucro cesante en un 5%, ascendente a 100.000 euros y el perjuicio económico derivado en la frustración de percibir el rappel en la forma estipulada y su impacto con el resto de condiciones pactadas con sus clientes. Dicha pericia fue ratificada en la vistan oral, y no impugnada de contrario. Dicho informe pericial obrante en un CD que se denomina escrito de defensa junto a otra documentación, no impugnado por ninguna de las partes, avala la tesis anterior, al estar realizado sobre el impuesto de sociedades de los ejercicios 2015 2016, cuentas anuales de los ejercicios 2015 2016 (totalmente auditadas) información contable de la empresa entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de los ejercicios 2015 a 2017, tabla de tipos impositivos en el impuesto de sociedades de los ejercicios 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 compromiso comercial productos cosméticos SLU para el año fiscal 2016 y 2017, la relación de recibos devueltos o no atendidos entregados por la querellante y facturas emitidas por la entidad querellante durante el contrato correspondiente al año fiscal 2016-2017, de tal manera que el dictamen determina el importe real de la deuda, sin previa liquidación, contraída por la entidad PATUPELO S.L. respecto a PRODUCTOS COSMETICOS S.L. Concluye dicho informe que si se efectuara una determinada liquidación la concreción de la cuantía neta que debería depositar la entidad PATUPELO S.L. a favor de la Entidad PRODUCTOS COSMETICOS S.L. ascendería a 415.198,64 euros, cantidad esta que habría que descontar de lo reclamado por la entidad querellante en este procedimiento judicial, 779.259,69 euros, toda vez que habría que no contabilizar los rappel y descuentos (la cantidad de 256.984,27 euros IVA incluido) así como el descuento por TRADE MARKETING no recibido, 107.076,78 euros, IVA incluido.
Por todo lo anterior, la conclusión a la que llega la Sala es la no concurrencia de los elementos de las figuras jurídicas analizadas.
De este modo, intacta la presunción de inocencia que ampaera interinamente a todo acusado, al no existir prueba de cargo que la destruya.es procedente dictar sentencia absolutoria, con reserve de acciones cuiviles.
SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 240.2º.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en ningún caso se impondrán las costas del juicio a los acusados absueltos.
Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adopto el siguiente
Fallo
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados DON Eusebio y la Entidad PATUPELO SCHOP S.L. ya circunstanciados, del delito continuado de estafa agravada y/o delito continuado de apropiación indebida, con reserva de acciones civiles, declarando de oficio las costas procesales.
Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.
Notificase al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá prepararse recurso de casación en el plazo de cinco días desde la última notificación (hechos comienzan a mediados del año 2015).
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
