Sentencia Penal Nº 11/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 285/2002 de 09 de Enero de 2003

Encabezamiento

Rollo de Apelación n° 285-2002 RP

Juicio Oral n° 256/01

Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid

SENTENCIA N° 11/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 16ª

Iltmos. Sres.

D. Miguel Hidalgo Abia

Dª Carmen Lamela Díaz

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a nueve de enero de dos mil tres.

VISTO por esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación n° 285/02 RP contra la Sentencia de fecha 20-3-02 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado n° 256/01, interpuesto por la representación de Narciso y Juan Pedro , siendo parte apelada

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 20-3-02 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 5 horas del día 14 de Abril de 2000, Sonia transitaba en compañía, de Milagros y Emilia y dos amigas de éstas por la C/ Embajadores de esta Capital cuando se aproximó al grupo Juan Pedro , antiguo novio de Milagros , en compañía de su hermano, Narciso , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, así como dos amigos de éstos, Ángel Daniel y Inocencio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, intentando Juan Pedro hablar con Milagros , y como ésta se negara, Juan Pedro le quitó el paraguas que portaba y Inocencio cogió un palo que encontró en el suelo y los cuatro agredieron a Milagros y a Sonia , sufriendo la primera lesiones consistentes en contusión con hematoma y erosión en el pómulo derecho y en mandíbula inferior, zona derecha, y contusión con erosión en articulación metacarpofalaríngica de tercero y cuarto dedos de la mano derecha, de las que tardó en sanar siete días, curando tras una primera asistencia y quedándole como secuelas una cicatriz plana en el pómulo derecho de 2 x 2,5 centímetros, en tanto que Sonia , a quien golpearon con el paraguas Juan Pedro y con el Palo Inocencio , arrojándola al suelo, donde le dieron golpes y patadas arrancándole mechones de cabello, sufrió lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico y cervical, de los que tardó en sanar 103 días, durante los que precisó una primera asistencia médica, collarín cervical, rehabilitación y seguimiento periódico mediante revisiones médicas.

En ese momento, compareció en el lugar una dotación policial, dividiéndose los cuatro acusados en dos grupos, corriendo Ángel Daniel y Inocencio por la C/Embajadores, donde ofrecieron fuerte resistencia a su detención por los agentes de Policía Nacional con los carnets profesionales números NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , que acabaron todos en el suelo, resultando sus uniformes reglamentarios con daños que han sido tasados en 31.674 ptas. Asimismo, en un momento dado, Ángel Daniel propinó un puñetazo en la sien izquierda al agente con carnet número NUM004 que sufrió lesiones consistentes en contusión con erosión en región parietal izquierda, de las que tardó en sanar cinco días.

En el momento de ser introducidos los detenidos en el vehículo policial de matrícula VMS-....-Vo , Juan Pedro le propinó una patada al espejo retrovisor derecho rompiéndolo y ocasionando su reposición gastos por valor de 14.950 ptas."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo condenar y condeno a Ángel Daniel , Inocencio , Juan Pedro y Narciso como responsables en concepto de autores de un delito de lesiones y una falta de lesiones y, asimismo, a Ángel Daniel como responsable en concepto de autor de un delito de atentado a agente de la Autoridad en concurso ideal con una falta de lesiones y a Juan Pedro como autor de una falta de daños, con la concurrencia de circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de superioridad en relación con el delito y la falta de lesiones, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones y a la de seis fines de semana de arresto por la falta de lesiones para cada uno de los acusados, a la de dos años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y arresto de tres fines de semana por el delito de atentado en concurso con la falta de lesiones para Ángel Daniel y a la de dos fines de semana de arresto por la falta de daños para Juan Pedro , debiendo indemnizar todos los acusados conjunta y solidariamente a Milagros en la cantidad de 420,71 euros y a Sonia en la cantidad de 6190.42 euros, Ángel Daniel al Policía Nacional con carnet profesional número NUM004 en la cantidad de 300,51 euros, Juan Pedro a la Dirección General de la Policía en la cantidad de 89,85 euros y Ángel Daniel y Inocencio a la Dirección General de la Policía en la cantidad de 190.36 euros, debiendo, asimismo, abonar las costas procesales devengadas en esta instancia todos ellos por partes iguales, incluidas la causadas por la Acusación Particular."

