Sentencia Penal Nº 1098/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1464/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0027008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 1464/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/2014

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 GETAFE

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don Jesús Fernández Entralgo

Don José Luis Sánchez Trujillano

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1098/2014

En la Villa de Madrid, a veintidós de diciembre de dos mil catorce

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don Jesús Fernández Entralgo, don José Luis Sánchez Trujillano, y doña María Jesús Coronado Buitrago ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procurador de los Tribunales doña María Ángeles Lucendo González, en nombre y representación de Luis Antonio contra la sentencia dictada con fecha 10 de mayo de 2014 en procedimiento abreviado 1/2014 por el Juzgado de lo Penal 5 de los de Getafe ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2014, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 1/2014, del Juzgado de lo Penal nº 5 de los de Getafe

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

' El día 23.05.2012 sobre las 10:30 horas D. Luis Antonio mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se expondrán, con ánimo de enriquecimiento injusto y junto con un tercero no identificado, con el que estaba concertado de forma previa, se dirigieron al bar 'Covadonga' situada en la calle Covadonga Nª 21 de Leganés, donde pidieron cada uno de ellos una cerveza, siendo atendidos por la propietaria del bar Dña. Magdalena , quien les sirvió a cada uno de ellos un botellín de un tercio de cerveza Mahou que ambos consumieron.

A continuación y aprovechando que en el bar no había más clientes y se había quedado sola Dña. Magdalena , D. Luis Antonio y la persona no identificada empujaron a Dña. Magdalena contra la máquina de tabaco, sacando una navaja que exhibieron al tiempo que decían DEME TODO LO QUE TENGAS, QUE ME DES TODO LO QUE TENGAS.

Dña. Magdalena les entregó 450 € que llevaba en el bolso (para pagar el pedido de cocacola) 200 € que había en el caja registradora y además D. Luis Antonio y la persona no identificada cogieron el teléfono móvil de Dña. Magdalena Iphone 3G que se encontraba en la barra, huyendo a la carrera D. Luis Antonio y la persona no identificada.

Dña. Magdalena no reclama

D. Luis Antonio había sido condenado por Sentencia firme de 30.05.20123 dictada por el Juzgado delo Penal nº 5 de Madrid en la causa 51/10 por un delito de robo con fuerza en grado de tentativa a la pena de 8 meses de prisión. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Luis Antonio como autor responsable de un delito de ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º, del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22.8º CP a la pena de 4 AÑOS Y TRES MESES DE PRISION con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora doña María de los Ángeles López Lucendo en nombre y representación procesal de don Luis Antonio .

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Se asumen y tienen por reproducidos los fijados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Plantea recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Getafe de fecha de 10 de mayo de 2014 que condenaba a Luis Antonio como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, la representación procesal del acusado.

Se fundamenta el recurso en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia dado que atendida la prueba practicada en el juicio la condena impuesta al recurrente carecía de toda base razonable y en la infracción de los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se sustentan los motivos de recurso en que no dudándose de que los hechos objeto de denuncia hubiesen sucedido no había quedado acreditada la participación en los mismos del recurrente dado el contenido de la declaración en la vista oral de la perjudicada, a lo que se unía el resultado negativo del reconocimiento fotográfico practicado en sede policial.

Se alega igualmente que el acusado había negado durante la instrucción y en la vista oral la autoría de los hechos no pudiendo descartarse el resultado negativo de los tres reconocimientos practicados por lo que no se debía atribuir valor probatorio a la presencia de ADN en un botellín de Mahou en el bar Covadonga dado además que las muestras analizadas habían sido recogidas de botellines que estaban en otro bar, en concreto en el Bar Polvoranca situado en la calle del mismo nombre, a lo que se unía que el informe científico sobre ADN no era concluyente en cuanto que proporcionaba un resultado con alto índice de probabilidad pero no absoluto sobre que los elementos materiales de prueba hallados en el lugar del crimen procediesen de la persona imputada.

Se concluyen las alegaciones que se contienen en el escrito de recurso argumentando que la prueba de ADN era insuficiente para sustentar la condena, siendo los indicios insuficientes para reconstruir un nexo causal a base de eslabones indiciarios probados que derivaban de pruebas deficientes realizadas por la instrucción policial que no permitían alcanzar la convicción de la culpabilidad del acusado, por lo que procedía fallar favorablemente a su absolución que era lo que se suplicaba en el escrito de recurso.

SEGUNDO. El recurso no merece su estimación.

Como señala la STS 1090/2005, de 15 de septiembre , Ponente Colmenero Luarca, el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución Española e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que se hace preciso que se haya tenido que desarrollar una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en los mismos.

