Sentencia Penal Nº 1094/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 109/2011 de 14 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

Rollo Apelación núm. 109/11

Procedimiento Abreviado núm. 302/2010

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró

S E N T E N C I A No.

Ilmas e Ilmo Magistradas/o

Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Sr. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

Sra. CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En la ciudad de Barcelona, a Catorce de diciembre de dos mil once.

VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un delito de falsedad, que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de Apelación presentado por la Procuradora Silvia Roig Serrano en representación del acusado Narciso contra la sentencia dictada en los mismos el día 27-11-2011.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, aclarada por el Auto de 21-3-2011 , es del tenor literal siguiente: FALLO: Que, debo condenar y condeno a Narciso como cooperador necesario de un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL YA DEFINIDO, a la pena de 6 meses de prisión y 6 meses de multa con cuota diaria de 6 euros , con responsabilidad personal en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. La pena de prisión se sustituye por la expulsión del territorio nacional. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco años. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el penado expulsado regresara a España antes de transcurrir el periodo de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será directamente expulsado por la autoridad gubernativa empezando a computarse de nuevo el placo de prohibición de entrada en su integridad.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Superioridad, tramitándose el recurso conforme a derecho, habiéndose señalado para la deliberación, votación y fallo el día 24-11-2011 sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA , quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan en su integridad los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: a) existe una falta de jurisdicción de los tribunales españoles al tratarse de una documentación -carta de identidad francesa y permiso de conducción- que no ha sido falsificado en España. Por otra parte su actuación se limita a haber facilitado únicamente las fotografías para su obtención y se trata de una burda falsificación, por lo que no concurren los requisitos del delito continuado de falsedad en documento público y b) la pena de expulsión es desproporcionada, dado que está censado en Vilassar de Mar , vive con su familia -esposa e hijos, encontrándose en trámite de regularización por lo que al tratarse de una pena inferior a dos años debería ser suspendida en virtud del art. 80 CP . Todo ello por las consideraciones que se contienen en el escrito de recurso y que se reproducen en esta sentencia por razones de economía procesal. Solicita la revocación de la Sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo y subsidiariamente se acuerde la suspensión de la pena dejando sin efecto la expulsión.

TERCERO.- El primer motivo jurídico debe ser desestimado. En apoyo de la aplicación del criterio jurisprudencial aplicado por el Juzgador, ya pacífico y consolidado , es necesario hace referencia a la ST.S. 12/9/07 en recurso de casación n° 10.185/2007, que, en relación a la falta de competencia de los tribunales españoles para conocer de los delitos de falsificación cometidos en ignorado lugar, sienta el siguiente criterio:"Esta cuestión ya ha sido traída al Tribunal en varias ocasiones, y, sin perjuicio de reconocer la existencia de un Pleno no Jurisdiccional de Sala -de 27 de marzo de 1998- en el que se acordó que era atípico el uso en España de un documento de identidad u oficial falsificado en el extranjero, salvo que se presente en juicio o se use para perjudicar a tercero, tal doctrina puede estimarse superada por las obligaciones internacionales contraídas por España en el concreto apartado de exigir una correcta identificación de todas las personas que se encuentren en España , obligación de la que se han hecho eco numerosas Sentencias de esta Sala en el sentido de estimar que tales ocultaciones de la identidad siempre afectan al crédito y seriedad e interés de España que se encuentran íntimamente enlazados con los demás países que conforman la Unión Europea".

A mayor abundamiento, como se afirma en la STS 66/06 de 19 de enero, una nueva lectura del art. 23-3 letra f de la LOPJ, debe llevamos a la conclusión de que con la falsificación de documentos de identidad siempre quedan afectados los intereses del estado español, donde las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio de Schengen que prevé un sistema de control de personas en la circulación fronteriza que incluirá"... un control que permita determinar su identidad tras haber exhibido o presentado documentos de viaje..." "...por ello, no es indiferente a los intereses estatales la identificación correcta de las personas que se encuentran en España porque hoy día los conceptos como seguridad son esencialmente colectivos, como lo son las políticas de visados, inmigración , etc."

En su consecuencia, no puede ya cuestionarse la competencia de los Tribunales españoles para enjuiciar esta falsificación de documentos de identidad, cualquiera que sea el lugar en el que se llevó a cabo dicha alteración, que quedan afectados valores de naturaleza comunitaria de primer orden. Es de destacar, asimismo , que en el caso que nos ocupa -sustitución en una carta de identidad de la fotografía de su titular por la de otra persona- constituye la alteración de un elemento esencial, quizás el más representativo desde el punto de vista de la característica identificadora del documento, que varía por completo el sentido de dicho documento al hacer aparecer a una persona física determinada, reflejada en la fotografía, con unas menciones de identidad que no le corresponden , cooperando de forma necesaria el acusado al facilitar las fotografías, por lo que en contra de lo que menciona la defensa del recurrente concurren los requisitos del delito del art. 390.1.2 párrafo segundo por el que ha sido condenado, ratificando las razones jurídicas especificadas en la Sentencia de instancia.

