Sentencia Penal Nº 1092/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 57/2005 de 24 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 17ª

MADRID

ROLLO GENERAL :57/05 PA

PROCEDIMIENTO : ABREVIADO 6304/04

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 MADRID

MAGISTRADOS:

DÑA.MANUELA CARMENA CASTRILLO

D. RAMIRO VENTURA FACI

DÑA. MARIA JESUS CORONADO BUITRAGO

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY,

la siguiente

SENTENCIA Nº 1092/07

En Madrid, a veinticuatro de octubre de dos mil siete.

VISTA en Juicio Oral y público ante la Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, el rollo arriba referenciado, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de los de Madrid, seguida por tres delitos contra la salud pública, contra Pedro Enrique , nacido en Sau Paulo (Brasil), el día 11 de diciembre de 1982 (hoy 25 años), hijo de Felixmer y de Irma, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 . NUM002 y con N.O.I. nº NUM003 ; Carlos Antonio , nacido en Matanzas (Cuba) el día 17 de abril de 1970 (hoy 37 años), hijo de Marcos y de Liduvina, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION001 nº NUM004 . NUM005 . y con N.O.I. nº NUM006 y contra Jesus Miguel , nacido en Madrid (España) el día 6 de marzo de 1981 (hoy 26 años), hijo de Agustín y de Matilde, con domicilio en Madrid c/ DIRECCION002 nº NUM007 - DIRECCION003 y con D.N.I. NUM008 , habiendo sido partes, el Ministerio Fiscal, dichos acusados, representados, Carlos Antonio por el procurador de los Tribunales don José Manuel Merino Bravo, Pedro Enrique por la procuradora doña María del Rosario Martín-Borja Rodríguez y Jesus Miguel por la procuradora doña Mónica Oca de Zayas. Siendo Ponente la Ilma. Sra. doña MANUELA CARMENA CASTRILLO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales calificó los hechos procesales como constitutivos de tres delitos contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , sustancias que causan grave daño a la salud y reputando como responsables de los mismos a los acusados Carlos Antonio , Pedro Enrique y Jesus Miguel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena, para cada uno de ellos de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de doscientos euros a Pedro Enrique , cuatrocientos euros a Carlos Antonio y ochocientos euros a Jesus Miguel con responsabilidad personal subsidiaria de diez días por cada cien euros de impago.

SEGUNDO.- Las representaciones de los acusados solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, al que no acudió por no ser habido el acusado Pedro Enrique y al que no le incumbe esta resolución debido a ello, tanto el Ministerio Fiscal como las defensas de los acusados elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados lo han sido por las siguientes pruebas:

a) En primer lugar por la propia droga que se les intervino tanto a Jesus Miguel como a Carlos Antonio , cuyo análisis y constancia aparece en los folios 85 y 86 del sumario, cuya cantidad y pureza fue aceptada por los propios acusados ya que tanto sus letradas como el Ministerio Fiscal renunciaron, en el acto del Juicio Oral a la prueba pericial toxicológica.

Asimismo el valor de la droga en el mercado ilícito quedó acreditado por la certificación presentada por la Policía Judicial que figura incorporada en folio 97 de la causa.

b) En segundo lugar por las declaraciones de los agentes de la Policía municipal NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 y NUM013 quienes declararon como testigos en el acto del Juicio Oral.

Todos ellos dieron prolijas explicaciones de cómo se desarrolló la operación de control de consumo y venta de drogas en dicha discoteca, como se dividieron entre los distintos agentes los diferentes papeles a desarrollar en la misma. Algunos explicaron cómo vistiendo de paisanos estaban mezclados entre los propios clientes de la discoteca y como pudieron observar el que efectivamente Carlos Antonio vendió una pastilla de las que se le encontraron por 5 euros a una de las personas que se encontraba en la discoteca. Asimismo los agentes explicaron cómo el propio Jesus Miguel sin oponerse de ninguna manera entregó el resguardo de la bolsa que se encontraba en el guardarropa de la discoteca en la que aparecieron la balanza, el carrete de hilo verde, las tijeras y las bolsitas de plástico.

c) Las circunstancias personales que hemos consignado en estos hechos que declaramos probados las hemos obtenido por la propia declaración de los acusados.

d) Las propias declaraciones de Jesus Miguel y Carlos Antonio , en cuanto que reconocieron la posesión de la droga que se les encontró y solamente arguyeron en su descargo que estaba destinada a su consumo, lo que, cómo explicaremos más adelante, no resultó en absoluto convincente.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública -tráfico de drogas- previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de una actividad consistente, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y tendentes al ilícito consumo, por lo que sanciona la tenencia y posesión de la droga con la misma finalidad del comercio del ilícito consumo. Se trata, en definitiva de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que podrá dañar a la salud colectiva y pública, y que por eso mismo, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque no se llegue a producir la realidad del daño ni se realice ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína así como la sustancia denominada MDMA son gravemente perjudiciales para la salud.

