Sentencia Penal Nº 1095/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 89/2008 de 20 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Procedimiento abreviado nº 89/08

Diligencias previas nº 472/04

Juzgado de Instrucción nº 2 de El Prat de LLobregat

S E N T E N C I A Nº

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a veinte de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial la presente causa tramitada por el Procedimiento abreviado de la L.O. 7/1988 por delito contra la salud pública contra Jesús Ángel , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día 7/6/1951 en Benalua (Granada), hijo de Juan María y de Tomasa, vecino de Gavà (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendido por el/la Abogado/a Sr.Sáinz López y representado por el/la Procurador/a Sr.Gascó López; contra Lorenza , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el día 10/4/1950 en Gavà (Barcelona), hija de Francisco y de Teresa, vecina de El Part de Llobregat (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sra.Sala Alonso y representada por el/la Procurador/a Sr.Cárdenas Oliveras; contra Mariola , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el día 1/7/1970 en Gavà (Barcelona), hija de Antonio Miguel y de Antonia, vecina de Sabadell (Barcelona), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sra.Hornillos Ruiz y representada por el/la Procurador/a Sra.Fuentes Millán; y contra Olga , con D.N.I. nº NUM003 , nacida el día 6/7/1976 en Barcelona, hija de Antonio Miguel y de Antonia, vecina de Viladecans (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de libertad provisional por la presente causa, defendida por el/la Abogado/a Sr.Sala Ponsa y representada por el/la Procurador/a Sr.Pallás García, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ponencia del Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta a cada acusado como autor/a del mismo la/s pena/s de 6 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 5.000 euros y costas, comiso de la sustancia con legal destino así como de saldos bancarios, vehículos e inmuebles.

TERCERO.- En igual trámite las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución por inexistencia de delito; alternativamente las defensas de las acusadas Lorenza , Mariola y Olga interesaron la pena mínima al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio de los acusados, examen de testigos y documental con el resultado que obra en el acta levantada.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 del Código penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

SEGUNDO.- Como tiene establecido desde años atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo la posesión para el tráfico de drogas entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas, entendiendo innecesario que su demostración deba apoyarse en la justificación de un acto de tráfico.

Pues precisamente esto último es lo que, a mayor abundancia de datos, es lo que revela la prueba practicada lo que no es sino corolario de la abrumadora prueba indiciaria que, aún en ausencia de la demostración de una ilícita compraventa, sería suficiente para demostrar la vocación de tránsito de las sustancias estupefacientes.

En efecto, últimamente la STS de 15 de noviembre de 2007 enumera y compila los indicios más significativos diciendo que "los criterios que se manejan para inducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza, variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentación para propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas; la actitud adoptada al producirse la ocupación; la forma de reaccionar ante la presencia policial, el instinto disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla; e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado".

La primera de aquellas circunstancias viene de ordinario por la cantidad de estupefaciente incautada, que en el presente supuesto no solamente es manifiestamente superior a las tenidas por la doctrina legal para el autoconsumo de quien dice de sí mismo ser consumidor (ninguno de los encausados ha aseverado tal circunstancia) sino que la diversidad de drogas (heroína y cocaína), la disposición (en envoltorios plásticos de similares características y peso), los útiles e instrumentos empleados que se almacenaban en el piso de la vecina no ofrecen sino la ineluctable conclusión de su preordinación al comercio ilícito. El patente aluvión de elementos indiciarios (a los que cabe añadir el trasiego de personas, la distribución en dosis paralelas, el elevado número de papelinas o la pureza equivalente), tiene como cenit la actuación de las acusadas Mariola y Olga quienes ante la irrupción policial se desembarazan de cuanto estupefaciente tenían entonces en el domicilio arrojándolo desde la ventana (las persianas en nada lo impedirían, de ser incluso entonces exactamente iguales a las de las fotografías recientes aportadas al inicio del plenario), siendo que el funcionario policial que vigilaba observó el lanzamiento desde esa concreta ventana ("seguro absolutamente" como enfatizó en juicio).

TERCERO.- Del expresado delito aparecen como responsables en concepto de autores los acusados Jesús Ángel , Lorenza , Mariola y Olga al haberlo ejecutado personalmente (arts. 27 y 28 CP ).

