Sentencia Penal Nº 1099/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 4/2010 de 17 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO DE PA: 4/2010

D. PREVIAS: 1036/2009

JUZGADO INSTRUCTOR: BCN 17

ACUSADO: Gaspar ( letrado Sr. Martinez Bastos)

SENTENCIA Núm.

Iltmos Sres:

Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS.

D. JOSE MARIA ASSALIT VIVES.

Dª. MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ

En la Ciudad de Barcelona a 17 de Diciembre de 2010.

VISTA, en juicio oral y público ante esta sección de los presentes autos de juicio oral P.A. 4/10 , seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Gaspar , INDOCUMENTADO, al parecer nacido en Dakar ( Senegal) , el día 10-07-77 , hijo de Mamadou y Amy, representado por el procurador Sra Blanco Monteagudo y defendido por el letrado Sr. Martinez Bastos, habiendo declarado el acusado a través de intérprete de idioma que comprende, siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de Diligencias Previas nº 1036/09 incoadas por el Juzgado de Instrucción de BCN nº 17 y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 22 de Noviembre del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P , primer inciso.,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, , a la pena de 4 años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, e imposición de las costas del juicio, debiendo darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legal conforme arts 127 y 374 CP y 367 ter L.E.Crim.

TERCERO.- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido. Subsidiariamente, su condena a 1 año y 6 meses de prisión y Multa de 30 euros con 1 día de r.p.s. en caso de impago, apreciando la eximente incompleta por grave adicción a sustancias estupefacientes prevista en el art. 21.1 CP en relación al art. 20.2 del mismo texto legal.

Hechos

UNICO.- De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado y así se declara que:

1.- El acusado, Gaspar , indocumentado, al parecer de nacionalidad senegalesa, mayor de edad y sin que consten antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa,sobre las 18:20 horas del día 27 de Marzo del 2.009, encontrándose en la C/ Robador esquina C/ Hospital de esta capital contactó con quien resulto ser Jesús Carlos y, tras una breve conversación y siguiendo las indicaciones del acusado, ambos se dirigieron al interior de los Jardines Rubió y Lluch donde Jesús Carlos entregó al acusado un billete de 10 euros e Gaspar le entregó a cambio un envoltorio blanquecino que previamente se sacó de la boca, guardándolo el comprador también en su cavidad bucal.

2.- Observado dicho intercambio por agentes de la G.U., procedieron a la identificación del comprador e incautación de la sustancia comprada y a la identificación, cacheo y detención del acusado quien tenía en su poder un billete de 10 euros fruto de la transacción relatada en el anterior párrafo.

3.-La sustancia vendida por el acusado, una vez analizada, resultó ser heroína, con un peso neto de 0, 070 gramos y una riqueza base del 17,82% +-1,08% o, lo que es lo mismo, 0,01178 gramos de cocaína.

4.- En el momento del cacheo y detención le fue ocupada al acusado la cantidad de 10 euros en un billete.

5.-El precio medio de la heroína en el mercado ilícito es de, aproximadamente, 62 euros el gramo.

6.-El acusado , actualmente de unos 33 años de edad, en el momento de los hechos presentaba una importante disminución de sus facultades volitivas como consecuencia de su adicción- desde hace varios años y, con consumos medios al día ignorados, a la cocaína y a la heroína fumadas.

Catorce horas después de su detención hubo de ser asistido en urgencias al presentar síndrome de abstinencia a opiaceos, ratificando dicho diagnóstico el forense de guardia.

Desde diciembre del año 2008 estaba siendo tratado de su adicción por la Cruz Roja y, en la actualidad sigue tratamiento sustitutivo con metadona en el centro penitenciario de Brians 2 donde se encuentra ingresado a disposición de otro organo judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede, en primer lugar, resolver la impugnación de la prueba pericial de análisis de droga efectuada por la defensa en su escrito de calificación provisional elevado a definitivas tras el juicio.

Siguiendo la Doctrina del T.S. en la materia ( SS de fechas 23-10-2000 y 16-04-2001 ), " son numerosos , reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que ,caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los sofisticados y costosos medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas dosis de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga " prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, A NO SER que las partes hubieren mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad profesional de los péritos. Es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de éste, debe entenderse que dicho informe pericial y oficial adquiere EL CARACTER DE PRUEBA PRECONSTITUIDA, ACEPTADA Y CONSENTIDA COMO TAL DE FORMA IMPLÍCITA"

Es por ello que, en este caso concreto, la impugnación de los análisis de la sustancia intervenida efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología y obrantes al folio 41, resulta del todo punto improcedente, puesto que no impugna la naturaleza o cuantificación de la sustancia , ni alude a un motivo concreto como fundamento de tal impugnación, sino que se limita a una impugnación formal y genérica, lo cual constituye un supuesto perfectamente incardinable en los de ABUSO DE DERECHO, FRAUDE DE LEY O PROCESAL, según el art. 11.2º LOPJ y, por tanto, no elimina " prima facie" la eficacia probatoria de esos dictámenes periciales porque la parte no ha mostrado su disconformidad con el resultado de la pericia ni con la naturaleza de la sustancia intervenida.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, los análisis de la sustancia intervenida , efectuados por el I.Nacional de Toxicología y obrantes al folio 41 de las actuaciones, constituyen PRUEBA PRECONSTITUIDA QUE, ADEMÁS, SE CONVIRTIÓ EN PRUEBA PERICIAL AL HABER COMPARECIDO EL PÉRITO A RATIFICAR SU DICTAMEN y a efectuar cuantas aclaraciones le han formulado las partes, en concreto, la defensa.