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Narciso , Juan Pedro , Ángel Daniel y Inocencio se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al Ministerio Fiscal y a los demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo impugnado la representación de Sonia .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación.

Resultando imposible una lectura coherente de las Actas de las diversas sesiones del juicio oral celebradas, se remitió de nuevo la causa al Juzgado de lo Penal para la transcripción mecanografiada de las Actas de Juicio.

Una vez recibidas y tras denegar la practica de prueba en segunda instancia, se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Recurso de don Narciso y don Juan Pedro :

1.- Se alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 147 del Código Penal y por inexistencia de tratamiento médico, afirmando que las lesiones sufridas por doña Sonia no precisaron además de la primera asistencia, tratamiento médico o quirúrgico posterior, ya que fue la primera asistencia donde se le diagnosticó el collarín cervical, considerando que no existiendo un tratamiento médico posterior, la configuración de las lesiones debe ser calificada como delito y no como falta.

1.1.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal considera que las lesiones sufridas por doña Sonia precisaron "además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico (rehabilitación, collarín cervical y revisiones periódicas)"

1.2.- Como ya ha estudiado esta Sección en otras resoluciones en relación a la diferenciación normativa entre el delito y la falta de lesiones, surge la necesidad de precisar la hermenéutica de los términos "asistencia facultativa" y "tratamiento médico", pues de trata de conceptos normativos standards jurídicos cuyo sentido y alcance viene determinado por el aplicador de la norma. De modo que una interpretación restrictiva llevaría a situaciones injustas y una extensiva desvirtuaría lo que en realidad es primera asistencia facultativa.

La Circular 2/1990 de la Fiscalía General del Estado entiende por asistencia la atención prestada directamente por un facultativo con fines de diagnóstico o curativos, al paso que el tratamiento es la sujeción del lesionado a un método o sistema de actos o comportamientos destinados a obtener la curación y que deben desenvolverse en un periodo temporal más o menos limitado. Ahora bien un conjunto excesivo de asistencias guiadas por un fin curativo pueden integrar un tratamiento, pero pueden existir tratamientos impuestos o señalados en una única asistencia que se desarrollen ulteriormente sin una atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad.

Se hace, pues, preciso seguir delimitando el concepto de tratamiento como diferencial de la primera asistencia facultativa. Y así entendemos que es tratamiento todo sistema o método que se emplea para curar enfermedades; lo es también aquel que únicamente pueden dispensar profesionales de sanidad y que, además, resulte absolutamente indispensable para lograr la curación del daño producido; y, finalmente, también lo es la intervención facultativa necesaria por razón del menoscabo producido, de modo que la curación no sería posible de no darse esta ulterior asistencia facultativa.

Existirá, por lo tanto, tratamiento médico o quirúrgico cuando se haya producido una segunda o ulterior asistencia facultativa, posterior a la inicial o primera cura, o, cuando sin haber existido tal ulterior asistencia, se muestre ésta como objetivamente necesaria para la sanidad.

El artículo 147.1 del Código Penal utiliza la palabra "además" y el empleo de tal adverbio de cantidad significa que el tratamiento es un plus agregativo a la primera asistencia, de forma que todos los actos médicos, aún curativos, practicados en ella forma parte de la misma y no constituyen tratamiento diferenciado. Como tampoco tiene carácter de tratamiento, tal como expresa el último inciso del artículo 147.1, "la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión", esto es los actos médicos de vigilancia o comprobación de la primera asistencia o complementarios de la misma.

En suma, el tratamiento médico ha de ser objetivamente necesario e indispensable para obtener la curación, de conformidad con las reglas y normas médicas ordinarias.

1.3.- A la vista las actuaciones constan los siguientes datos fácticos:

a) Consta en el folio 22 de las actuaciones Certificado del Centro Asistencial del Distrito Centro del Área de Salud y Consumo del Ayuntamiento de Madrid en la que el médico de guardia señaló que doña Sonia "refiere dolor contusión en cráneo y en región cervical, con ligero mareo", indicando como pronosticó "menos grave salvo complicaciones".

b) Consta en el folio 23 de las actuaciones Informe de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, que examinó a doña Sonia apreciando "Traumatismo craneoencefálico leve y contusión cervical leve", con pronóstico "leve, salvo complicaciones".

