Sentencia Penal Nº 1092/2003, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 1023/2002 de 25 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Julio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Alonso , representado por el Procurador Sr. Tesorero Díaz, contra la sentencia dictada el 24 de enero de 2002 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito contra la salud pública y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 43 de Madrid incoó Diligencias Previas con el nº 1569/01 contra Alonso que, una vez concluso remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 24 de enero de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado, y así se declara, que: El acusado Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, el 16 de Mayo del 2001 poseía, en el establecimiento de Hostelería Bar Cafetería "Plata" en la c) DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, 8 papelinas de lo que una vez analizado resultó ser cocaína y que, arrojó un peso neto de 2.816 mgr. con una riqueza del 32%, un paquete con 930 mgrs. de INOSITOL, sustancia que se utiliza para cortar la cocaína, una taza y una cuchara con restos de cocaína, y un molinillo con restos de la mezcla de ambas sustancias, todo ello con el fin de la distribución de la sustancia a terceras personas.

Además el acusado poseía una pistola semiautomática marca "Astra", modelo 330 con nº de serie 28455 recamaradas para cartuchos metálicos de 9 mm corto, cuyo funcionamiento mecánico en vacío es correcto, aunque tras cada disparo hay que montar el arma manualmente, así como 2 cartuchos de 9 mm de corto sin poseer la licencia y permiso correspondiente.

El gramo de cocaína tienne un valor en el mercado de 9.700 ptas".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y codnenamos a Alonso como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de confesión de la infracción a las autoridades, a la pena de 1 año de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y costas.

Igualmente condenamos a Alonso como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 150 euros (25.000 ptas), con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 días en caso de impago. El acusado deberá abonar las costas del presente procedimiento.

Se decrete el comiso de la sustancia intervenida y demás efectos, así como del arma."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Alonso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida art. 368. Segundo.- Al amparo del art. 850.1º, denegación interrogatorio de Patricia . Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Cuarto.- Al amparo del art 849.1º LECr, inaplicación art. 11.1 LOPJ.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 14 de julio del año 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: La sentencia recurrida condenó a Alonso como autor de dos delitos, uno de tenencia ilícita y otro de posesión de droga para el tráfico. Había existido un incidente en el bar que regentaba el acusado en calidad de arrendatario. Se estaban haciendo unas obras y, sin que se haya aclarado cómo, se produjeron unos disparos que provocaron que allí acudiera la policía encontrando lesionada en el suelo a una marroquí, al parecer esposa del acusado, y también con lesiones en la cabeza a dicho Alonso . Cuando la policía llegó, éste dijo que le habían intentado atracar y entregó una pistola que tenía en su poder. Se llevó a los lesionados a un hospital y luego a Alonso detenido a comisaría. Horas después el policía instructor del atestado acordó que se fuera al mencionado bar a practicar la correspondiente inspección para averiguar lo ocurrido siendo requeridas las hijas del detenido para que acompañaran a la policía en tal diligencia, lo que así hicieron. Dos agentes se dedicaron a buscar restos de los disparos producidos y otros dos estuvieron mirando por el establecimiento y en un almacén contiguo por si había algo de interés para lo que buscaban, cuando vieron unas manchas de sangre en un armario o alacena, lo abrieron y encontraron dentro ocho papelinas que, luego de analizarlas, resultaron contener 2,816 gramos de cocaína, de un 32% de pureza, 930 miligramos de Inosital, sustancia utilizada para cortar la droga, un molinillo con restos de cocaína, y una taza y una cuchara con la misma clase de restos.

Se le impusieron las penas mínimas previstas en la ley, tres años de prisión y multa de 150 euros por el delito relativo a la salud pública, y un año de prisión por la tenencia ilícita de armas.

Contra dicha condena recurre ahora en casación el referido Alonso por cuatro motivos, todos ellos referidos al delito de tráfico de drogas.

Tales cuatro motivos han de rechazarse.

SEGUNDO.- Comenzamos examinando el motivo 2º, único relativo a quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 850.1º LECr se alega vulneración de varios derechos de rango constitucional, singularmente el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, todos en relación a un tema muy concreto: la no declaración en el juicio oral como testigo de una de las dos hijas del acusado, Patricia , que con su hermana Milagros había estado presente en el establecimiento objeto de la inspección ocular practicada por la policía cuando ésta encontró la cocaína y demás objetos por cuya posesión fue condenado Alonso .

Al inicio del juicio oral propuso la defensa del acusado que se suspendiera su celebración por la imposibilidad de acudir ese día ante el tribunal Patricia . Se aportó el documento que aparece al folio 37 del rollo de la Audiencia Provincial, en el que un médico psiquiatra certificaba que dicha Patricia padecía una esquizofrenia paranoide en fase aguda por lo que transitoriamente estaba incapacitada para poder testificar.

