Sentencia Penal Nº 1099/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 163/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por la representación legal del procesado Victor Manuel contra Sentencia núm. 68/2008, de 17 de noviembre de 2008, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictada en el Rollo de Sala núm. 26/2007 dimanante del Sumario núm. 2007 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud, seguido por delito de agresión sexual contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal, el recurrente Victor Manuel representado por el Procurador de los Tribunales Don Javier Pérez Castaño Rivas y defendido por el Letrado Don Emilio Hernández Revuelta, y como recurrido el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Aragón en representación del Gobierno de Aragón, que solicitó la inadmisión del recurso por escrito de fecha 20 de abril de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Calatayud instruyó Sumario núm. 2/2007 por delito de agresión sexual contra Victor Manuel , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 17 de noviembre de 2008 dictó Sentencia núm. 68/2008, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, conocía a Amelia por acudir frecuentemente a una residencia geriátrica denominada Puerta de Zaragoza sita en la localidad de Calatayud donde trabaja su compañera sentimental Crescencia y en la que también trabajaba Fidela , madre de acogida de Amelia la cual también se reunía en dicha residencia con su madre.

En este contexto el día 11 de junio de 2006 cuando Victor Manuel se encontraba en el Centro Geriátrico acompañando a su pareja Crescencia , diciéndole ésta entonces a Victor Manuel que fuese a su domicilio a traerle ropa limpia. Amelia , que también se encontraba en ese momento en la residencia, quiso acompañar a Victor Manuel a su casa marchando los dos juntos a por la ropa.

Una vez en el domicilio de Victor Manuel y en un momento determinado, éste, y con el fin de satisfacer sus deseos libidinosos, trató de penetrar vaginal y analmente a Amelia sin conseguirlo y sin que conste que emplease ningún medio coercitivo para lograr satisfacer su deseo sexual marchando a continuación los dos de nuevo a la residencia.

Amelia no comunicó a nadie lo sucedido hasta finales de Julio cuando puso de manifiesto lo ocurrido a su amigo Marcial al que conoce desde hace tiempo por acudir ambos a un centro educacional y éste se lo dijo a su hermana Angela la cual lo puso en conocimiento de la madre de acogida de Amelia presentando esta última denuncia en la Comisaría de Policía de Calatayud el día 29 de julio de 2006.

No se ha acreditado que en días posteriores al 11 de junio el acusado realizase ningún tipo de abuso ni tocamiento alguno a Amelia .

Amelia , que tenía en el año 2006 18 años, padece un retraso mental del 41% (retraso mental ligero-moderado) el cual era conocido por el acusado y a consecuencia de los hechos acaecidos sufre un estrés postraumático persistiendo en la consecuencia de los hechos acaecidos sufre un estrés postraumático persistiendo en la actualidad síntomas de reexpirentación y evitación."

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1º.- Absolvemos a Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales del delito de agresión sexual tipificado en el art. 180.1 3º y 4º del C. penal en relación con el art. 180.2 que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

2º.- Absolvemos a Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales del delito continuado de abusos sexuales tipificado en los artículos 181.2 en relación con el art. 41 y el 74.1 y 3 de todos ellos del C. penal .

3º.- Condenamos a Victor Manuel , mayor edad y sin antecedentes penales como autor responsable de un delito de agresión sexual en grado de tentativa tipificado en el art. 182.1 y 2 en relación con el art. 16 y 62 todos ellos del C.penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión con la accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con prohibición de acercarse o comunicarse, por cualquier medio, a Amelia durante el plazo de cinco años y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio la otra mitad de las costas.

Asimismo deberá indemnizar a Amelia en la cantidad de 12.000 ? en concepto de indemnización por perjuicios morales más los intereses legales desde la fecha de la Sentencia.

Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Instructor."

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación legal del procesado Victor Manuel , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Victor Manuel , se basó en el siguienteMOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por considerar infringidos principios constitucionales recogidos en el art. 24 de la CE , concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO.- El recurrido, la Diputación General de Aragón, asistida por el Letrado Sr. D. José Luis Gay Martí, solicita la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la Sentencia recurrida, por escrito de fecha 20 de abril de 2009 .

