Sentencia Penal Nº 109/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 40/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 109/2022

PRESIDENTE ILMO. SR

D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA

D. JUAN JOSÉ PARRA CALDERÓN

REFERENCIA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 40/21

PROCEDIMIDNTO ORIGEN: DILIGENCIAS PREVIAS 414/18

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 3 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

En Cádiz, 12 de abril de dos mil veintidos.

Vista en Juicio Oral y público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado 40/21 dimanante de las Diligencias Previas 414/18 del Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera, seguidas contra Ricardo, mayor de edad, con DNI: NUM000, sin antecedentes penales, nacido el NUM001/1990 en El Puerto de Santa María (Cádiz), hijo de Sabino y Begoña con domicilio en BARRIADA000, bloque NUM002 NUM003 de Sanlúcar de Barrameda (Cádiz), representado por el Procurador Sr. Juan Luis Malia Benítez y asistido del Letrado Sr. Rafael Rey Fernández.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra D Ana Villagomez y designado Ponente le Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Grosso de la Herran, quien tras la correspondiente deliberación y votación, ha redactado esta sentencia que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada como Diligencias Previas 414/18 por Auto de fecha 17/10/2018. del Juzgado Mixto nº 3 de Chiclana de la Frontera. Por Auto de fecha 16/12/2020 se acuerda remitir las actuaciones para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal. El Juzgado de lo Penal número 3 de Cádiz mediante Auto de fecha 30/07/2021 declara falta de competencia de ese Juzgado para el enjuiciamiento de la presente causa al ser competencia de la Audiencia Provincial de Cádiz.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscalpresentó escrito de acusación en los siguientes términos:

1º Se dirige la acusación contra Ricardo, con D.N.I.: NUM000, mayor de edad, sin antecedentes penales.

2º Los hechos son constitutivos de:

A) UN DELITO DE ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO EMPLEANDO MENORES DE EDAD DEL ART. 189.1 a) y 2 a) DEL CÓDIGO PENAL, cometido sobre la menor Encarna.

B) UN DELITO DE EXHIBICIONISMO DEL ART. 186 DEL CÓDIGO PENAL, cometido sobre la menor Encarna.

C) UN DELITO DE AMENAZAS GRABES DEL ART. 169.2 DEL CÓDIGO PENAL, cometido sobre la menor Encarna

D)DELITO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS DEL ART 183 Ter.2 DEL CÓDIGO PENAL, cometido sobre la menor Eulalia.

E) UN DELITO DE EXHIBICIONISMO DEL ART. 186 DEL CÓDIGO PENAL, cometido sobre la menor Encarna.

3º De los hechos expuestos responden el acusado en concepto de AUTORdel artículo 28 del Código Penal.

4º NOconcurren CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

5º Procede imponer al acusado:

Por el delito A) LA PENA DE 6 AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 7 AÑOS, al amparo del art. 192.3.2º del Código Penal, así como de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, la medida de 7 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA,al amparo de los art.192.1, 106 y 98 del Código Penal, al amparo del art. 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor Encarna, a su domicilio, su centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 7 años.

Por el delito B) LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN,INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 2 AÑOS, al amparo del art. 192.3.2º del Código Penal, así como de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal, la medida de 2 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA,al amparo de los art.192.1, 106 y 98 del Código Penal y al amparo del art. 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor Encarna, a su domicilio, su centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 2 años.

Por el delito C) LA PENA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN,INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y al amparo del art. 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor Encarna, a su domicilio, su centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 3 AÑOS.

Por el delito D) LA PENA DE 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; y al amparo del art. 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor Eulalia, a su domicilio, su centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 3 AÑOS.

Por el delito E) LA PENA DE 1 AÑO DE PRISIÓN,INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA; inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, por tiempo de 2 AÑOS, al amparo del art. 192.3.2º del Código Penal , así como de conformidad con el art. 192.1 del Código Penal , la medida de 2 AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, al amparo de los art.192.1 , 106 y 98 del Código Penal y al amparo del art. 57 del Código Penal, la pena de prohibición de aproximación a menos de 200 metros de la menor Eulalia, a su domicilio, su centro escolar, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 2 años.

6º Costas. A imponer al encausado, incluidas la de la acusación particular.

La acusación particularpresentó escrito de acusación en los siguientes términos:

1º Los hechos relatados constituyen SEIS DELITOS:

A) DOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUALprevisto en el artículo 183.1 (Ter) del Código Penal y que establece ('El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño').

B) DOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUALdel artículo 183.2 TER del Codigo Penal en concurso ideal con el 183.1 TERque establece; El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenespornográficas en las que se represente o aparezca un menor,será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

C) DOS DELITOS DE EXHIBICIONISMOprevisto en el artículo 185 del Código Penal.

2º El acusado es AUTORde los hechos relatados, conforme a los artículos 27 y 28 del CP.

3º No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

4º Procede imponer al acusado:

A) POR LOS DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL DEL ARTÍCULO 183.1 (TER) DEL CP ,la pena de prisión de TRES AÑOScontra Encarna y UN AÑO DE PRISIÓNcontra Eulalia.

B) POR LOS DELITOS PREVISTOS EN EL ARTÍCULO 183.2 (TER) DEL CP

la pena de prisión de DOS AÑOSpor cada una de las menores.

C) POR LOS DELITOS DE EXHIBICIONISMOprevistoS en el artículo 186 del CP

la pena de prisión de UN AÑOpor cada una de las menores.

5º Igualmente entendemos procedente una INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS MORALESen la cantidad de 5.000 eurospara cada una de las perjudicadas.

6º COSTAScon inclusión las de la Acusación Particular.

TERCERO.-Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación del acusado formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día 5 de abril en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la acusación particular, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

Hechos

Que el acusado Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales en fecha indeterminada del mes de septiembre u octubre de 2018, con intención de menoscabar la indemnidad sexual de menores, creó dos perfiles de Instagram con la denominación ' DIRECCION000 ' y ' DIRECCION001', con los cuales se puso en contacto a través de dicha red social con la menor Eulalia de 13 años de edad a través del perfil ' DIRECCION000' y posteriormente, desde el perfil ' DIRECCION001'con su prima Encarna, de 8 años de edad, la cual utilizaba como perfil el de 'lauramariabreneslobato',

El acusado con conocimiento de la edad de las menores, porque así se lo comunicaron estas pudindo además ver las fotos publicadas en la red, movido por el deseo de satisfacer su ánimo libidinoso, envió a Eulalia al menos tres fotografías de su pene, para seguidamente a través de la mensajería de Instagram dirigirle frases como ' ¿te gusta mi polla?, ¿Tú me la chuparías?, '¿Te gustaría comerte mi leche? ' ,'quiero follarte ' ' K tengo ganas de ti je je', pidiendo a la menor que le enviase fotos desnuda, lo que no consta llegara a ocurrir, al optar Eulalia por bloquearle en la citada red social.

De igual modo el acusado entabló contacto con Encarna, la cual auxiliada por su prima Eulalia había abierto su propia cuenta de Instagram y conociendo, porque así se lo había manifestado ella y había visto además sus fotografías en la red, que contaba tan sólo con ocho años de edad, movido por el mismo ánimo y para satisfacer su instinto libidinoso, le trasladó por mensajería en la misma red las siguientes frases: ' me estoy tocando pensando en ti', 'me vuelves loquito ', mandándole igualmente una fotografía del pene que la menor visualizó solicitándole a su vez que le mandara fotos de ella desnuda, logrando que le enviase hasta cuatro fotografías semidesnuda en las que Encarna ocultaba su rostro y el pecho.

El acusado además después de haber intercambiado las fotografías expresadas, propuso en varias ocasiones mantener un encuentro con Encarna, en concreto en el DIRECCION002 de DIRECCION003 o en la pizzería DIRECCION004, lugares próximos al domicilio de ella, los cuales no llegaron a producirse.

No esta probado que el acusado par conseguir su objetivo de hacerse con las fotos de las menores intimidara en modo alguno a las mismas advirtiendo de que de no acceder a sus prtensiones mataría a sus padres o a su familia.

Fundamentos

PRIMERO.-.Antes de proceder a la valoración de la prueba y análisis de los tipos penales interesados por las respectivas acusaciones pública y privada, hemos de dejar destacados cada uno de los delitos objeto de acusación siguiendo las respectivas conclusiones definitivas.

Así mientras el Ministerio Fiscal formuló su acusación por un delito de amenazas graves sobre la menor Encarna, delito no incluido en la acusación particular, y por otra parte y respecto del mismo sujeto pasivo solicita la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 189.1 a) y 2 a) por elaboración de material pornográfico empleando menores de edad y otro delito de exhibicionismo del artículo 186; respecto de su prima Eulalia, interesa la aplicación de un delito del artículo 183 ter 2 y otro delito de exhibicionismo del artículo 186 del CP.