CUARTO.- El segundo motivo jurídico debe ser estimado.

El art. 89. 1 CP en la redacción aplicable a la fecha de los hechos establece lo siguiente:"Las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la Sentencia por la expulsión de territorio nacional, salvo que el Juez o Tribunal, previa Audiencias del Ministerio Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España".

Cuales deban ser las excepciones a la norma general de sustitución por expulsión al extranjero no residente legalmente en España ha sido objeto de una copiosa doctrina jurisprudencial -tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala II del TS- con el fin de suavizar su literalidad y adecuar su interpretación a los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. La STS de 15-10-2010 , recogiendo otras anteriores, tales como las S.S.T.S. 901/2004, de 8 de julio , y 906/2005, de 17 de mayo , argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión , incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los Derechos fundamentales en conflicto.

La mencionada STS de 15-10-2010 establece"En definitiva, la jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada , no solo en atención a los Derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( STS 166/2007 ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas".

En esta misma dirección ya se pronunció el Tribunal Constitucional en Sentencia 242/94 de 20 de julio, con motivo de aplicar la medida de expulsión en una Sentencia penal , argumentando que" precisamente porque la medida de que se trata afecta a la efectividad de un Derecho constitucionalmente tutelado en los términos antes expuestos, no puede abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los presupuestos que autorizan su aplicación -la condena en Sentencia firme por delito castigado con pena igual o inferior a la de prisión menor- que los órganos judiciales valoren las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación familiar, art. 39 ,1 CE ), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación entre el Derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión" .

La doctrina expuesta pretende que la medida de seguridad de "sustitución por expulsión" no se aplique de forma automática, aún cuando literalmente pareciera entenderse que hubiera de ser así con la lectura del precepto aplicado, a fin de no vulnerar Derechos fundamentales del penado tutelados por la Constitución y los convenios internacionales suscritos por España.

De esta forma la mencionada S.T.S. de 15-10-2010 recoge lo ya dicho en la STS 949/2009 de 28 de septiembre "No cabe duda que la aplicación de los dos primeros párrafos del art. 89 del C. Penal a partir de la reforma por Ley Orgánica 11/2003 ha evidenciado su difícil compatibilidad con los fines del ordenamiento jurídico penal y ha obligado a seguir diferentes criterios interpretativos dependiendo de la cuantía de la pena privativa de libertad impuesta en la Sentencia. Y así, en lo que respecta a la ejecución de las penas de prisión inferiores a dos años, al hallarnos en un tramo donde el texto penal prioriza la reinserción del penado a través de la suspensión de condena y de los sustitutivos penales, ha sido preciso individualizar el entorno personal y social del extranjero para ajustar la aplicación del art. 89 a las exigencias del principio de proporcionalidad ".

Aplicada dicha doctrina al presente caso , la Sala no comparte la decisión del Juzgador . En efecto, ni por la naturaleza del delito , ni por la duración de la pena -seis meses de prisión inferior a dos años, susceptible de ser suspendida-, ni por las circunstancias personales del acusado es proporcional la medida de expulsión por diez años. En relación a éstas, la Sala tiene en cuenta que el acusado no tiene antecedentes penales, no consta en las actuaciones que se haya decretado gubernativamente su expulsión, sino únicamente que es expulsable, que está empadronado con su familia (f. 109) y que ha iniciado el trámite de regularización (f. 110). Por todo ello, procede estimar el recurso en este extremo jurídico suprimiendo la "sustitución por expulsión acordada", sin que corresponda a este Tribunal resolver la petición de que la pena de prisión sea suspendida al amparo de lo dispuesto en el art. 80 CP , al ser competencia del Juez de lo Penal una vez se abra la correspondiente ejecutoria para la ejecución de la pena, momento procesal en la que debe formularse dicha petición.

QUINTO .- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Roig Serrano Narciso , contra la Sentencia de fecha 4-2-2011 dictada por el juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución suprimiendo de la parte dispositiva la sustitución de la pena de seis meses de prisión por expulsión del territorio nacional, la cual dejamos sin efecto, y, CONFIRMAMOS el resto de la Resolución dictada. declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos , de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.