En dicho informe se establece el tratamiento consistente en "collarín cervical durante una semana; estudio dinámico cervical en quince días y control por traumatólogo de la zona, además de medicación durante siete días, señalando que si "apareciese nuevos síntomas acudirá a este servicio de urgencias".

c) Consta en el folio 105 de actuaciones informe del Médico Forense del Juzgado de Instrucción número 11 de Madrid señalando que las lesiones sufridas por doña Sonia tardaron en curar 103 días, durante los cuales estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. El Médico Forense señala que "para alcanzar la sanidad ha necesitado una primera asistencia médica, collarín cervical, rehabilitación y seguimiento periódico mediante revisiones médicas". También señala que "en la actualidad y en relación con las lesiones sufridas no objetivamos secuelas".

Dicho informe fue ratificado por el Médico Forense don Aurelio en el acto del juicio oral, explicando a instancia de las partes, que "desde el punto de vista médico el número de sesiones de rehabilitación no tiene importancia... Lo que yo tengo delante es un cuadro compatible con un esguince cervical y desde el punto de vista médico no reviste gravedad".

1.4.- Entendemos, conforme a los anteriores razonamientos y doctrina expuesta que el tratamiento médico consistente en el collarín cervical fue el tratamiento dispensado en la primera asistencia:

a) Sin perjuicio de que fuera previamente trasladada a la casa de Socorro, de hecho, la asistencia y tratamiento se realizó en la Fundación Jiménez Díaz en donde se le realizaron las pruebas necesarias para descartar posibles lesiones neurológicas, pruebas que no podían haberse realizado la Casa de Socorro Municipal.

Así, en el informe obrante en el folio 22, sólo se señala que doña Sonia "refiere dolor contusión en cráneo y en región cervical, con ligero mareo". No se realiza ningún diagnóstico ni ningún tratamiento.

La misma lesionada dice en el acto de juicio oral que "primero fui llevada a la Casa de Socorro, de allí llamaron al SAMUR por heridas internas, de allí al Jiménez Díaz".

b) Según consta en el folio 23 de las actuaciones, fue en la primera asistencia médica realizada en la Fundación Jiménez Díaz donde se diagnóstico esguince cervical y donde se le impuso el tratamiento de collarín cervical, por que entendemos que dicho tratamiento, considerado de forma generalizada por los médicos forenses auténtico tratamiento médico, se incluye en la primera asistencia médica, no en un posterior tratamiento añadido a la primera asistencia médica.

c) El posible seguimiento de la evolución de las lesiones por el traumatólogo de la zona no puede considerarse como un tratamiento diferenciado del primero. De hecho, no se ha aportado ningún tipo de documentación que refleje que a doña Sonia acudiera al traumatólogo de zona y tampoco, de haber ido, consta que se le prescribiera un nuevo y distinto tratamiento, objetivamente necesario para la curación de las lesiones.

La simple recomendación del seguimiento de las lesiones está justificado preventivamente para averiguar si pueden existir complicaciones en el tratamiento médico inicial implantado.

d) Respecto a la rehabilitación, no consta que ésta se haya realizado de forma efectiva y tampoco, además, si dicha rehabilitación ha sido implantada y realizada por facultativo especialista de tal forma que se pueda configurar como tratamiento médico posterior, independiente y "necesario" objetivamente para la curación de las lesiones.

En concreto, la rehabilitación referida en el Informe de la Fundación Jiménez Díaz no consta que tenga que ser realizada por médico, siendo posible que consista en simples ejercicios prescritos y descritos por el primer facultativo.

De hecho no se aporta por las acusaciones, carga de la prueba que le compete, ningún elemento probatorio que acredite que en dicha rehabilitación recomendada en el informe médico inicial efectivamente se realizó.

e) El Médico Forense no señala que el lesionado precisara tratamiento médico ni quirúrgico posterior a la primera asistencia. Sólo refiere "primera asistencia médica, collarín cervical, rehabilitación y seguimiento periódico mediante revisiones médicas", indicaciones señaladas a continuación de las palabras "primera asistencia médica", que por su redacción y contexto, no indican que se refieran a tratamiento médico o quirúrgico "posterior", sino simplemente a indicaciones terapéuticas a seguir por el paciente.