Por su parte la acusación particular coincidiendo en cuanto a los dos delitos de exhibicionismo del artículo 186 uno por cada una de las menores, solicita la aplicación de dos delitos del artículo 183 ter. 1 al estimar sujetos pasivos del mismo a ambas menores y otros dos delitos contra la integridad sexual del artículo 183 ter.2 por la misma razón.

SEGUNDO.-Comenzamos por los delitos del art 183 ter.

Dispone el artículo 183 ter.1 lo siguiente:

1. El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño.

A su vez el art 183 ter 2. expresa El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años.

Este artículo 183 ter 1. se corresponde con el artº 183 bis introducido por la LO 5/10 de 22 de junio, modificado por LO 1/2015 de 30 de marzo aun cuando la ley ulterior eleva la protección de los menores hasta los 16 años de edad.

Como señalan las STS 1055/2017 de 21 de marzo y STS 777/2017 de 20 de noviembre ,: ' la LO.5/2010, de 22 de junio, en cuya Exposición de Motivos se expuso la necesidad, junto a la de elevar el nivel de protección de las víctimas, especialmente las más desvalidas, la de trasponer la Decisión Marco 2004/68JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, en el entendimiento de que mediante estas conductas se lesiona no sólo la indemnidad sexual, sin un consentimiento válidamente prestado, sino también la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor. Por ello se procede a la incorporación, en el T.VIII del L.II CP, del Capítulo II bis, denominado 'De los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años'. Y como la extensión de la utilización de Internet y de las tecnologías de la información y la comunicación con fines sexuales contra menores evidenció la necesidad de castigar penalmente las conductas que una persona adulta desarrolla a través de tales medios para ganarse la confianza de menores con el fín de concertar encuentros para obtener concesiones de índole sexual, se introduce el art 183 bis , mediante el que se regula el internacionalmente denominado child grooming , (el término de origen inglés se refiere a la acción deliberada de un adulto que pretende acosar y/o abusar sexualmente de un niño/a adolescente) a través de Internet. Para conseguir su objetivo, los 'groomers' crean perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventándose una vida o persona que no son. Además de entablar conversaciones por tiempos prolongados, el propósito del diálogo es establecer confianza y pedir al menor contenido sexualmente explícito. Las fotos y vídeos eróticos son el principal medio de acción del 'Grooming', este primer paso puede producir un encuentro físico, lo que desenlaza en un acoso moral, o algo peor como una violación o un asesinato. Asimismo, una vez que la víctima decide compartir material a través de engaños, el 'groomer' comienza a chantajear al menor, amenazándolo con publicar sus fotos y vídeos si no entrega más o se niega a un encuentro personal'.

Los elementos objetivos del delito descritos en el art. 183 ter CP son los siguientes:

1 . Se requiere como primer elemento un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación , con el menor de dieciséis años.

2. En segundo lugar, proponer un encuentro con el menor de dieciséis años, a los fines de realizar alguna de las acciones tipificadas en los arts. 183 y 189 CP .

3. Y, en tercer lugar, realizar actos materiales encaminados al acercamiento .

La concurrencia de coacción intimidación o engaño en el acercamiento, constituyen un subtipo agravado.

En cuanto al elemento subjetivo, se trata de un delito doloso, dolo que a su vez se extiende a la finalidad de realizar con el menor alguno de los actos regulados en los art. 183 y 189 CP .

En orden a la interpretación de dichos elementos, destacamos las siguientes resoluciones del Tribunal Supremo.

La STS 24-02-2015, nº 97/2015, rec. 1774/2014 22 de septiembre de 2015 (rec. 294/2015)- se refiere al art . 183 bis del C. Penal , ahora art . 183.ter 1 tras la reforma introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo:

'En España la reforma 5/2010 ha introducido un nuevo delito de ciberacoso sexual infantil en el art. 183 bis, con la siguiente redacción: 'el que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y le proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de 1 a 3 años prisión o multa de 12 a 24 meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos'.

Por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo el límite de edad se eleva a los 16 con lo que las citas jurisprudenciales actualmente han de interpretarse en tal sentido.

El término Chid Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fín de establecer una relación y un control emocional sobre el menor con el fín de preparar el terreno para el abuso sexual del menor.

En cuanto a su naturaleza se trata de un supuesto en el que el derecho penal adelanta las barreras de protección, castigando lo que, en realidad, es un acto preparatorio para la comisión de abusos sexuales a menores de 16 años.

Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 16 años puede entenderse típica la conducta.

La naturaleza de este delito es de peligro por cuanto se configura no atendiendo a la lesión efectiva del bien jurídico protegido, sino a un comportamiento peligroso para dicho bien.

Si estamos ante un delito de peligro abstracto puede ser discutible. En cuanto al tipo exige la existencia de un menor y la de actos materiales encaminados al acercamiento. La tesis del peligro concreto parece la acertada. Siempre que ello se lleve a cabo el delito quedaría consumado, habiendo, por el contrario, dificultades para su ejecución por tentativa, por la naturaleza del tipo de consumación anticipada.

En cuanto al bien jurídico es requisito que el contactado sea un menor de 16 años. Ese referente obedece a la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y consiguientemente, el limite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales. Coincide con las previsiones del art. 13 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de niños contra la explotación y el abuso sexual, que limita la obligación de los Estados para castigar la conducta descrita en los supuestos en que el menor no alcance la edad por debajo de la cual no está permitido mantener relaciones sexuales con un niño (art. 182.2).

Por ello el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 16 años, tras la reforma de 2015 , más allá de la libertad sexual que no puede predicarse en ese límite de edad. La limitación de la edad de la víctima de estos delitos a los 16 años se justifica por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 16 años que seria en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aun en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual.

Respecto a la conducta típica habrá que distinguir entre elementos objetivos y subjetivos.

En cuanto a los elementos objetivos la ley configura un tipo mixto acumulado que exige una pluralidad de actos. Por una parte se requiere un contacto con un menor de 16 años, por otra parte proponer un encuentro, y por último, la realización de actos materiales encaminados al acercamiento.

El contacto tiene que ser por medio tecnológico . La Ley se refiere a Internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, se trata por tanto, de un listado abierto que da cabida a cualquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse.

La proposición de encuentro. Este requisito de la exigencia de que el sujeto activo proponga concertar un encuentro con el menor para cometer cualquiera de los delitos descritos en los arts. 178 a 183 y 189 responde a la introducción directa del Convenio de 25.10.2007.

A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se producirá por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aun su verificación.

Además el tipo objetivo exige actos materiales encaminados al acercamiento . El legislador solo ha concretado en cuanto a la naturaleza del acto que tiene que ser material y no meramente formal y su finalidad encaminada al acercamiento. Estamos ante un numerus apertus de actos que el legislador no ha querido acotar en función de las ilimitadas formas de realizar estos actos.

Se sostiene en la doctrina la necesidad de hacer la interpretación de este requisito y determinar qué actos pueden tener tal consideración. Por un lado, los mismos actos deben ir 'encaminados al acercamiento', finalidad que obliga a hacer una interpretación de los términos usados por el legislador; la redacción del precepto, en principio, parece referirse al estrechamiento de la relación de seducción, es decir, al acercamiento del delincuente al menor, afianzando mediante tales actos materiales el afecto y confianza a la víctima, y también cabe interpretar que el acercamiento es, en realidad, el propio 'encuentro'. De aceptar la primera interpretación, actos materiales como el envío de regalos que claramente tienden a fortalecer la relación que se pretende explotar integrarían el concepto exigido por el CP.

En el presente supuesto en ninguno de los casos se llegaron a ejecutar actos materiales de acercamiento, pues a salvo la proposición referida por Encarna de un encuentro en el DIRECCION002 o en la pizzería DIRECCION004, confirmada por el testimonio de su prima Eulalia, proposición realizada sin concreción alguna, no se produjeron ni actos previos encaminados a fortalecer la relación para asegurar dicho encuentro, ni el encuentro tuvo lugar en momento alguno.

La exigencia de que los actos sean 'materiales' implica además que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En el caso actual en ningún momento se produjo más allá del hecho de sugerir via internet la posibilidad de un encuentro, acto material alguno encaminado a tal fin.

Por por otro lado y en lo que respecta a los elementos subjetivos de este delito se exige la voluntad de cometer cualquiera de los delitos de los arts. 178 a 183 y 189. De este elemento nada se ha concretado sobre los verdaderos propósitos del acusado, quien ha negado tuviera el propósito de abusar sexualmente y aun cuando está acreditado que les remitió mensajes totalmente inadecuados para su edad, no consta las invitase expresamente a realizar actos sexuales, la finalidad de llevarlos a cabo solo podríamos deducirla por los mensajes referidos al deseo de follarlas, a si les gustaría chupársela etc lo cual estimamos insuficiente para afirmar ese fuera el propósito de concertar un encuentro y en mayor el precepto deviene inaplicable medida en el caso de Eulalia quien ha negado siquiera se le llegar a proponer un encuentro.