Ante tal circunstancia esta parte no pide que se suspenda la celebración del juicio en ese momento, sino que se aplace el trámite de las conclusiones definitivas hasta que se oiga a dicha testigo por considerar muy importante, su declaración.

Se opuso el Ministerio Fiscal y el tribunal acordó denegar tal solicitud de la defensa porque la suspensión del procedimiento habría de ser sin fecha determinada para su reanudación, ante la clase de enfermedad padecida por la testigo, y porque sí había comparecido la otra testigo que estuvo presente en el lugar en que apareció la droga cuando los policías la encontraron. Se refiere la sala de instancia a la otra hija del acusado, también propuesta como testigo, la cual efectivamente declaró en tal acto del juicio, pudo ser interrogada por los mismos extremos por los que, sin duda, pretendía la parte proponente preguntar a dicha Patricia .

Hay razones para que nosotros podamos decir ahora fundadamente que el testimonio de Patricia no habría de influir en el contenido de los pronunciamientos condenatorios ahora recurridos, del mismo modo que no influyó el efectivamente prestado por su hermana Milagros tal y como lo dice la sentencia recurrida.

Así las cosas, en este momento procesal del recurso de casación nos parece razonable el hecho de que la Audiencia Provincial ordenara entonces la continuación del juicio oral hasta su final.

Hay que desestimar este motivo 2º.

TERCERO.- En el motivo 1º, por el cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley con relación al art. 368 CP. Se dice que la poca cantidad ocupada, sólo 2,.816 gr. de un 32% de pureza, unido al dato probado de que el acusado era consumidor de cocaína, y de hachís, debieran haber conducido a la sala de instancia a dar como acreditado lo que afirma aquí el ahora recurrente: que las papelinas ocupadas las tenía no para el tráfico, sino para su propio consumo.

Entendemos que tiene razón la sentencia recurrida cuando, en su fundamento de derecho 3º, deduce el ánimo de traficar con esa pequeña cantidad de cocaína del hecho de haberse encontrado, junto a las mencionadas ocho papelinas, una cuchara sopera con restos de polvo blanco, un paquete de 930 gramos de Inosital, sustancia de las que se utilizan para cortar la droga, y un molinillo también con polvo blanco en su interior. A los folios 61 y 62 aparecen, como resultado de los análisis, practicados, no sólo la presencia de cocaína en tales ocho papelinas, sino también en esa cuchara y en ese molinillo, y asimismo en una taza a la que se refieren los hechos probados como encontrada en el mismo sitio con restos de cocaína. Tales análisis también detectaron la presencia de restos de Inosital mezclados con restos de esta droga en la mencionada cuchara (muestra 10).

Estimamos que la Audiencia Provincial contó con datos suficientes para inferir de ellos que tales ocho papelinas las tenía el acusado para venderlas. Y ello sin perjuicio de que alguna pudiera haberla destinado a su propio consumo. El hallazgo de estos otros objetos pone de manifiesto que su poseedor venía fabricando esas papelinas para venderlas.

CUARTO.- En el motivo 4º, por la vía del art. 849.1º LECr, se alega inaplicación del art. 11.1 LOPJ, que para todo procedimiento manda respetar las reglas de la buena fe y prohibe el que puedan tener eficacia las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Se dice que existieron actuaciones por parte de la policía que vulneraron los derechos fundamentales del acusado, con referencia expresa a los arts. 18.1 y 24.2 CE. Aunque no se razona con precisión en el escrito de recurso, parece que la cita del 18.1 se refiere a la apertura de una alacena que estaba cerrada con una tabla y con un candado, precisamente el lugar donde se encontró la cocaína y demás objetos antes referidos. Y la cita del 24.2 parece que se relaciona con el derecho a la presunción de inocencia que se dice violado por fundarse la condena en pruebas obtenidas sin las debidas garantías.

Ante todo hay que decir que nos encontramos aquí con lo que esta sala viene denominando cuestiones nuevas. Cuando un tema jurídico concreto no se ha planteado en la instancia y ello se hace por vez primera en la casación, este recurso ante el Tribunal Supremo no se puede desarrollar con normalidad. La casación es un recurso devolutivo que tiene por objeto examinar la corrección legal de aquello que previamente ha sido debatido y resuelto en la instancia, salvo que la pretendida vulneración tenga lugar en la propia sentencia recurrida. Si una parte, en defensa de su postura en el proceso, tiene interés en hacer una determinada alegación, le corresponde la carga procesal de plantearla en la instancia en el momento procesal previsto al respecto, ordinariamente en las conclusiones provisionales y luego en las definitivas, para que las partes contrarias tengan oportunidad también de alegar y proponer la prueba correspondiente a esa cuestión. Tras escuchar a todas es cuando la Audiencia Provincial está capacitada para resolver al respecto. Sólo en tales circunstancias es cuanto esta sala del Tribunal Supremo se encuentra en condiciones de cumplir el papel que en la estructura del proceso penal tiene encomendado: el papel de revisar la adecuación a la norma jurídica de lo resuelto en la instancia.

