Sentencia Penal Nº 1090/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 208/2008 de 26 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

ROLLO R. P. 208/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

P. A. Nº 559/07

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª MARIA RIERA OCARIZ

D. RAFAEL MOZO MUELAS

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

SENTENCIA Nº 1090/08

En Madrid, a 26 de Noviembre de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 477/06, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid, seguido por un delito de falsedad en documento oficial, contra el inculpado Rodolfo , venido a conocimiento de esta Sección, a virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 01 de Abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Se declara probado que, el acusado Rodolfo , ciudadano de Guinea-Bisau, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin que se conozca su situación actual en nuestro país, el día 5 de mayo de 2007, se encontraba en la calle Montera de Madrid, donde se identificó con un NIE nº NUM000 a nombre de Manuel , de nacionalidad Portuguesa al que se le había incorporado su fotografía. El documento era íntegramente falso.".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: " Que debo condenar y condeno al acusado Rodolfo , como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de seis (6) meses de prisión u multa de deis (6) meses con una cuota diaria de 2 euros, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas de este juicio.".

Ha sido ponente el Ilmo. Magistrado Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 25 de Noviembre de 2008 .

Hechos

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal, solamente en el aspecto relativo a la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulsión del territorio nacional, que la referida sentencia deniega al no habérsele oído en el procedimiento, y que el Ministerio Fiscal discrepa en cuanto que si bien el acusado no acudió al acto del juicio oral sí tuvo la posibilidad de hacerlo ya que se le citó en forma legal y en consecuencia, estando en situación ilegal en España, ha de procederse a sustituirle la pena impuesta por la de expulsión de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 89 del C. penal vigente.

Estima esta Sala que el recurso ha de ser desestimado. La doctrina jurisprudencial en esta materia viene determinada en primer lugar, entre otras muchas, por la STS de la STS de 23-11-2006 que establece una crítica acerca del artículo 89 del C. Penal diciendo que

"1. El artículo mencionado establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años, impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español.

A partir de esta declaración de principios que no deja de suscitar una cierta perplejidad al denotar que el legislador abandona cualquier pretensión constitucional de que la pena produzca un efecto reinsertador y rehabilitador. Esta previsión constitucional no puede estar condicionada a la nacionalidad del condenado. Su inclusión en el Código Penal prima los criterios de políticas de seguridad abandonando la política criminal al sustituir una pena grave, que difícilmente tienen parangón en la mayoría de los delitos contenidos en el Código Penal, por una expulsión más allá de las fronteras sin que precise, de manera legalmente establecida, hacia donde se debe encaminar su destino.

2. Si alguien entiende que debe ser hacia el país de origen del condenado, olvida que la expulsión no puede ser automática y que, en todo caso, los efectos de esta decisión que entraña la sustitución de una pena grave, no puede adoptarse sin tener en cuenta todos los intereses en conflicto. Tanto los personales de la persona condenada que tiene derecho a una individualización racional de la pena, teniendo en cuenta sus circunstancias familiares y laborales o los derechos de la propia víctima, que se ven frustrados al introducir en la legalidad penal una decisión de política administrativa de emigración.

3. El legislador, consciente de la gravedad de la decisión, introduce, como elementos correctores, la audiencia del Ministerio Fiscal y exige que, de forma motivada, se justifique la conveniencia o necesidad de que cumpla la condena en España. Esta decisión se considera excepcional lo que invierte el sentido de la medida. Es lo más racional que, en principio, las penas deben ser ejecutadas en los términos previstos en el Código Penal y establecidos en la sentencia. Los principios generales de ejecutividad de las penas se ponen en cuestión de una forma tan drástica que difícilmente encaja con el principio de legalidad y, sobre todo, el de proporcionalidad de la respuesta a un hecho tan grave que puede ser castigado con hasta seis años de prisión.