1.5.- Por lo tanto, a la vista de que se ha acreditado que las lesiones sufridas por doña Sonia precisaran, además de la primera asistencia médica, un posterior y añadido tratamiento médico o quirúrgico, objetivamente necesario para la curación de las lesiones, dichas lesiones una vez que ha sido causadas de forma intencionada, solamente pueden ser calificadas como una falta de lesiones prevista y penada en el artículo 617 del Código Penal, por lo que se hace preciso revocar la sentencia apelada en este sentido, estimando la alegación de la parte recurrente.

2.- En segundo lugar se alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 148.1ª del Código Penal.

Consecuencia de la anterior calificación y sin perjuicio de entender, compartiendo la conclusión a la que ha llegado la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la declaración de hechos probados en el sentido, que doña Sonia fue golpeada con un paraguas y con un palo, instrumentos que han sido reconocidos por los acusados que estuvieron presentes en el momento de los hechos, habiendo afirmado doña Sonia que fue golpeada con un paraguas y un palo ("le partieron un paraguas en la cabeza... Rafa llevaba el palo que luego paso a los otros. Se repartieron los golpes"), mecanismo o instrumento de agresión que debe tener su trascendencia a la hora de la determinación de la pena de conformidad con el artículo 638 del Código Penal, considerando que las lesiones sufridas por doña Sonia no son constitutivas de delito de lesiones y sí de una falta, no es posible la aplicación del párrafo primero del artículo 148 del Código Penal, por lo que la alegación, en el sentido estricto de la calificación, también va a ser objeto de estimación parcial.

3.- En tercer lugar se alega vulneración de garantías procesales causantes de indefensión del artículo 24,1 de la Constitución en función del artículo 120,3 de la Constitución, denunciando la falta de explicación de los motivos por los cuales la Magistrada del Juzgado de lo Penal acepta como única prueba el testimonio de doña Sonia y no así las declaraciones de los procesados, sin analizar la consistencia, credibilidad y persistencia en las declaraciones de todo los acusados y de la testigo doña Sonia .

3.1.- No cabe duda que la sentencia recurrida, en cuanto a su fundamentación, es escueta. Así, tras realizar la calificación jurídica de los hechos exclusivamente razona que "de dichos delitos y falta no cabe duda de la autoría de los cuatro acusados puesto que así lo manifestaron las dos víctimas durante la instrucción de la causa y Sonia en el acto de juicio oral, en el que se dio lectura de las declaraciones de Milagros , entonces en paradero desconocido. Así lo reconocieron también a los agentes de la Policía Nacional que comparecieron en el lugar tanto aquellas como sus tres acompañantes".

3.2.- Sin perjuicio de que se echa de menos quizá un análisis más riguroso de las declaraciones vertidas a lo largo de las tres extensas sesiones del juicio celebrado en el presente procedimiento, así como un necesario análisis de la declaración de cada uno de los implicados, entendemos que la Magistrada del Juzgado de lo Penal explícita cuales son las pruebas de cargo tenidas en cuenta para llegar a la conclusión inculpatoria de los cuatro acusados, constando las respectivas declaraciones en el Acta del juicio oral levantada bajo la fe pública del Secretario Judicial, legible una vez que ha sido transcrita mecanográficamente, poniéndose en evidencia las concretas declaraciones de doña Sonia y de los cuatro acusados.

De todo ello se desprende que, sin perjuicio de la brevedad de la fundamentación, el recurrente pudo conocer cuáles son las motivaciones y pruebas de cargo tenidas en cuenta por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para dictar la sentencia condenatoria y en base a dichos argumentos, suficientemente exteriorizados, pudo el acusado impugnarlos tal como ha hechos de forma extensa en el presente recurso.

Por lo tanto, la posible vulneración constitucional denunciada entendemos no le ha causado indefensión efectiva a los recurrentes, como lo acredita el presente recurso.

4.- En cuarto lugar se alega infracción de precepto legal, en concreto del artículo 66 del Código Penal en cuanto a la pena aplicada.