Por eso ambas están incluidas en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1981 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972, ratificado por España el 4 de enero de 1977 y por la Convención Única de 1981 recogida en la Orden de 11 de marzo de 1981 y que forma parte del ordenamiento jurídico interno español desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil y el artículo 96 número uno de la Constitución.

La cantidad intervenida a ambos acusados no es de notoria importancia, teniendo en cuenta, los parámetros que para tal consideración ha establecido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo los cuales los hallamos rebajando del peso total de la droga intervenida el porcentaje correspondiente a su pureza.

TERCERO.- Son autores de este delito, tal y como establece el artículo 28 del Código Penal , Jesus Miguel y Carlos Antonio . Su autoría se ha confirmado por las pruebas que nos han obligado a establecer los hechos probados que se recogen más arriba y que hemos reseñado en el fundamento jurídico anterior. Jesus Miguel y Carlos Antonio en su legítimo derecho de no efectuar ningún tipo de afirmación que pudiera perjudicarles y, amparados por tanto en el derecho constitucional de la presunción de inocencia, recogida en el artículo 24 de la Constitución no nos dijeron la verdad.

En concreto Jesus Miguel para justificar que la droga que se le había intervenido estaba destinada no sólo a su consumo, sino también al de un grupo de amigos presentó al tribunal como testigos a Salvador y a los hermanos Jose Carlos y Marcos . Los mismos nos explicaron en el acto del juicio oral los actos que habían realizado con anterioridad a la detención de Jesus Miguel a través de los que pretendieron justificar para su consumo, la existencia de los instrumentos, que se le ocuparon a Jesus Miguel , claramente destinados, sin embargo, a la distribución de la droga. En concreto Salvador precisó ante preguntas del Ministerio Fiscal que él acostumbraba a llevar la balanza cuando acudía a comprar droga para tener la seguridad de que le vendían la cantidad que él pagaba y que el carrete de cordón verde y las bolsitas de plástico las utilizaban para las divisiones de la droga que hacían entre sí. No son convincentes esas exculpaciónes. La mayor parte de procedimientos que se enjuician en este Tribunal son por delitos contra la salud pública. En esa medida podemos decir que el Tribunal conoce bien cual es el comportamiento social de los vendedores de drogas, intermediarios y los de los compradores que distribuyen pequeñas dosis en discotecas u otros lugares donde se encuentren colectivos de consumidores. Toda la droga que se le encontró a Jesus Miguel estaba claramente destinada a la pequeña venta a consumidores. No sólo porque efectivamente los instrumentos que se encontraron en la bolsa que Jesus Miguel guardaba en el guardarropa son incuestionablemente los propios de la preparación de la venta de la cocaína en pequeñas cantidades sino porque además las pureza de la cocaína que se encontraba en las tres bolsitas escondidas en el dobladillo (vuelta) del pantalón de Jesus Miguel era muy diferentes. Esto nos indica que probablemente las bolsitas individuales que se preparaban para la venta contenían un poco de las distintas calidades de las tres bolsas iniciales.

Ni qué decir tiene que algunas de las alegaciones que efectuaron los testigos y que utilizó después la letrada de la defensa de Jesus Miguel , aunque comprensibles, como estrategias de defensa son pueriles como todo lo relativo así era o no posible que Jesus Miguel guardara en el dobladillo de su pantalón vaquero tres bolsitas. Probablemente no era exactamente en el interior del dobladillo sino la vuelta del pantalón pero este acto es indiferente a los efectos de cuestionar la veracidad de los testigos.

En todo caso es necesario subrayar que aunque ambos Carlos Antonio y Jesus Miguel insistieron en que la cantidad de droga que se les intervino era para su consumo ninguno de ellos se sometió a prueba pericial respecto a las toxicomanías que alegaban. Destacamos que Carlos Antonio en el análisis inicial que se le hizo por el SAJIAD cuando fue detenido en el Juzgado de Guardia, no parece que fuera consumidor de anfetaminas cuando fueron precisamente pastillas de MDMA las que se le encontraron en su posesión.