La testifical pone de manifiesto cuanto ya reflejó el atestado inicial, esto es, que la operación policial de seguimiento y vigilancia que culminó en la incautación de la droga y detención de los encausados no obedecía a actuación puntual o accidental de aquellos sino a la referencia del ingente tráfico ilícito que se producía en el inmueble con constante ir y venir de adictos.

El hecho de haber interceptado días antes a dos de los compradores ya apunta no solamente al lugar concreto en que adquirían el estupefaciente sino a la persona que tenían como referencia para la transacción ilegal, apodada " Muñeca ", que se correspondía con la acusada Lorenza , como así refieren en juicio los funcionarios policiales que les interceptaron.

Especial énfasis pone la defensa tanto del acusado Jesús Ángel cuanto las de las hermanas Mariola y Olga que ninguno de ellos residía en el domicilio donde se produjo la diligencia de entrada y se practicó la detención, señalando que el primero de ellos llevaba separado de hecho de su cónyuge por un largo período de tiempo y que ninguna de las otras dos estaba empadronada en esa vivienda sino en localidades distintas. Cierto es que aquella circunstancia (separación conyugal) como ésta (empadronamiento) pueden ofrecer indicios de una falta de residencia efectiva en el inmueble pero no, por sí mismos, de presencia frecuente y continuada. Nunca el expresado acusado ha negado periódicas visitas a la vivienda (tampoco sus hijas), pero ya el seguimiento policial previo pone de relieve esa presencia repetida. Ante el hecho incontestable de que se encontraban en el piso en el momento de la entrada judicialmente autorizada, aducen ellas que obedecía a preparativos (de rosas) para la entonces cercana festividad de San Jorge pero todos los funcionarios que intervinieron en la diligencia aseveraron no haber advertido tales preparativos que, por el importante número que expresan las encausadas, forzosamente debía llamarles la atención.

Muy valiosa al respecto resulta la versión de la fallecida Carla . Precedida de la manifestación espontánea a funcionarios que llevaron a cabo la diligencia (así lo refiere el funcionario del CNP nº NUM008 en juicio: "reconocieron tener sustancias y dinero"), la inculpación inicial, en dependencias policiales, es clara y diáfana: guarda droga e instrumentos a petición de cualquiera de los miembros de la familia que personal e indistintamente le entregaban objetos para su guarda. Tal inculpación, además, no esquiva en modo alguno la autoincriminación desde el momento en que confiesa ser sabedora que es droga y percibir dinero por ello. La retractación, a presencia judicial, no resulta en modo alguno creíble por las propias razones que se ofrece, significando que aquellas primeras manifestaciones las había hecho por miedo (no se sabe a qué o a quien), que fue obligada a firmar (pese a contar con asistencia letrada, que nada advierte) y, llevando su retractación a límites absolutamente desaforados, niega conocer a los acusados (cuando muchos son los años de vecindad y constantes sus visitas al domicilio de ellos, como así refiere el funcionario antes señalado).

QUINTO.- No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Las defensas, salvo la del acusado varón, sostienen en su calificación alternativa la atenuación por dilación indebida de la causa. Compilando doctrina de casación la muy reciente STS de 19 de septiembre de 2008 expresa que "como precisa la STS de 28-4-2008 , nº 179/2008, hay que recordar que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999 , seguido en numerosas sentencias posteriores, como las de 8 de junio de 1999, 28 de junio de 2000, 1 de diciembre de 2001, 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, asimismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La jurisprudencia de la Sala (Cfr. STS de 5-5-2008, nº 165/2008 ) viene reiterando desde la decisión del Pleno de 1999, que las dilaciones indebidas conllevan la lesión de un derecho fundamental que debe ser compensado en la pena a imponer, de tal manera que la privación de derechos que implica la pena guarde proporción con la gravedad de la culpabilidad por el hecho. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (SS del TC 133/1988, de 4 de junio, y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras)".

