Sentencia Penal Nº 1093/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 469/2004 de 26 de Septiembre de 2005

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Sexta, dictó sentencia por la que se absuelve al acusado Pedro Antonio de un delito contra la salud pública, entendiendo que si bien se había aportado y practicado material incriminatorio de cargo suficiente para entender acreditada la venta a cambio de dinero de la sustancia estupefaciente en la forma descrita en el relato de los hechos probados, los hechos no eran incardinables en el art. 368 CP, citando algunas resoluciones de esta Sala casacional reproduciendo el argumento de las mismas de que las cantidades insignificantes de droga, incapaces de producir efecto nocivo alguno para la salud carecen de antijuricidad material y de verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo.

Frente a tal sentencia absolutoria, formaliza el Ministerio Fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida inaplicación del art. 368 del Código Penal y preceptos concordantes.

En los hechos probados de la sentencia de instancia se relata que "el acusado Pedro Antonio mayor de edad, sin antecedentes, entregaba a Carlos Ramón una bolsita conteniendo 0,99 gramos en su interior de heroína con una riqueza del 16,9%, recibiendo a cambio una cantidad de dinero no determinada.

Al acusado le fueron intervenidos 25,85 euros, no habiéndose probado que procedieran de la venta de sustancias estupefacientes.

El acusado en el momento de suceder los hechos debido al consumo de sustancias estupefacientes tenía levemente mermadas sus facultades volitivas e intelectivas".

SEGUNDO.- La cuestión que plantea la sentencia recurrida y el recurso del Ministerio Fiscal, se refiere a lo que se denomina en la doctrina y en la jurisprudencia principio de la insignificancia en el tráfico de drogas, cuando el sujeto activo del hecho enjuiciado ha vendido una pequeña o ínfima cantidad de sustancia estupefaciente introducida en la papelina objeto de transacción.

Como recuerda la STS nº 1023/02, de 19 de enero de 2004, la sentencia también de esta Sala nº 901/2003, de 21 de junio, mantiene -en el relación con el tema objeto de autos- que desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no sólo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico. Entendiendo el bien jurídico como la finalidad perseguida por la norma, en el caso del art. 368 Código Penal, la difusión de drogas tóxicas, no ofrece la menor duda que en el presente caso esa finalidad ha sido lesionada. La antijuridicidad material no se vería afectada, dado que, en todo caso, no requiere que la lesión sea importante.

Todo ello demuestra -continúa diciendo la sentencia de referencia- que en el caso de los delitos graves, como son los delitos de tráfico de drogas, no cabe invocar, ni siquiera de lege ferenda, un "principio de insignificancia" que podría excluir la tipicidad, cuando ésta, formalmente, ha sido constatada u opera como causa supralegal de justificación, o bien, en todo caso, excluir, de alguna manera, la punibilidad. La necesidad preventiva de ratificación de la norma no desaparece, en los delitos graves, sólo por el reducido alcance de la acción. El legislador, por lo tanto, no ha establecido la posibilidad de renunciar a la punibilidad en casos de reducido daño social, toda vez, que, movido por la gravedad que le atribuye a estos hechos, ha considerado que el peligro abstracto es ya suficiente para justificar su intervención. Tampoco existen en las disposiciones aplicables puntos de apoyo para deducir de ellos que el legislador, implícitamente, ha querido excluir casos como éstos del ámbito de la punibilidad.

Debe tenerse en cuenta, además, por una parte, -como apunta la STS nº 1663/03, de 5 de diciembre- que tratándose el enjuiciado de un delito de peligro abstracto, nunca puede descartarse que el riesgo de afectar a la salud de las personas, alcance especialmente a niños, enfermos, mujeres embarazadas, o a otras personas débiles o de menor resistencia a la toxicidad; o que el propósito de los vendedores vaya dirigido a iniciar a los neófitos en el consumo, consiguiendo a medio plazo, un cierto grado de dependencia y consiguiente tolerancia a las sustancias tóxicas.

Y por otra, debe considerarse -como señala la STS nº 954, de 20-6-03- que la salud pública de la colectividad está formada por cada uno de sus componentes, de modo que su propia salud, conforma la de la colectividad. Y, aunque basta con que el ataque realizado sea potencial, la sustancia con la que se agrede tiene que tener condiciones para afectar a tal salud. De modo que cuando la sustancia con la que se trafique sea de tan ínfima entidad que no pueda en manera alguna afectar a la salud del destinatario, no podrá entenderse que exista agresión a la salud pública.

TERCERO.- Centrada la cuestión en la incidencia en la antijuridicidad de la norma, que ha de traducirse en parámetros objetivos de afectación a la salud pública, fue aquélla objeto de Pleno no Jurisdiccional de Unificación de Criterios, de fecha 24 de enero de 2003, en el que se acordó que por el Instituto Nacional de Toxicología se propusieran unos mínimos científicamente considerados como exentos de cualquier afectación a la salud de las personas.

Mediante comunicación de 13 de enero de 2004, se ofrecieron por el Servicio de Información Toxicológica de tal Instituto los datos requeridos, sobre dosis de abuso habitual, consumo diario estimado, y dosis mínima psicoactiva, considerándose que, por el momento, no era necesario llevar este tema a una próxima Sala General.

Pues bien, para el caso de la heroína, que es el que nos corresponde ahora enjuiciar, tales datos ofrecen, que la dosis mínima psicoactiva ha de situarse en 0,66 miligramos de principio activo puro, o lo que es lo mismo, 0,00066 gramos. Entendiendo la comunicación del mismo Instituto, de fecha 1 de febrero de 2004, por dosis mínima psicoactiva, la cantidad mínima de una sustancia química de origen natural o sintética que afecta a las funciones neurológicas o neuropsíquicas de los organismos vivos estudiados; en este caso, las personas. Igualmente señalaba el primer informe que la dosis de abuso habitual está comprendida entre los 50 y los 150 mgs. Este puede considerarse el peso de la papelina habitual, incluyendo la de droga de abuso, junto con sus impurezas, adulterantes y diluyentes.

En el caso sometido a nuestra consideración, la heroína bruta transmitida lo fue en cantidad de 0,099 gramos, es decir de 99 miligramos, con lo que estaría dentro de la dosis de abuso habitual.

Además, la cantidad dicha, poseyendo una riqueza en principio activo del 16Ž9 %, que supone - según precisa el fundamento jurídico de la misma sentencia recurrida-, 16Ž73 miligramos de droga pura, se sitúa muy por encima (25Ž34 veces) del expresado umbral toxicológico de dosis mínima psicoactiva.

Finalmente, esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de 3-2-05, acordó "continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa".

Por ello el recurso debe ser estimado.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.