CUARTO.- Concurren en estos hechos la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de dilaciones indebidas de forma muy cualificada.

El Tribunal Supremo desde el pleno de unificación de doctrina que se llevó a cabo en el Tribunal Supremo en 8 de junio 1999 viene reconociendo como atenuante analógica la que se conoce como de dilaciones indebidas.

El concepto de dilaciones indebidas ésta por tanto en éste momento extraordinariamente acuñado partiendo de los instrumentos de derechos humanos que declaran el derecho de todas las personas a un proceso justo lo que implica un proceso sin dilaciones indebidas .

Así la jurisprudencia constante tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Gobierno de Bélgica 28 de abril de 2005. Reino Unido 16 de noviembre de 2004 ), como la del Tribunal Constitucional Español. (Tribunal Constitucional 24 de Noviembre de 1998 )

Como las del Tribunal Supremo, entre otras 28 de octubre de 2005, 19 de julio de 2005, 18 de julio de 2005, 23 de junio de 2005, 20 de mayo de 2005, 16 de mayo de 2005 y 5 de mayo de 2005 han venido a aplicar en infinidad de ocasiones el criterio de que una atenuación proporcionada de la pena, es la forma de reparar la infracción del derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

La jurisprudencia ha precisado fundamentalmente la naturaleza de esta circunstancia atenuante analógica en el presupuesto objetivo del propio concepto de lo que es una dilación indebida. Entendemos por dilación indebida "aquella demora que se produce en el proceso que no esté justificada ni por la complejidad del proceso, (teniendo en cuenta los márgenes ordinarios de duración de los procedimientos de la misma naturaleza en igual período temporal), ni por el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, ni popr su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles". Sin embargo consideramos que siendo sin duda este presupuesto objetivo es necesario profundizar más en la verdadera raíz del derecho reconocido en los instrumentos internacionales de derechos humanos (Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de septiembre de 1948, Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 6 Mayo 1963, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de Diciembre de 1.966 ) a un proceso justo que implica que se haya resuelto en un tiempo razonable.

Este concepto de proceso resuelto en un tiempo razonable como requisito para calificar el proceso como justo es aplicable a todo tipo de procesos pero sin duda adquiere una especial trascendencia cuando nos encontramos ante procesos penales.

Es necesario recordar para expresar la trascendencia del proceso penal justo como un proceso resuelto en un tiempo razonable, que el fin del proceso penal es sancionar las conductas que enjuicia cuando son acreedoras de la correspondiente culpabilidad con la imposición de un castigo (pues no es otra cosa la pena) y que desde todas las perspectivas pedagógicas la posible eficacia positiva de cualquier clase de castigo debe ser próximo a los hechos que lo determinan.

Si por tanto la vinculación temporal entre el hecho que motiva el castigo, y la fecha en la que ha de aplicársele es siempre trascendente mucho más en casos como del que trata este juicio en los que tenemos que imponer un castigo muy severo a personas jóvenes en momentos determinantes en el proceso de consolidación de sus trayectorias vitales profesionales y o laborales.

Efectivamente somos conscientes de que en el caso de Jesus Miguel cuando el mismo cometió el delito por el que hará le condenamos tenía 23 años y ahora tiene ya 26. Es posible que los tres años que han transcurrido desde que se inició este procedimiento en 17 de octubre del 2004 hasta ahora no nos parezcan excesivos para quienes desgraciadamente estamos acostumbrados a contemplar procedimientos judiciales extraordinariamente dilatados en el tiempo.

Pero sí relacionamos lo que significan tres años en la vida personal de un joven precisamente en esos momentos determinantes de la consolidación de sus aspectos laborales y/o profesionales podemos ser conscientes de la trascendencia que tiene en una vida personal tres años, máxime cuando se trata de personas jóvenes. En este caso nos llamó la atención de forma positiva el que ambos acusados hayan, orientado su vida hacia alternativas laborales fuera del mundo de la noche, las discotecas y los lugares en los que se suele producir los consumos y los tráficos del menudeo de la droga. Consideramos que este cambio en la vida de estos acusados nos aconseja a atenuar la pena de la que son acreedores los mismos por hechos que cometieron cuando probablemente sus trayectorias personales eran diferentes a las que hemos podido apreciar.