4.1.- A la vista de que los recurrentes don Narciso y don Juan Pedro , en esta segunda instancia, van a ser exclusivamente condenados por una falta de lesiones, de conformidad con el artículo 638 del Código Penal, ya no procede ajustarse a las normas de determinación de las penas establecidas en los artículos 61 y 72 del Código Penal, en el que está incluido el artículo 66 cuya vulneración se denuncia, debiendo proceder los jueces y tribunales, conforme a dicho específico y especial precepto, "según su prudente arbitrio, dentro los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable".

4.2.- En la sentencia recurrida se razonan los motivos por los cuales se impuso la pena máxima.

Así consta en el Fundamento Jurídico Tercero de la sentencia recurrida, que "concurren en los acusados la circunstancia agravante de responsabilidad penal de abuso de superioridad del artículo 22.2° del Código Penal en cuanto al delito y la falta de lesiones, no solamente por la condición de varones de los agresores frente a las agredidas, sino por el hecho de aunar los cuatro sus fuerzas para acometerlas".

4.3.- Entendemos que dicho razonamiento que justifica la imposición de la pena por la delito de lesiones en su grado máximo, también va a justificar en esta segunda instancia la determinación de la pena por la falta de lesiones, pena que entendemos más ajustada con la imposición de una multa, que deberá ser en la cuota mínima, ya que de conformidad con el artículo 50 del Código Penal ésta debe ser proporcional a los recursos económicos del penado, constando en el folio 12 de la Pieza de responsabilidad civil que don Juan Pedro no tiene trabajo fijo y se dedica a la venta ambulante y don Narciso sólo consta que tiene una cuenta corriente en la que no consta saldo, sin conocerse que tenga trabajo fijo y al parecer también se dedica a la venta ambulante.

Segundo.- Recurso de la responsabilidad de don Ángel Daniel y don Inocencio :

1.- En primer lugar se alega error en la apreciación de la prueba.

1.1.- En la extensa y detallada alegación del recurrente en relación al denunciado error en la valoración de la prueba, fundamentalmente respecto a la utilización por parte de don Inocencio de un palo con el que golpeó a doña Sonia , no viene sino a poner de manifiesto una lógica discrepancia con la valoración que de la prueba ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

1.2.- "Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia

1.3.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal en el primer párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida manifiesta que "ha quedado acreditado en el acto de juicio oral a través de la prueba testifical practicada y por la documental dada por reproducida en el mismo... haberse empleado por los acusados instrumentos peligrosos (un pelo y un paraguas)", justificando en el párrafo segundo de dicho fundamento la autoría de los cuatro acusados "puesto que así lo manifestaron las dos víctimas durante la instrucción de la causa y Sonia en el acto de juicio oral, en la que se dio lectura de las declaraciones de Milagros , entonces en paradero desconocido".

1.4.- A la vista de las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

a) Don Ángel Daniel reconoce que la noche de los hechos se encontraba con don Narciso , don Juan Pedro y don Inocencio , así como la presencia de las chicas posteriormente lesionadas.

b) Don Inocencio también reconoce encontrarse en lugar de los hechos y en el acto de juicio oral manifiesta que "yo cogí un palo del suelo para defenderme porque los chicos venían amenazantes. El palo de 40 cms más o menos, de madera, de 2 dedos de grueso... Juan Pedro cogió el paraguas de Milagros para defenderse porque los chicos venían sacando algo del bolsillo... Yo no tenía el palo ni siquiera cuando fui hacia los chicos, cuando los vi correr yo lo tiré (el palo)... Yo cogí un palo y le dejé cuando me fui para avisar a los chicos... Yo no las he pagado.... El paraguas Juan Pedro . Lo cogió para devolverlo a la chica. Yo no ataqué con un palo... Yo cogí el palo para defenderme, un chico se fue corriendo y o tiro el palo y vuelvo al bar para avisar a mis amigos y al ver volver ya no estaban todos allí."

c) Don Juan Pedro también reconoce encontrarse en lugar de los hechos y manifiesta que "los chicos que venían detrás vinieron a pegarme y querían sacar algo del bolsillo, hizo ademán, no sacaron nada. Yo no tenía nada en la mano. Cogí su paraguas. Otro chico cogió un hierro. Yo quería defenderme porque venían los tres a mí... Yo no he pegado ni a Sonia ni a Milagros ... Los tres chicos vinieron a pegar. Inocencio cogió un palo y yo el paraguas".