4. Lo normal es el cumplimiento de la pena y, en todo caso, cuestión discutible, lo accidental sería la expulsión del territorio nacional. La solución adoptada por el legislador es tan asistemática y tan perturbadora de la legalidad penal que en el apartado 3 del artículo 89 establece, sin tener en cuenta la subordinación al propio contenido y exigencia de la naturaleza de las penas en el texto legal, que el extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada, será devuelto por la autoridad gubernativa.

5. La expulsión resulta totalmente anómala e incompatible con las posibilidades punitivas que se han adoptado por el legislador a través de la fórmula combinada de penas y medidas de seguridad. Incuestionablemente la expulsión no se considera por el legislador ni como una pena ni como una medida de seguridad, lo que la convierte en un cuerpo extraño en el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas.

6. No tiene los efectos que para el incumplimiento de penas (37.3 y 88 del Código Penal [RCL 19953170 y RCL 1996, 777 ]) se contempla en la Ley. En estos casos se impone la deducción de testimonio para incoar una causa por quebrantamiento de condena. Asimismo en el artículo 100 del Código Penal , en relación con las medidas de seguridad, cualquier incumplimiento de sus previsiones lleva aparejada la subsiguiente exigencia de responsabilidad penal por quebrantamiento de condena.

7. Sin embargo, dado el tenor del artículo 89.3 del Código Penal , el legislador abandona toda pretensión de considerar el incumplimiento de la expulsión como una burla o conculcación de los delitos contra la Administración de Justicia y paraliza, de forma injustificada la previsión legal del artículo 468 sustituyéndola por una extraña e ininteligible medida gubernativa que tiene posibilidades de recurso por la vía Contencioso-Administrativa.

8. Resulta incomprensible que si se intenta quebrantar la orden de expulsión esquivando su cumplimiento o bien burlando la ejecución tratando de entrar de nuevo en España, la actuación no es delito sino que se trata de una infracción administrativa que tiene que ser ejecutada por la autoridad gubernativa. Es evidente que esta decisión que en el plano del quebrantamiento de condena tendría escasas posibilidades de prosperar, en la vía administrativa abre un debate más amplio en el que se pueden manejar alegaciones que nada tienen que ver con el delito formal de quebrantamiento de condena...".

En segundo lugar, la STS de 25 de enero de 2007 nos recuerda la doctrina jurisprudencial establecida anteriormente en otras resoluciones diciendo que

"...Los Recursos contienen, cada uno de ellos, uno y dos motivos respectivamente que hacen referencia a ese acuerdo de expulsión, por considerarle indebido, a la vista de su carácter automático, sin haberse oído a los afectados antes de su adopción ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso, e incluso sin solicitud del Ministerio Público al efecto, lo que iría contra la doctrina sentada en esta materia por STS de 8 de julio de 2004 (RJ 20044291), 17 de mayo de 2005 (RJ 20055813 ) y 24 de julio de 2006 (RJ 20066086), entre otras.

El Fiscal apoya ambos Recursos, con cita de dicha doctrina.

Baste recordar, por tanto, el contenido de las referidas Resoluciones para afirmar la procedencia de los motivos.

En efecto, la STS de 8 de julio de 2004 , entre otros argumentos, ya decía:

«Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución (RCL 19782836), sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 (RCL 19991190, 1572 ), y ello es tanto más exigible cuanto que, como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado caso a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba - y así está en la actualidad - respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado "...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...».

Para concluir afirmando que:

«En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión».

Por último, citar la STS de 13 de noviembre de 2006 en la que se exige para la adopción de la medida de sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, un debate contradictorio en el acto del juicio oral, afirmando lo siguiente:

"Esta norma, procedente del art. 21 de la LO 7/1985 (RCL 19851591 ), regula la sustitución de las penas por la medida de expulsión para los extranjeros que no residen legalmente en España. Pasó al Código Penal cuando se le dio redacción nueva en 1995 y ha tenido después otras dos versiones, una, dada por LO 8/2000 (RCL 20002963 y RCL 2001, 488) vigente desde el 23.1.2001 que se limitó a excluir algunos tipos delictivos de su aplicación, y otra, la actualmente en vigor y también cuando se produjeron los hechos aquí examinados -marzo de 2005-, introducida por LO 11/2003 (RCL 20032332), aplicable desde el 1.10 del mismo año.