Si el tema se plantea por vez primera en casación, repetimos, nos hallamos ante una cuestión nueva, y ello es razón suficiente para rechazar el motivo correspondiente.

Véase la reciente sentencia de esta sala de 12.3.2002.

Tal ocurre en el caso presente con lo que se alega en este motivo 4º. Hemos examinado el escrito de calificación provisional (o escrito de defensa) de la representación procesal de don Alonso (folios 149 y ss) y en el mismo no se hace la menor alusión a los temas aquí suscitados. Tampoco en el trámite preliminar del juicio oral, en el llamado turno de intervenciones (folios 27 y 28) en el que el art. 793.2 LECr (texto anterior al modificado por Ley 38/2002) prevé, como uno de los temas a alegar en ese trámite procesal, la "vulneración de algún derecho fundamental". Y tampoco en el momento de las conclusiones finales en el que esta parte, por lo que aquí interesa, elevó a definitivas las provisionales (folio 36).

No obstante, contestamos a las alegaciones hechas en este motivo 4º en los términos siguientes:

A) La mayor parte del contenido de este motivo 4º se utiliza para denunciar la circunstancia de que, cuando el instructor del atestado manda realizar la inspección policial del local donde se habían producido los disparos, ordena que acompañen a la policía las dos hijas del titular arrendatario del bar, y no este último ( Alonso ) que estaba allí detenido en comisaría por el delito de tenencia ilícita de armas, todo ello con cita de la conocida doctrina de esta sala que considera necesaria la presencia del detenido en el registro de su domicilio para la validez de tal diligencia, como indudable interesado en el desarrollo y en el resultado de la misma (art. 569 LECr). Se afirma por el recurrente que tal manera de actuar por parte de la policía tuvo por finalidad evitar la presencia del detenido para impedir que pudiera ejercer su derecho de defensa.

Examinadas las diligencias practicadas y oídas las partes en esta alzada, estimamos que las cosas ocurrieron de otro modo.

Producidos esos disparos y atendidos los lesionados, habiendo intervenido la policía que acudió al lugar del suceso y recibió el arma que entregó Alonso , como una medida indudablemente urgente estaba pendiente la inspección policial del bar donde tales hechos habían ocurrido. Parece que, de modo simultáneo a la declaración del detenido con su letrado y demás actuaciones propias de estos casos a realizar con la persona del imputado (todo por el delito de tenencia ilícita de armas), se practicó la inspección policial del local donde esos hechos habían ocurrido en la madrugada inmediatamente anterior. Tal inspección tenía que hacerse con la urgencia propia de la necesidad de examinar los restos y señales de los disparos producidos y de mirar allí por si hubiera algo de interés para el caso. Se desplazaron al bar dos miembros de la policía científica y otros dos agentes de la propia comisaría de Usera-Villaverde.

Estimamos que no hubo ninguna incorrección en el hecho de que, si el detenido tenía dos hijas, ya adultas (de unos 25 y 30 años), mientras con él la policía realizaba esas otras diligencias en comisaría, el instructor del atestado, previa su anuencia (nada consta en contrario ni hay razón alguna para pensar que esas dos hijas pudieran en alguna manera haberse opuesto), al ordenar cómo había de practicarse tal inspección policial, dispusiera que fueran esas hijas, y no al propio detenido, quienes auxiliasen a los funcionarios en la realización de esa diligencia.

Conviene poner aquí de manifiesto que no se trataba de ninguna actuación en la que pudiera estar interesado Alonso en su calidad de imputado entonces por el delito de tenencia ilícita de armas. Lo que iba a inspeccionarse era lo relativo a esos disparos que habían producido esas lesiones sufridas por dicho Alonso y por su esposa y, a lo sumo, el atraco que se había intentado según las manifestaciones del propio Alonso .