Procede en consecuencia la absolución por los delitos expresados.

TERCERO.-Pasando al siguiente delito, el art. 183 ter 2 castiga la siguiente conducta: 'El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte a un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor' Este delito lo considera el Ministerio fiscal cometido sólo respecto de Eulalia mientras que la acusación particular pide la aplicación de dos delitos, uno por cada menor y se fundamenta en el hecho de que llegó a pedir a ambas menores fotos desnudas.

Este tipo penal es introducido por la LO 1/2015 de reforma del CP.

Sobre este tipo delictivo, dice la Sentencia de 21 de marzo de 2017 del Tribunal Supremo más arriba citada: 'Igualmente la traslación de la Decisión Marco en el ámbito de las figuras de prostitución y pornografía infantil determinó la necesidad de tipificación entre otras conductas la de captación de niños que queda incorporada al art. 189.1 CP , objeto de aplicación en nuestro caso, que precedió al art 183 ter , introducido por la LO 1/2015 , en vigor a partir del 1 de julio de 2015, en cuyo número 2, castiga al que 'a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca dicho menor'. Se trata del sexting (de sex y tenting) o envío de mensajes o fotografías propias por el embaucado, es decir el engañado mediante su inexperiencia sexual como menor, y que constituya un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación.'

La estructura de este tipo delictivo es similar al delito denominado child grooming.

Los elementos objetivos de este tipo penal son los siguientes:

1. Se requiere como primer elemento un contacto a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información o comunicación , con un menor de dieciséis años.

2 . En segundo lugar, que se realicen actos dirigidos a embaucar al menor.

A diferencia del art. 183 ter 1, en esta modalidad delictiva los actos realizados por el sujeto activo deben ir dirigidos a embaucar al menor.

El ámbito típico de aplicación viene determinado por tanto por el término embaucar.

Según el diccionario de la Real Academia Española, embaucar es 'engañar, alucinar, prevaliéndose de la inexperiencia o candor del engañado'.

Según la STS 452/2020, de 15 de septiembre , 'embaucar significa engañar, prevaliéndose de la inexperiencia del engañado, y la conducta del autor contiene generalmente una mezcla de promesas y amenazas o conductas similares a través de las cuales se pretende conseguir la finalidad típica'.

En cuanto al elemento subjetivo, se trata asimismo de un delito doloso, que en este caso a su vez se extiende a la finalidad de que el menor facilite material pornográfico o muestre imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor.

La consumación del delito no requiere que el menor facilite o muestre el material.

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 15-01-2020, nº 670/2019, rec. 10097/2019 :

'la conducta prevista en el artículo 183 ter 2 (embaucar a un menor para obtener imágenes pornográficas de este), que se configura como una tentativa al delito previsto en el artículo 189.1, al hacer referencia al sexting (de sex y tenting), esto es, al envío de mensajes o fotografías propias reales o simuladas, para lograr del embaucado la remisión de material pornográfico o para que le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca el menor'.

De forma que si el menor le envía tal material o imágenes, sería de aplicación el art. 189.1.a) CP, utilización de menores para producir material pornográfico, considerando este delito absorbido por el del 189.1 a) CP.

Pero ocurre que las fotos que Encarna admite enviadas no pueden considerarse material pornográfico pues estaban 'tachadas' según su propio lenguaje o 'editadas' según el de su prima Eulalia, de forma que en ningún caso se podía advertir la representación de sus órganos sexuales, ni resultaban identificables al ocultar el rostro además, por lo que tales fotos no podrían encajarse en el concepto de pornografía infantil definido en el art 189.1.del CP. No se conserva ninguna foto de Encarna.

El art. 183 ter 2 CP no incluye una cláusula concursal como lo hace el apartado 1.

Esta sería la razón por la que el M. Fiscal acusa por un solo delito del 183 ter 2 y otro del art 189.1, mientras que la acusación particular ,que no ha acusado por el 189.1 pide los 2 delitos del 183 ter 2.