Sigue señalando la sentencia que la alegación de su vulneración puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Y ante dicha alegación el Tribunal ad quemdebe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en el mismo. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta al contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, ni manifiestamente errónea o arbitraria.

En este caso la queja del recurrente se formula por la falta de prueba de cargo en la que se hubiese sustentado la condena del acusado. Y es cierto que la sentencia de instancia sustenta el pronunciamiento condenatorio en el resultado de la prueba objetiva derivada del resultado del análisis sobre restos biológicos que situó al acusado en el lugar y hora de los hechos.

Es cierto también que en este caso concreto y a diferencia de lo que sucede con cierta frecuencia el resultado de la prueba objetiva desplazó el resultado de las pruebas subjetivas que derivan de los reconocimientos efectuados por los testigos sobre la foto y la persona del acusado en el caso de la perjudicada.

Recordemos en consecuencia como se llevo a cabo la investigación policial y el desarrollo de la vista oral. Y así es cierto que una vez conocido el resultado del análisis sobre los restos biológicos practicado por especialista de la Comisaría General de Policía Científica, los agentes de la Policía de la Comisaria de Policía de Leganés practicaron diligencias de reconocimiento fotográfico sobre el imputado con resultado negativo en lo que se refería a los dos testigos, don Gaspar y don Imanol , y parcial en lo que se refería a la perjudicada doña Magdalena , que lo reconoció con alguna duda.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo el previo reconocimiento fotográfico para la identificación del autor o autores de los hechos delictivo, y así la STS 1675/1999, de 27.11 , entre otras, Ponente Prego Oliver, señala que dicha práctica no contamina ni erosiona la confianza que puedan suscitar las posteriores manifestaciones del testigo en las ruedas de reconocimiento. Y con anterioridad la 1074/1998, de 23.9, Ponente De Vega Ruiz, había venido a consolidar la línea jurisprudencial que se mantenía que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no había de ser desvirtuado porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se le hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales constituía una técnica elemental muchas veces imprescindible. Aportaba la misma sentencia que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 15 de abril de 1992 , entre otras, tenia dicho en referencia al reconocimiento en rueda, que aunque estuviese hecho con todas las formalidades y garantías no era prueba de cargo si no acudía el identificador al plenario para declarar como testigo y que en conclusión, el reconocimiento previo por fotos, lógicamente considerado con prevención y desconfianza, era válido si servía de punto de partida y venia corroborado en el juicio oral sin contradicción, con un previo reconocimiento en rueda.

Por otro lado no es desconocida de este Tribunal la reticencia, en todo caso, que el resultado de las diligencias de reconocimiento fotográfico siempre que no sea avalado por un recogimiento en rueda posterior, provoca, y también de la misma manera la necesidad de que el resultado del reconocimiento en rueda sea corroborado a través de otros medios de prueba objetivos que neutralicen la subjetividad que tiñe un medio de prueba tan falible e incierto tal y como han confirmado estudios experimentales llevados a cabo por la psicología forense. De ahí que haya de ceder cualquier resultado derivado del valor probatorio que de forma a privilegiada se ha venido atribuyendo a los reconocimiento de los imputados ante los resultados objetivos que derivan del análisis de los restos biológicos.

En este caso concreto la diligencia policial de reconocimiento fotográfico por parte de la perjudicada dio como resultado un reconocimiento del imputado con algunas dudas que no fue completado con diligencia de reconocimiento en rueda judicial, teniendo lugar con posterioridad el negativo y espontaneo reconocimiento que tuvo lugar por parte de aquella en el acto de la vista oral casi dos años después de producirse los hechos.

Por ello, como ya ha apuntado, en este caso se da la paradoja de que se ha producido un resultado inverso a lo que la experiencia demuestra que viene sucediendo en los más frecuentes casos y así que imputados reconocidos en ruedas de reconocimiento practicadas mediante la exhibición de fotografías y en ruedas de reconocimientos judiciales resultan finalmente desechados por los resultados de los análisis de las muestras biológicas.

En este caso concreto a pesar de los resultados de las diligencias de identificación al imputado, lo cierto y definitivo es que se ha contado con una prueba de carácter objetivo cual es el resultado del análisis de restos biológicos que junto a la declaración de la perjudicada constituye un indicio poderoso con capacidad de convertirse en prueba de cargo suficiente acerca de la intervención del acusado en los hechos objeto de enjuiciamiento.

Y así el informe técnico elaborado por la Unidad Central de Análisis Científicos de la Policía Científica, que obra en los folios 42 a 44 de las actuaciones que fue ratificado en la vista oral por el especialista con el nº de identificación T-176-T evaluaba que en una de las muestras analizada se había evidenciado perfil genético procedente del acusado Luis Antonio . Análisis que constaba que se había llevado a cabo a partir de muestras dubitadas recogidas en 2 torundas de botellines de cerveza del lugar de los hechos.

