Sentencia Penal Nº 1098/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 329/2012 de 05 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Procedimiento Abreviado núm. 92/12

Rollo de Apelación núm. 329/12

Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar

S E N T E N C I A NÚM. 1098

lltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a cinco de Diciembre del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, l Procedimiento Abreviado núm. 92/12. Rollo de Sala núm. 329/12, sobre delito de impago de pensiones, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, habiendo sido partes, en calidad de apelante Don Efrain , representado por la Procuradora Doña Silvia Roig Serrano y defendido por a Letrada DoñaMiriam Rodríguez Manya, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo . --Con fecha 6 de Junio del 2012, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 92/12, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . --Apelada la sentencia por Don Efrain , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a 30 de Noviembre del 2012, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero . --Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . --Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -- inmediación de la que carece el Tribunal --, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . --Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal ( Sentencias núms. 477/1997, de 2 de Julio ; 821/1998, de 15 de Octubre ; 123/1999, de 16 de Febrero ; 92/2000, de 30 de Enero ; 111/2001, de 6 de Febrero y 1078/2012, de 28 de Noviembre ), los elementos típicos definitorios del delito de abandono de familia tipificados en el art. 227 del Código Penal son los siguientes :

a) La existencia de una resolución judicial o convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y a favor del otro cónyuge o los hijos.

b) El incumplimiento de la prestación económica durante los plazos legalmente establecidos, y

c) La posibilidad por parte de aquel a quien se ha impuesto la prestación económica de poder cumplir la misma.

Por lo que respecta a este último elemento, que no figura expresamente en el tipo penal, debe de tenerse en cuenta que existe acuerdo doctrinal y jurisprudencial sobre la naturaleza de este delito como de omisión pura, por lo que, como tal, se integra por los siguientes elementos por lo que se refiere a su parte objetiva : a) Una situación típica ; b) La ausencia de la acción determinada, y c) La capacidad de realizar la acción.

Cumplida y acreditada la situación típica -- constituida por la obligación de pago derivada de una resolución judicial dictada en sede de Derecho de Familia --, la conducta típica se concreta, precisamente, en llevar a cabo una conducta (omisiva) contraria a la debida, esto es, a la determinada por la norma (no pagar). Ahora bien, en supuestos típicos como el descrito en figuras legales de la naturaleza precitada (omisión pura), el legislador condiciona el carácter penal de la conducta omisiva a que el sujeto obligado a llevar a cabo la acción debida (el pago) tenga capacidad para realizarla; es decir, que goce de ingresos económicos o bienes patrimoniales 'in genere' para hacer frente al pago, cumpliendo de este modo la obligación que le fue impuesta en la resolución judicial.

A mayor abundamiento, y desde una perspectiva causalista, si se aceptara la tesis contraria a la expuesta -- es decir, que la posibilidad de cumplir el sujeto activo la obligación al mismo impuesta judicialmente no fuera un elemento del tipo --, y tratándose el delito definido en el art. 227 del Código Penal de un tipo doloso, ello significaría que el sujeto que no pagara la pensión establecida por imposibilidad material de hacerlo -- piénsese, a modo de ejemplo extremo, pero absolutamente clarificador, en quien vive en la calle y carece de los medios mínimos incluso para subsistir --, debería, pese a ello, tener conciencia de la antijuridicidad de su conducta, por ser tal conciencia factor integrante del elemento intelectual del dolo, conclusión cuyo absurdo nos dispensa de cualquier otro comentario.

Obviamente, al constituir la capacidad de llevar a cabo la acción debida parte estructuralmente integrante y esencial de la acción prohibida penalmente (dejar de pagar pudiendo hacerlo), y, por tanto, elemento típico, incumbe a la acusación la prueba de dicha capacidad que, por ello, no puede, sin más, presumirse.

Cuarto . --En el presente caso, la capacidad económica del hoy apelante está fuera de toda duda, conforme razona la Juez 'a quo' en su extenso y motivado fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, argumentos en modo alguno desvirtuados por el apelante, pues aún admitiendo a los puros efectos dialécticos - ya que legalmente no es posible por vetarlo el art. 790 ap. 3 de la L.E.Crim ., pues se trata de una prueba que pudo perfectamente proponer para el juicio oral en primera instancia -- la prueba documental representada por el contrato de préstamo concedido a Don Efrain en 21 de Febrero del 2008, lo que no se acreditó en el plenario es ningún pago extraordinario fuera de las mensualidades convencionalmente establecidas, por razón de impagos anteriores, siendo de otra parte evidente que no puede concederse virtualidad probatoria determinante al testimonio de Doña Efrain , por obvias razones de relación familiar y afectiva, sin que ello suponga en lo absoluto cuestionar la honorabilidad y honestidad de la testigo, sólo poner de manifiesto un hecho que impide otorgar a su testimonio un valor determinante en orden a formar la convicción judicial.

El recurso, pues, debe ser desestimado.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

: Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Silvia Roig Serrano, en nombre y representación de Don Efrain , contra la sentencia dictada en 6 de Junio del 2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de los de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm. 92/12, la que, en consecuencia, revocándola debemos confirmar y confirmamos íntegramente en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.