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y se adhirió al mismo apoyando el único motivo del recurso , por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 21 de octubre de 2009, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, condenó a Victor Manuel como autor criminalmente responsable de un delito deagresión sexual , en grado de tentativa, a la pena de cinco años de prisión, y le absolvió de otro delito continuado de abusos sexuales. Frente a dicha resolución judicial, se ha interpuesto este recurso de casación, por la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En un único motivo de contenido casacional, formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, constitucionalmente proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Los hechos justiciables, eran dos: primeramente, que el día 11 de junio de 2006, el acusado, que se encontraba en un centro geriátrico en compañía de su pareja sentimental Crescencia , al vomitar una de las ancianas a esta última, le pidió a Victor Manuel que le trajese ropa limpia de casa, accediendo éste. Amelia , que se encontraba también en ese momento en la residencia, "quiso a acompañar a Victor Manuel a su casa, marchando los dos juntos a por la ropa ". Y, una vez allí, dice la sentencia recurrida en su relato histórico, el acusado, tratando de satisfacer sus deseos libidinosos, " trató de penetrar vaginal y analmente a Amelia sin conseguirlo, y sin que conste emplease ningún medio coercitivo para lograr satisfacer su deseo sexual, marchando a continuación los dos de nuevo a la residencia ". El segundo hecho justiciable, no se tuvo por probado por la sentencia recurrida y consistía en que, en días posteriores a aquél, el acusado realizó otros hechos similares, como tocamientos o cualquier tipo de abusos a Amelia , como igualmente había denunciado.

El Tribunal de instancia se vale exclusivamente para formar su convicción judicial, de la declaración incriminatoria de la víctima, que ni siquiera fue ratificada en el plenario, y de los informes periciales psicológicos que obran en autos, rendidos en el acto del juicio oral, que ofrecieron una versión diferente de la expuesta por aquélla, a modo de corroboración de datos periféricos que avalaban la veracidad de tal incriminación.

Estos datos son insuficientes para enervar la presunción de inocencia del acusado, por lo que el motivo, que ha contado con el expreso apoyo del Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, habrá de ser estimado.

Se queja el Ministerio Público de que, ante la situación de silencio que se empeñaba en guardar la Sra. Amelia , no se adoptasen otras medidas para salvaguardar su intimidad y serenidad, como hubiera sido su declaración por videoconferencia, técnica -dice- con que se practicó a continuación una prueba pericial, sin mayores inconvenientes. Máxime cuando el Tribunal expone que en las ocasiones en que se rindió un informe pericial, aquélla narró con naturalidad lo que era objeto de enjuiciamiento.

Con independencia de ello, lo cierto es que no se ofreció en el acto del juicio oral la versión de la víctima, la cuál se hallaba presente, como hemos dicho.

Y ante ello, utilizando el mecanismo previsto en el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se introdujo su declaración judicial en la fase de instrucción, que consta a los folios 15 y siguientes de los autos, practicada efectivamente en condiciones de contradicción procesal. En la misma narra que Victor Manuel y ella, mantuvieron relaciones sexuales completas, "por delante y por detrás", y que le dolió mucho "porque no lo había hecho antes", y que no fue al médico ni al hospital, y que tampoco sangró, y que posteriormente se volvieron a repetir otros hechos similares, pero ya únicamente hubo tocamientos. Y más adelante: "que se ratifica que ha habido violación por parte de Victor Manuel ". Y con respecto a los medios comisivos violentos o intimidatorios, únicamente expuso que "tuvo mucho miedo porque cree que él la podría hacer algo", aunque no le exhibió arma ni cuchillo alguno, y que "la cogió por los brazos para poder penetrarla", y que fue ella, previamente, la que "se bajó los pantalones, porque no tenía otro remedio".

Es decir, había denunciado una violación completa , con penetración anal y vaginal. Pues, bien, esta declaración no contaba con la oportuna corroboración, pues como es de ver en el informe médico-forense, a los folios 65 y 66, se concluyó que por "lo apreciado en la exploración física realizada refleja que no ha existido una penetración vaginal"; no hay tampoco lesiones en la "zona genital, perigenital y paragenital", ni erosiones, ni equimosis, ni hematomas, sugilaciones, etc. "ni lesiones de otro tipo en ninguna de las zonas descritas". En el examen ginecológico, se aprecia la existencia de una membrana himeneal íntegra, de morfología semilunar e inserción inferior; igualmente, "no se aprecia la existencia de lesiones, desgarros ni erosiones, excoriaciones, ni cambios de coloración, manchas, restos orgánicos ni lesión alguna en vulva, vagina, periné o ano, ni en márgenes de dichos territorios".