En todo caso, nada se buscaba que pudiera perjudicar procesalmente a dicho imputado en su calidad de detenido por el delito de tenencia ilícita de armas. El hallazgo de la cocaína y demás objetos que estaban en la alacena (fotocopias del folio 67 bis) fue un hecho accidental: se descubrió tras ver una huellas de sangre, circunstancia que despertó la curiosidad policial. Ningún indicio hay para pensar que el instructor pudiera haber tenido la malévola intención de perjudicar al detenido en el ejercicio de sus derechos, como afirma el recurrente. Desde luego, no nos encontramos ante un registro, acordado por el juzgado, a practicar por la policía con la función documentadora del secretario judicial, en el que tuviera que asistir el interesado, conforme lo manda el art. 569 LECr ya mencionado. Lo que hubo fue simplemente una diligencia policial en un establecimiento público, que no era domicilio del entonces imputado ni de nadie, como bien razona el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida en su extremo debatido en la instancia, resuelto en sentencia y no recurrido ahora en casación. Diligencia necesaria y urgente para completar la investigación de lo ocurrido en ese incidente de los disparos en el que se habían producido lesiones de dos personas.

Desde luego, no hubo vulneración alguna de derecho fundamental y ni siquiera advertimos incorrección en la actuación policial, en cuanto se refiere a esta primera denuncia que estamos aquí examinando.

B) En el motivo 4º se añade que se conculcaron los derechos del recurrente por no haberse levantado acta del registro que se hizo en el citado bar y también por no haberse tomado declaraciones por la policía a las mencionadas hijas que estuvieron allí presentes. Estimamos que con haberse hecho constar lo ocurrido tal y como aparece en el atestado era suficiente para la finalidad de información al juzgado de las diligencias practicadas. No nos dice el recurrente cómo en concreto quedó perjudicado en sus intereses procesales por el hecho de no haberse levantado esa pretendida acta y no haberse recibido declaración policial entonces a las mencionadas hijas.

En todo caso, conviene añadir aquí que el atestado se vio interrumpido ante la negativa del Juzgado de Instrucción a autorizar un registro solicitado por la policía para terminar de inspeccionar el local del incidente y hacer lo mismo en el domicilio de Alonso , lo que la policía estimaba conveniente ante el hallazgo de la droga en el bar.

C) Como ya hemos dicho, parece que la denuncia de vulneración del art. 18.1 CE puede tener relación, por lo que luego se dice al final del desarrollo del motivo, con el hecho de haberse abierto un candado que cerraba la mencionada alacena donde la droga se encontró.

No podemos entrar en el fondo de este interesante tema por dos razones:

1ª. La ya expuesta al comienzo de este fundamento de derecho, pues es claro que el tema aquí planteado encaja de modo evidente en lo que esta sala viene denominando "cuestión nueva".

2ª. Porque la parte recurrente tenía que haber expuesto esta reclamación con la debida claridad.

Como ya hemos dicho y repetido, hemos llegado a la conclusión de que aquí se está denunciando la vulneración del derecho a la intimidad por la cita inicial del art. 18.1 CE y por la referencia en el párrafo penúltimo al hecho de que en el atestado (folio 13) se hizo constar que los policías que practicaron la diligencia de inspección ocular "han podido observar cómo había restos de sangre en una estantería tapada por una tabla y cerrada con un candado", el lugar donde fue hallada la droga.

La referida cita del art. 18.1, realizada en el encabezamiento del motivo, sin decir nada sobre el derecho a la intimidad, puede inducir a error. Pudo incluso pensarse que se trataba de una confusión con el art. 18.2 (inviolabilidad del domicilio), tema al que se refiere el fundamento de derecho 2º de la sentencia recurrida de modo extenso.

Y sobre todo, lo que es más importante, cuando en ese párrafo penúltimo se habla del candado cerrado no se hace alusión alguna al derecho a la intimidad ni a nada que pudiera hacernos pensar que lo aquí expuesto (en este párrafo penúltimo) pudiera tener alguna relación con esa cita inicial del art. 18.1 CE.

La necesidad de que exista la debida contradicción no sólo en la instancia, sino también en el trámite de los recursos devolutivos, obliga a quien recurre a exponer en la redacción de su recurso la cuestión que plantea con una mínima claridad, al menos la necesaria para que la parte contraria, en este caso el Ministerio Fiscal, pueda realmente conocer lo que se alega, pues de otro modo carece de capacidad para contestar.

El esencial principio de contradicción queda así lesionado. Tal oscuridad en el planteamiento de la cuestión por la que se recurre afecta así de modo importante al trámite del recurso.

Hay que desestimar también este motivo 4º.

QUINTO.- Nos queda por examinar el motivo 3º, en el cual, por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Tras hacer una adecuada exposición doctrinal y jurisprudencial en relación con este derecho fundamental para la persona y para el desarrollo del proceso penal, termina con una remisión a lo expuesto en los motivos 2º y 4º que acabamos de examinar. Nosotros también nos remitimos a lo ya dicho.

Hay que rechazar asimismo este motivo 3º.

Fallo

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Alonso contra la sentencia que le condenó por un delito contra la salud pública y otro de tenencia ilícita de armas, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veinticuatro de enero de dos mil dos, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.