Es por el ello que esta Sala DESESTIMA la IMPUGNACIÓN DE LA PERICIAL DE ANÁLISIS DE LA SUSTANCIA INTERVENIDA.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P .

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad " promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada por:

1.- la declaración del agente de la GU nº NUM000 quien manifiesta en el plenario que observó al aquí acusado contactar con otro hombre viendo claramente como el intercambio lo hacían mientras caminaban hacia los Jardines, de manera que el acusado se metió la mano en la boca y sacó una sustancia, se la dio al otro hombre quien, a su vez, se la metió en su boca y le entregó un billete al acusado.

2.- Dicha declaración del anterior testigo presencial de la venta resulta corroborada por las declaraciones del GU NUM001 quien identificó, cacheó y detuvo al acusado el cual llevaba un billete de 10 euros y por las declaraciones de los agentes de la GU NUM002 y NUM000 quienes siguieron al presunto comprador hasta una biblioteca próxima donde se había refugiado y les hizo entrega de una bolita que sacó de su boca.

La sustancia que vendió el acusado a este individuo, convenientemente analizada por el Instituto nacional de Toxicología, cuyos péritos se han ratificado en su dictamen obrante a los folios 41 a 44, en el juicio oral, ha resultado ser heroína, con un peso total neto de 0,070 Gramos y una riqueza de 17,82% +-1,08%, que en virtud del Pr " in dubio-pro reo" se establece por esta Sala en el 16,74%, sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I

Por último, no es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura , sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Pues bien, ,resulta que la cantidad entregada por el acusado al comprador ,alcanza la cantidad de 0,01178 gramos de heroína pura, POR LO QUE rebasa la dosis mínima psoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito concurre la atenuante de grave adicción prevista en el art 21.2º CP , la cual se aprecia como muy cualificada.

Ello es así en base a la prueba pericial practicada en juicio oral por la Dra. Forense Sra Manuela quien al emitir su dictamen obrante a los folios 49 a 51 del rollo carecía de cualquier tipo de informe o documental médica del acusado, sin embargo, a la vista de los folios 14 y 30 de las actuaciones y de la documental aportada por la defensa como cuestión previa, cambia el contenido de su dictamen y concluye que : el acusado sufre dependencia a opiaceos de varios años de evolución. Ello lo deduce de:

1.- Asistencia en urgencia del acusado a las 14 horas de ser detenido ( folio 14) donde es diagnosticado de síndrome de abstinencia.

2,. Asistencia del detenido por el forense del Juzgado de Guardia ( folio 30), con idéntico diagnóstico.

En ambos casos se le suministra codeína, fármaco para palear dicho síndrome.

3.-Documental 1 aportada por la defensa y consistente en informe de la CRUZ ROJA de cuyo servicio es usuario el acusado desde Diciembre de 2008 por su adicción a cocaína y heroína.

3.- Documento 2 aportado consistente en Informe de los servicios médicos del centro penitenciario Brians 2 donde se encuentra el acusado y donde consta que ingiere habitualmente la medicación prescrita como consecuencia de su dependencia a opiaceos, siguiendo voluntariamente en prisión tratamiento sustitutivo con metadona.

Pues bien, el hecho de apreciar la atenuante como muy cualificada es debido a que ha quedado demostrado, por prueba directa ( a las pocas horas de su detención sufría síndrome de abstinencia y dictamen médico forense en jucio) y por prueba indiciaria ( documental médica antes pormenorizada e interpretada por la forense) que el acusado presentaba una intensa disminución de sus facultades volitivas al cometer los hechos como consecuencia de su dependencia a los opiaceos.

Al no haber quedado acreditada una intensa disminución de sus facultades intelectivas al cometer el hecho es la razón por la que no se aprecia la eximente incompleta solicitada por la defensa.

QUINTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero intervenido al acusado ,.10, euros..., ( folio 23 ) al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP .

SEXTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución y por aplicación del art. 66.2 CP , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado rebajar la pena correspondiente en un grado e imponer al mismo la pena de 1 año y 6 meses de prisión y de multa de 30 euros ( en base al valor de la heroína en el mercado ilícito según el Ministerio del Interior y que, en este caso, no llegó ni a un gramo) con responsabilidad subsidiaria de 1 dia de privación de libertad en caso de impago.

SEPTIMO.- Procede imponer las costas al acusado ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a Gaspar como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de grave adicción la cual se aprecia como muy cualificada, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses y multa de 30 euros que, en caso de impago, será sustituida por 1 día de privación de libertad, con expresa imposición de las costas del juicio al mencionado acusado.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente.

Aplíquese el dinero intervenido al acusado, 10 euros ( folio 23) al pago de sus responsabilidades pecuniarias.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.