Para la consumación del art 183.ter 2 no es preciso insistimos que se produzca el envío del material pornográfico solicitado basta con la petición en tal sentido y esto ocurrió según el testimonio de ambas menores al solicitárselas expresamente el acusado, quien además lo reconoció en sede de instrucción, pero como nunca se logró su propósito, ambas peticiones quedan en el marco del art 183 ter 2 sin que ninguna de ellas rebase el mismo no siendo de aplicación el art 189.1 para el caso de Encarna. Estamos en presencia en consecuencia de dos delitos del art 183.ter 2.

A diferencia del anterior delito, el del art. 189.1 CP ofrece una interpretación auténtica de lo que debe considerarse pornografía infantil a los efectos de todo el Título VIII del Libro II del Código, incluyendo por lo tanto el art. 183 ter.2, cuando dice:

'A los efectos de este Título se considera pornografía infantil o en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección:

a) Todo material que represente de manera visual a un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada.

b) Toda representación de los órganos sexuales de un menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con fines principalmente sexuales.

c) Todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, salvo que la persona que parezca ser un menor resulte tener en realidad dieciocho años o más en el momento de obtenerse las imágenes.

d) Imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales'.

La acusación por el art 189.1 está referida solamente a Encarna, pero según esta, las fotos que ella remitió estaban 'tachadas,' con lo que quería expresar que ocultaba su rostro y el pecho, sin que en ningún momento remitiera ninguna correspondiente susceptible de encajar en el cponcepto legal de pornografía infantil y el acusado que ha admitido la relación con Encarna, ha negado que recibiera fotos con la cara sin tapar o en la que aparecieran al descubierto sus órganos sexuales, en tal caso existe una orfandad probatoria al no poder conectar la única fotografía que cumpliría las exigencias del tipo, en orden a lo que sería pornografía infantil, la encontrada en el telefono de Eulalia en la que aparece exhibiendo sus genitales,( folio 174 . tercera ), con el delito expresado.

Interesa destacar que en el propio escrito de acusación del Ministerio Fiscal se expresa que Eulalia no llegó a enviarle fotografía alguna, pese habérselas solicitado, al bloquear al acusado en la red social y la acusación particular en su escrito tan sólo refiere, sin detalle alguno de la ocasión, el modo o circunstancias en que supuestamente se produce, que el acusado 'intercambió fotografías obscena de sus genitales con ambas menores', lo que siembra la duda sobre si se refiere al hecho de haberle remitido las fotografías de su pene a ambas, conducta que se analizará mas adelante, o a que a su vez las menores, remitieran fotografías de las mismas al acusado, lo cual unido al hecho de que Eulalia no ha reconocido haberle enviado las fotografías desnuda, habiéndolo negado igualmente el acusado, nos inclina por la condena por los dos delitos del art 183 ter 2 solicitados por la acusación particular y a la absolución del delito del art 189.1.

Respecto de este delito del 183 ter 2. aparecen como sujetos pasivos las dos menores. Estan probados los contactos por Internet con las menores, la conducta de engaño al confundirlas con la identidad y edad, y la petición de fotografías desnudas, pero al no constar se llegaran a facilitar fotos suceptibles de encajarse en el concepto legal del art 189.1 procede la absolución por tal delito.

CUARTO.-En orden a los delitos de exhibicionismo, el art. 186 CP sanciona 'El que, por cualquier medio directo, vendiere, difundiré o exhibiere material pornográfico entre menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección'.

Las concretas conductas que establece el precepto poseen como común denominador que deben serlo de forma directa a sus destinatarios, sin intervención de terceras personas, cuya estructura dolosa supone tanto el conocimiento por parte del sujeto activo que el material es pornográfico cuanto que el destinatario es persona que pertenece a alguno de los dos grupos de específica protección (sujetos pasivos, a su vez, del delito).

Destacaba la STS de 6 de febrero de 2008 que 'el bien jurídico protegido es la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores o incapaces, esto es un conglomerado de intereses y valores: La preocupación o interés porque los menores tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y bienestar psíquico, esto es el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad'.

Aquí estarían comprendidos los actos de remisión de las fotografías del pene a ambas menores.