Si este Procedimiento Abreviado se hubiera tramitado en los términos de los plazos señalados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Carlos Antonio y Jesus Miguel deberían haber tenido su juicio a los 4 ó 5 meses de haberse producido los hechos que ahora juzgamos. Pues bien siguiendo los criterios que han acuñado la jurisprudencia que hemos incorporado del Tribunal de Derechos Humanos Europeo, la de nuestro propio Tribunal Constitucional, así como la del Tribunal Supremo, observamos que éste procedimiento que no presentaba complejidad alguna, ha tenido una muy importante dilación injustificada que no se puede imputar a los acusados.

El análisis de este proceso nos indica que iniciadas Diligencias Previas número 6304 en 19 de octubre por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Madrid se efectuaron las correspondientes diligencias de investigación relativas a declaraciones, imputados y testigos, análisis de droga solicitud de antecedentes etc. que acabaron en 15 de diciembre de 2004 momento en el que el Juzgado Instructor incoa el correspondiente procedimiento abreviado. El Ministerio Fiscal en 31 de enero de 2005 presenta su escrito de acusación produciéndose a partir de ese momento una ralentización del procedimiento sin justificación en nuestro criterio ya que debemos recordar que el artículo 784 de la ley de Enjuiciamiento Criminal establece que una vez que se produce la acusación del Ministerio Fiscal las defensas deberán realizar su escrito de manera simultánea en el plazo de diez días lo que sin embargo no sucede en este caso hasta los días 6 de julio y 19 de septiembre de 2005 enviando éste procedimiento a la Audiencia Provincial el 30 de septiembre del 2005 .

Así aunque observamos que desde enero de 2005 en que se efectuó la acusación por parte del Ministerio Fiscal hasta el 19 de septiembre del 2005 en el que calificó la última de las defensas de los acusados transcurrieron nueve meses relativamente innecesarios, donde verdaderamente tenemos que lamentar que se ha producido la más importante dilación ha sido en esta propia Sección de la Audiencia Provincial.

El 30 septiembre de 2005 llegó el procedimiento a la Audiencia Provincial. En enero de 2006 se proveyó designando Magistrado Ponente y el procedimiento quedó paralizado sin que hubiera ninguna tramitación del mismo hasta que en 19 de junio de 2007 se constató su paralización.

Sin perjuicio de que por un sinfín de circunstancias que no debemos mencionar aquí exista una justificación subjetiva para ésa demora, es evidente que no podemos hacer responsable a los sujetos de este proceso de una dilación que ellos han sufrido sin culpa de ningún tipo. Por esta razón consideramos que al darse la doble motivación subjetiva y objetiva de la lesión que han podido sufrir los acusados de su derecho a un proceso justo por su exagerada duración debemos, como nos indica la jurisprudencia, atenuar su responsabilidad penal.

La pena mínima que correspondería a los acusados en relación al tipo previsto en el artículo 368 del Código Penal sería la de tres años. Como hemos dicho más arriba la severa particularidad con la que el legislador ha querido castigar éste tipo delictivo nos obliga a situarlos, en todo caso en la pena mínima del tipo básico puesto que la cantidad de droga que se les intervino fue muy pequeña (sobre todo en relación a la poca elasticidad que presentan los topes mínimos de esas cantidades en relación con los máximos). Así bajamos en grado la pena mínima y la establecemos para ambos acusados en la de dos años de prisión.

QUINTO.- Conforme el artículo 127 del Código Penal toda pena que se imponga por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieron de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado. El artículo 374 del Código Penal establece que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito serán objeto decomisó las drogas tóxicas estupefacientes o sustancias psicotrópicas y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar

SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales será impuestas por Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesus Miguel y Carlos Antonio , como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilación indebida, a la pena, para cada uno de ellos, de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de cuatrocientos euros para Carlos Antonio y de ochocientos euros para Jesus Miguel , con responsabilidad personal subsidiaria, para cada uno de ellos, de diez días de prisión por cada cien euros impagados, y al pago conjunta y solidariamente de dos tercios de las costas procesales de este procedimiento.

Queda decomisada la sustancia y dinero intervenido a os que se les dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que permanecieron privados de libertad cautelarmente por esta causa.

Esta sentencia, no es firme. Contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.