Si hay sentencia firme con pena de prisión igual o superior a seis años, según este art. 89.1, se acordará en sentencia la expulsión del territorio español cuando ya haya accedido el reo al tercer grado penitenciario o cuando hayan sido cumplidas las tres cuartas partes de la condena, con la misma salvedad a que nos vamos a referir a continuación.

Si la sanción impuesta es de privación de libertad inferior a seis años, será sustituida en la sentencia por la mencionada medida de expulsión, «salvo que el órgano judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España».

Como bien dice el escrito de recurso, es voluntad del legislador que el Poder Judicial tiene que cumplir (art. 117.1 CE [RCL 19782836 ]) la mencionada sustitución de la pena de privación de libertad inferior a 6 años por la expulsión del extranjero, con esa salvedad expresamente consignada en la norma.

Precisamente esa salvedad hace imprescindible que tenga que existir un trámite previo a la adopción de la medida, trámite que podrá tener lugar en el desarrollo del juicio oral, tendente a conocer las circunstancias del caso concreto para poder concretar si «la naturaleza del delito» justifica denegar la mencionada sustitución, con esos criterios restrictivos que se deducen de los términos «excepcionalmente y de forma motivada», utilizados en la redacción actual de este art. 89.1 .

Y, desde luego, ya se acceda o se deniegue esta medida, la sentencia habrá de ser motivada en este punto concreto, dado que así se deduce de la norma general del art. 120.3 CE . Toda cuestión suscitada en la instancia y sometida a debate de las partes, ha de ser razonada por el tribunal al resolverla, a fin de dejar de manifiesto que lo decidido no es arbitrario, sino fundado en razones jurídicas (art. 9.3 CE ).

El texto actual del art. 89.1 CP nos dice que la mencionada sustitución de la pena de prisión inferior a 6 años se acordará en sentencia. Esto es, ha de pedirse por la acusación o por la defensa, ha de oírse a la parte contraria, ha de someterse a debate contradictorio, ha de resolverse en la sentencia que ha de dictarse tras el juicio oral correspondiente, y finalmente cabrá contra ella el correspondiente recurso devolutivo, el de apelación si resolvió un Juzgado de lo Penal, o el de casación si lo hizo una Audiencia Provincial..."

En el presente caso que ahora estamos analizando, consta la detención del acusado por parte de funcionarios de la Comisaría de Policía de Centro por haber cometido presuntamente un delito de falsead en documento oficial, incoándole expediente administrativo de expulsión con carácter preferente tal y como obra en los folios 15 y siguientes de las actuaciones. En la declaración que presta en Comisaría tan solo afirma que en ese mismo acto apodera a su Letrado para que en su nombre interponga los recursos administrativos y judiciales que sean pertinentes. Ya en su posterior declaración ante el Juez de Instrucción se le pregunta acerca de los hechos que motivaron su detención, la posible falsedad en documento oficial, y sin que por ninguna de las partes se efectúe pregunta alguna. Y por último, en el acto del juicio oral no compareció el acusado procediendo a la celebración de dicho acto procesal, a pesar de que la defensa pidió su suspensión, a la que se opuso el Ministerio Fiscal, por lo que no es que no se le ha oído al acusado acerca de la sustitución de la pena privativa de libertad que se podría imponer por la de su expulsión, sino que también se desconocen absolutamente sus circunstancias personales, familiares, sociales, laborales, de adaptación en este país, etc..., por lo que no se puede aplicar, como señala la jurisprudencia antes citada, el artículo 89 de una manera automática y automatizada a partir de un único dato, no que conste que está ilegal en España, sino que s ele ha incoado un expediente administrativo de expulsión por parte de la autoridad administrativa correspondiente. En consecuencia, procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto manteniendo la sentencia dictada en todos sus extremos.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, debiendo confirmar la sentencia de fecha 1 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.