En orden a los dos delitos de exhibicionismo del artículo 186 del Código Penal estimamos que los hechos en los que se funda la acusación pública y privada han quedado acreditados y ello es así en primer lugar por las declaraciones del acusado que aun cuando en el acto del juicio oral tan sólo admitiera que remitió una fotografía del pene a Eulalia, esta en todas sus declaraciones ha referido de manera categórica y absolutamente creíble y convincente que recibió tres fotografías de sus genitales las que inmediatamente borró porque le dio mucho asco,

Eulalia declaró asimismo que ella le refirió tener 13 años, que el contacto se produjo primero con ella a través DIRECCION000 y posteriormente con su prima Encarna. Cuando le dijo que tenía 13 años él indicó que tenía 28 pero que ' la edad no importa '. Estuvo una semana hablando con DIRECCION000, el primer mensaje se introdujo escribiéndole ' hola guapísima ' siendo dos o tres días después cuando recibió las fotos del pene y pese a que ella le decía que parara no lo hacía. También refirió haber contactado con su prima Encarna por video llamadas en las que la prima desconectaba la cámara y el micro y lo vio masturbándose. También declaró le envió videos por Instagram a ambas en las que aparecía masturbándose, se trataba de videos de los que una vez vistos se borraban insistiendo en que se los mandaba a las dos .

Encarna por su parte afirmó que estuvo hablando con él aproximadamente un mes, con su prima Eulalia durante menos tiempo, que ella desde el principio le comentó que tenía ocho años y su prima 13, a lo que él le contestó ¡vale! ¡da igual!, Refirió como al principio la relación era normal, después la rondaba, más tarde le dirigió expresiones tales como ' te voy a follar ' y cosas así, que no lo contó a su padre por miedo, que él le mando fotos de sus genitales acompañadas de textos tales como que pensaba en ella etc. Que borraron las fotos por miedo. Que el mandó las fotos a ambas por separado y en las fotos a ella le decía, ¿te gusta mi polla?, ¡Quiero follarte!, también refirió haber recibido videollamadas en la que él se masturbaba, pero ella apagaba su cámara y micro para que él no pudiera verla. Encarna también refirió como él se comunicaba también con el perfil de DIRECCION001 y le refirió ser sobrino de Sixto aunque finalmente admitió que era él mismo. Cuando fue bloqueado le remitió los mensajes por WhatsApp.

En testimonio totalmente coincidente con el de Encarna, su madre Sonia, explicó como un domingo le contó su hija que DIRECCION001 le estaba hablando por el móvil, lo miró y vio un mensaje con corazones, besitos etc. que le llamaron la atención y decidió bloquearlo tras decirle a él que se trataba de una menor. Que Encarna tenía una cuenta en Instagram y contactó con ella DIRECCION001. Al día siguiente le tocaba estar en compañía de su padre a la niña, lo comento con su pareja actual y le dijo al padre que al parecer un chico con el nombre de Sixto la acosaba, éste estuvo hablando con la niña y decidió denunciarlo pues ella le contó cómo le mandó las fotos del pene.

Por su parte los agentes de la guardia civil que atendieron la denuncia y decidieron instruir la investigación expusieron con total convicción como el número de teléfono del acusado fue facilitado por el padre de la menor y que se desplazaron al domicilio de DIRECCION005 en el que la compañía telefónica situaba al titular del teléfono desde el que se emitieron los mensajes de WhatsApp, al llegar el acusado no se encontraba presente, preguntaron a sus padres quien era el usuario del móvil utilizado, afirmando que se trataba de su hijo Sixto quien llegó a los 15 minutos aproximadamente quedando sorprendido cuando los agentes se identificaron como tales en cuyo momento entro en estado de ansiedad bajo el cual, derrumbado y temblando aun sin reconocer explícitamente que fuera el autor de los hechos, de manera implícita los admitía, afirmando que precisaba ayuda psicológica.

El agente de la guardia civil con número de identificación NUM004 tras explicar que intervino la cadena de custodia ratificó el informe pericial de extracción de evidencias de los terminales móviles del acusado y las menores, limitándose a ello su trabajo.

El agente NUM005 se manifestó en los mismos términos que su compañero el NUM006 en el sentido de que acudió al domicilio cuando llegó Sixto y comprobó que estaban allí los agentes de la guardia civil se puso muy alterado y dijo tener problemas mentales pidiendo ayuda y preguntado si alguien podía haber accedido a su móvil espontáneamente admitió que era él, tras lo cual les contó que entró en pánico tras hablar con el padre de la menor y por ello lo rompió y sumergió en el agua, entregando el tertminal y mostrándose colaborador en todo. Este agente pudo observar el contenido extraído comprobando que el ordenador portátil tenía varias carpetas vaciadas de archivos no encontrando nada comprometedor en el mismo, siendo imposible asimismo rescatar los archivos del teléfono móvil al haber quedado inutilizado por el acusado y declaró que toda la información se obtuvo por los dos terminales móviles de las menores en los que se hallaron algunos mensajes, imágenes de genitales de varón e imágenes de Encarna desnuda. En consecuencia ha quedado acreditado por todo lo anterior que el acusado difundió o exhibió material pornográfico entre las dos menores de edad, conducta encajable en el artículo 186 del Código Penal como acto de difusión o exhibición de material pornográfico pues como tal ha de considerarse las fotografias remitidas del órgano viril a las menores de edad.