Al hilo de esta última consideración casacional debe reconducirse la cuestión a un doble orden de valoraciones acorde precisamente con el sentido semántico: existencia de retraso efectivo no provocado por factor externo al judicial y que sea carente de justificación. Acaso conscientes de las escasas probabilidades de éxito del alegato, ninguna de las tres defensas que invocan esa atenuación por vía analógica cumplen con la exigencia que también la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ) cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos, exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas. Pues bien, como queda dicho, ninguna de aquellas defensas ha acotado temporalmente lo que entiende como retraso y menos ha argumentado su carácter de injustificado o indebido. La mera mención a la duración total del proceso desde su inicio hasta su enjuiciamiento, sin más, no satisface la transmisión al Tribunal de los datos que permitan efectuar una valoración desde el prisma repetido.

La ausencia de circunstancias modificativas determina que el Tribunal no considere deba superarse el linde que separa la mitad inferior de la superior, pero en aquella fije en cinco años y un día la pena privativa de libertad atendiendo fundamentalmente a la cierta infraestructura empleada por los acusados que, cuando menos, revelaba una dedicación no puntual.

SEXTO.- Conforme al art. 374.1º CP procede el decomiso de la sustancia, instrumentos y dinero intervenidos en las diligencias de entrada y registro.

Pretende el Ministerio Fiscal la extensión del decomiso a cuantos bienes inmuebles y muebles (singularmente automóviles) reseña en su calificación definitiva. Tal pretensión (que satisface demanda acorde con el principio acusatorio que exige la doctrina legal -vid. entre otras STS de 26 de junio de 2000 -) requiere de unas consideraciones preliminares.

El decomiso viene configurado en el Código penal con carácter general (art. 127 ) como consecuencia accesoria, esto es, consecuencia jurídica por la comisión del delito distinta en alcance y función de la pena pero que tampoco está directamente encaminada al resarcimiento. Pese a determinadas oscuridades que pueda tener el precepto legal citado (p.e. respecto del tercer adquirente) se encuentra pacíficamente admitido que debe existir vinculación concreta entre el bien o bienes que se trate y el delito objeto de enjuiciamiento. Esto último es de capital importancia en el supuesto de autos, toda vez que aquella vinculación (directa y concreta) supone que debe existir prueba que los bienes decomisados proceden del delito sobre el que pivota el presente pronunciamiento de condena.

Cuestión debatida entre los estudiosos es si aquel comiso específico del art. 374.1º CP participa de idéntica naturaleza que el dispuesto en el art. 127 (es decir, es superfluo) o se reviste de notas singulares. La propia redacción del precepto parecería apuntar no al solapamiento de las normas sino a la especificidad dado que no establece el comiso de los efectos o instrumentos del delito a resultas de la previa imposición de una pena sino que lo autoriza con la demostración del origen en delito de tráfico de estupefacientes. Es más, la tesis del Ministerio Fiscal se apoyaría en la procedencia del comiso en la actividad delictiva continuada que proclama para con los acusados haciendo abstracción de que el concreto hecho enjuiciado, que se enmarcaría en aquella actividad continua, sea aquel del que deriva las ganancias patrimoniales traducidas en los bienes que reseña. En la doctrina de casación puede tal tesis encontrar algún apoyo, aún a fuerza de reconocer que ha sido no uniforme. En cualquier caso, entiende ahora el Tribunal que, por un lado, existe una manifiesta desproporción entre el volumen del negocio ilícito enjuiciado y el valor de los bienes cuyo decomiso de postula; y, por otro, que la incorporación patrimonial de los mismos (tanto fechas de compra de los inmuebles como de adquisición de los automóviles, de los que existen abundantes datos en los informes a folios 307 y ss. o a los folios 1040 y ss.) son lo suficientemente distantes respecto de la época de los hechos enjuiciados como para hacer quebrar la mínima vinculación exigible, de ahí que como queda enunciado la decomiso alcance únicamente a la sustancia, instrumentos y dinero intervenidos en las diligencias de entrada y registro.

SÉPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 CP ), en la proporción que establece el art. 240 L.E.Crim .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jesús Ángel , a Lorenza , a Mariola y a Olga como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas a cada uno de ellos de CINCO AÑOS Y UN DIA de prisión y multa de CUARENTA MIL EUROS (40.000 ?) así como al pago, respectivamente, de una cuarta parte de las costas procesales.

Decretamos el comiso de la sustancia estupefaciente, instrumentos y dinero intervenidos en las diligencias de entrada y registro.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.