Acompañaba al informe, folio 41 de las actuaciones, el oficio de remisión de la Comisaria de Policía de Leganés por el que dicho informe había tenido entrada en el Juzgado de Instrucción, en el que se identificaba el motivo del informe, el nombre de la víctima o denunciante de los hechos que habían dado lugar a la actuación pericial, el numero y fecha de las diligencias policiales instruidas y el lugar de los hechos. Y así que se trataba de un robo con violencia e intimidación, que la denunciante era Magdalena ; el nº de diligencias 11.633 de fecha 23/05/12 de la Comisaria de Leganés; y que el lugar de los hechos era el Bar Covadonga situado en la calle Covadonga nº 21 de dicha localidad.

La objeción que plantea por el recurrente deriva del error material que se contiene en el acta de inspección ocular que obra en el folio 7 de las actuaciones y que también fue ratificado en la vista oral por el agente de la Policía Nacional nº de carné profesional NUM000 en el que si bien aparece doña Magdalena como denunciante y la misma fecha de intervención, el día 23/05/12, situaba el lugar de la misma en el Bar Polvoranca en la calle Polvoranca nº 18 de la misma localidad de Leganés.

Ciertamente no fue interrogado sobre este extremo el agente de la Policía quién declaro en la vista oral que acudieron a un bar porque se había producido un robo con violencia y les indicaron que los autores habían consumido dos botellines en los que se revelaron huellas, por lo que llevó a cabo la recogida del cuello que es el lugar de la botella en el que se apoyan los labios y luego se mando al laboratorio.

El Juez a quollega a la conclusión, que comparte este Tribunal, del error material que contiene dicha acta de inspección ocular en cuanto a la localización del lugar del que fueron extraídas las muestras. Y ello resulta avalado sin necesidad de ulterior explicación por la coincidencia de la fecha y hora que aparece en el acta en relación con los datos que se recogen en el atestado policial instruido como consecuencia de los hechos y sus ampliaciones, y sobre todo por la circunstancia fundamental de la coincidencia del dato de identificación de la perjudicada.

Por otro lado la lectura del atestado policial introducido en la vista oral como prueba documental precisamente por la representación procesal del acusado, evidencia el error de trascripción de la localización del lugar de los hechos por la proximidad en la localidad de Leganés entre las calles Codavonga y Polvoranca, las cuales hacen esquina como se desprende de la diligencia de solicitud de grabaciones que obra en el folio 3 de las actuaciones que pertenece al atestado policial, que evidencia, como ya se pusiese de manifiesto en el plano que el recurrente reproduce en el escrito de recurso, la proximidad entre ambas calles que se cruzan.

De ahí que el resultado de dicha prueba objetiva constituya prueba de cargo irrefutable acerca de la presencia del acusado en el lugar de los hechos y también de que esta presencia se produjo el día en que aquellos tuvieron lugar, pero no solo de la presencia del acusado en el bar Covadonga el día de los hecho, sino, junto a la declaración de la víctima, de su intervención en aquellos.

Así doña Magdalena confirmó en la vista oral que ella misma había servido los botellines de cerveza a los autores de los hechos así como que después había llegado la Policía y había cogido los botellines que habían bebido los chicos.

Pues bien a pesar de que el acusado negó intervención alguna en los hechos e incluso manifestó que nunca había estado en Leganés y aludió a que en la fecha de aquellos se encontraba haciendo trabajo de reparto en la empresa de su padre el resultado de la prueba pericial evidencia todo lo contrario, prueba a la que hay que atribuir un valor probatorio pleno al no haber sido desvirtuada por ninguna otra prueba de carácter pericial de parte, como se argumenta en la resolución recurrida, resultado por lo demás que la falta de acreditación de las alegaciones del acusado acerca de que el día de los hechos se encontraba en otro lugar, también ha carecido de elemento probatorio alguno por su parte que era a la que correspondía acreditarlo por tratarse de un hecho obstativo de su culpabilidad.

Procede por todo ello en el entendimiento de que la sentencia dictada es razonable y está debidamente razonada por el Juez a quo, desestimar el recurso de apelación planteado y confirmar la resolución recurrida.

TERCERO.No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a las previsiones que se contienen en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Por todo lo expuesto

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María de los Ángeles López Lucendo , en nombre y representación procesal de don Luis Antonio contra la sentencia nº 152/2014 dictada, con fecha 10 de mayo de 2014 , en procedimiento abreviado número 1/2014, del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Getafe , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.