Hemos dicho muy reiteradamente que la declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. En efecto, ya expusieron con todo acierto los juzgadores "a quibus" que la declaración de la víctima no desvirtúa "automáticamente" la presunción de inocencia del acusado.

Como vemos, no existen tales datos externos y objetivos. Ante ello, el Tribunal sentenciador basa su convicción en los elementos introducidos por la declaración de las peritos psicólogos, que informaron que la víctima no fabulaba.

Pero lo singular de este caso lo constituye el hecho de que, en vez de valorar la declaración de la víctima, en sus propios contornos fácticos, la desfigura dicho Tribunal a base de introducir novedades narrativas que se extraen de las confidencias que las peritos relatan en sus informes, ofreciendo otra versión de aquélla que no se corresponde con lo denunciado en su declaración judicial contradictoria, practicada en la fase de instrucción.

Y así, una vez que la calificación jurídica de los hechos, se acomoda a un delito de abuso sexual (art. 181.2 en relación con el art. 182 ), descartada cualquier violencia o intimidación, que efectivamente no resultaba de aquella declaración judicial detallada de la víctima, se plantean la posibilidad de que los hechos no satisfacen los elementos de la consumación delictiva, pues a la vista de los informes médicos anteriormente analizados, es evidente que no pudo existir penetración, ni vaginal ni anal. Y con la declaración de referencia de la psicóloga Eugenia , en la que se expresa la falta de detalles acerca de tal penetración, la Sala sentenciadora de instancia se inclina, eso sí, en beneficio del reo, por dar por probado un intento de penetración (anal y vaginal). Pero tal conclusión no resulta, desde luego, de las manifestaciones de Amelia , sino de las propias de la misma perito, que en este caso, no solamente servían, en tesis de los juzgadores de instancia, para corroborar la denuncia de aquélla, sino para ofrecer un relato histórico distinto, que no se encontraba, por cierto, presente en dicho acto judicial. Pues, bien, si la Audiencia dijo que encontraba la corroboración en que los peritos informaron que Amelia no fabulaba, al tener unos contornos mentales de retraso mental ligero o moderado, no puede la Sala modificar su relato en los términos indicados, dando o no, por probado, aquello que encaja en la calificación jurídica, pues no lo hacen precisamente pro reo, sino contra reo . En otras palabras: si la corroboración era externa a base de tales informes, que ciertamente han de analizarse con cautela, lo que no puede hacer la Audiencia es mutilarla en una parte, porque no se corresponde con el resto del material probatorio, y mantenerla en lo restante, que es diferente, porque Amelia en momento alguno denunció un intento de penetración, sino una violación completa, por "delante y por detrás". De modo que no existían tales corroboraciones, como tampoco existían corroboraciones de los hechos denunciados como sucedidos en días posteriores, y a los que el Tribunal "a quo" tampoco ofreció credibilidad.

Y queda otro dato más, que no se analiza en modo alguno por la Sala sentenciadora de instancia, cuál es el grado de madurez sexual de Amelia , pues a pesar de padecer ese retraso ligero en su capacidad intelectiva, no sabemos si tenía capacidad de consentimiento sexual o no, pues nada se expresa en la sentencia recurrida.

En consecuencia, y con el apoyo prestado por el Ministerio Fiscal , debemos estimar el motivo, al no haberse enervado con el cuadro probatorio analizado el principio de presunción de inocencia, no siendo suficientes las pruebas que tiene en consideración la Audiencia, y absolver al acusado, en segunda sentencia que ha de dictarse, de un delito de abuso sexuales, y no de agresión sexual, como incorrectamente se le condena en la instancia.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Victor Manuel contra Sentencia núm. 68/2008, de 17 de noviembre de 2008 , de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Zaragoza. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de procedencia, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Diego Ramos Gancedo