QUINTO.-En orden al delito de amenazas graves del artículo 169.2 del Código Penal por el que actúa unicamente el Ministerio Fiscal. Las supuestas amenazas a Encarna, con matar a sus padres si no accedía a los envíos del material solicitado no podemos darlas por probadas ante la ausencia de rastro alguno documental pues en este punto el testimonio de las menores no merece igual credibilidad que en orden a la acreditación de los restantes delitos, pues así como respecto de estos ha quedado un rastro documental pese al borrado de la mayor parte de los archivos e incluso fueron parcialmente reconocidos por el acusado, en orden al delito de amenazas, las expresiones intimidatorias han sido rotundamente negadas en todo momento y nos surge una duda que estimamos razonable respecto a que las menores, agobiadas por el hecho de ser descubiertas por sus progenitores, trataran de justificar su actuación con tal afirmación que insistimos no aparece reflejada en ninguna de las conversaciones habidas entre ellas como motivo que las inquietara y han sido negadas rotundamente en todo moneto por el acusado.

SEXTO.-De los dos delitos del artículo 183.TER 2 y de los dos delitos del art 186 del CP, resulta responsable en consecuencia en concepto de autor el acusado por su participación libre directa y voluntaria conforme al artículo 28 del código Penal.

SEPTIMO.-No concurren ni han sido invocadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por tal razón estimamos procedente imponer la pena a la vista de las circunstancias subjetivas y objetivas del hecho, dada la edad de las niñas y la escasa entidad y cantidad de las imágenes remitidas en 1 año de prisión por cada delito del artículo 183 ter 2 la cual e se sitúa en la mitad inferior de la asignada por la ley, y 6 meses prisión por cada uno de los delitos de exhibicionismo, pena comprendida en el límite inferior dada la escasa gravedad de las imágenes remitidas, penas que han de adicionarse de conformidad con el artículo 192.1 inciso 2º del código Penal con medidas de libertad vigilada por tiempo de 2 años por cada uno de los delitos del artículo 183 ter . 2 y 1 año adicional por cada uno de los delitos del artículo 186, en todos los casos además de conformidad con el artículo 57 del código Penal con prohibición de aproximación y comunicación con las menores afectadas por tiempo de 3 años por el 1º de los delitos objeto de la condena y 2 años por el 2º.

De otra parte habida cuenta que no se han acreditado especiales perjuicios en las menores dictadas estimamos improcedente atender la petición de responsabilidades civiles únicamente interesada por la acusación particular y finalmente entrando a resolver respecto de las costas y en consecuencia habiéndose ejercido la acusación por un total de seis delitos, de los cuales resulta condenado por cuatro de ellos, procede imponer conforme al artículo 123 y siguientes del código Penal al penado las cuatro sextas partes de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las correspondientes a los delitos objeto de la absolución conforme al artículo 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Ricardo como autor responsable de dos delitos de abusos sexuales del artículo 183 ter.2 ya definidos, como autor responsable de dos delitos de exhibicionismo igualmente definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisiónpor cada delito del artículo 183 ter 2 y a la pena de seis mesesde prisión por cada delito del artículo 186, en todos los casos con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, con prohibiciones de aproximación a distancia inferior a 200 m del domicilio de las menores Eulalia y Encarna, de su centro escolar o lugares que frecuenten por tiempo de 2 años por el delito de abuso sexual respecto de cada una de ellas y 1 año más por el delito de exhibicionismo respecto de cada 1 de ellas y en todos los casos imponiendo además la medida de libertad vigilada por tiempo total de 3 años respecto de cada una de ellas y condenándolo además al pago de cuatro sextas partes de las costas procesales.

Absolvemos al expresado acusado de los delitos de abusos sexuales del artículo 189.1 y 183 ter.1 y del delito de amenazas graves del 169.2, por los que era acusado con base al hecho origen de estas actuaciones declarando de oficio dos sextas partes de las costas procesales.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

Notifiquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes con expresa indicación de que la misma no es firme y contra con ella podrá interponerse recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de 10 días desde su notificación a la parte.

MAGISTRADOS EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'