d) Don Narciso manifestó en el acto de juicio oral que "yo no he pegado a las chicas. Yo vi a una chica que se cayó solita... Ya no vi el palo ni el paraguas".

e) Doña Sonia manifestó en el acto de juicio oral que "yo le vi a un acusado coger un palo, de obras, grande y ancho, de madera... Yo seguí andando, oí un movimiento detrás y giré y recibí un palo en la cabeza, caí al suelo, salieron dos chicos por delante y dos chicos por detrás del coche. Los que más me pegan, Domingo y el de complexión más ancha y con mucho pelo y moreno. Le partieron el paraguas que era de Milagros . Lo llevaba yo y me lo quitaron y me lo partieron en la cabeza. Me cogieron del pelo, me arrastraron, me levantaba y volvía a caer, me cogían del pelo, me arrastraron, me arrancaron pelo... Me golpearon por detrás al ir a girarme... Me pegaron el más delgado y alto, llamado Domingo . Los que más le dieron en la cabeza. Él y el más ancho. Domingo le pegó con el palo. El primer golpe no ví quién era pero luego de frente a mí lo ví. También me dieron con un paraguas. Eran cuatro los que me dieron. Domingo llevado el palo que luego paso para otros. Se repartieron los golpes".

1.5.- Por lo tanto, las pruebas de cargo tenidas en cuenta por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para considerar que doña Sonia fue golpeada por los cuatro acusados tiene pleno sustento fáctico.

El testimonio de doña Sonia , una vez que ha sido emitido en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, es una prueba lícita y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

Las reflexiones que hace el recurrente a lo largo de su alegación supone una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretenden imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del juez a quo.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal, en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran, dando mayor credibilidad a unos que a otros de los intervinientes, llega a la conclusión de que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

Sin perjuicio de que los dos recurrentes don Ángel Daniel y don Inocencio pudieran tener en algún momento el paraguas y el palo en la mano y que fueran quienes con mayor intensidad agredieran a doña Sonia , todos ellos reconocen encontrarse en el lugar de los hechos. doña Sonia claramente manifiesta que fue agredida de forma reiterada por los cuatro, utilizando para ello tanto el paraguas como el palo, además de ser agarrada por los pelos y arrastrada.

Por tanto, con independencia de que los dos recurrentes portaran o no un palo o el paraguas, a la vista del testimonio de doña Sonia , ambos participaron en la actuación conjunta de los cuatro y por lo tanto deben ser considerados responsables de la acción realizada de forma unívoca y conjunta por los cuatro así como los cuatro deben ser responsables de todos sus resultados lesivos.

No se aprecia que el testimonio de doña Sonia sea contradictorio. Desde la primera declaración en la comisaría hace referencia a la existencia del palo y asimismo de ser agredida, específicamente, de forma reiterada, por los cuatro acusados. Específicamente en el Juzgado de Instrucción refiere ser agredida con el paraguas. No obstante dichas posibles imprecisiones, ya que la uniformidad en el relato de hechos en Comisaría, en el Juzgado de Instrucción y en el acto de juicio oral, en diversos momentos temporales, es imposible que sea idéntico, no se aprecia que sean contradicciones y que de ello se deriven indicios de que su testimonio es falso y falsamente inculpatorio de cualquiera de los acusados.

Por lo tanto, en esta segunda instancia, en virtud el principio de inmediación, respetamos el juicio de credibilidad del testimonio de doña Sonia que ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

2.- En segundo lugar se alega denegación de la prueba de reconocimiento de los autores de la agresión por doña Sonia , habiendo hecho constar la correspondiente protesta.

A la vista del auto denegatorio de la prueba a practicar en segunda instancia y la vista de la declaración que en el acto de juicio oral hace doña Sonia afirmando que "eran cuatro los que me dieron. Domingo llevaba el palo que luego paso para otros. Se repartieron los golpes", y una vez que los dos recurrentes han reconocido que se encontraban en el lugar de los hechos, entendemos que la determinación de la concreta actuación de cada uno de los acusados por parte de la testigo se hace innecesaria, ya que tal como hemos razonado, debe considerarse responsables a los cuatro de la conjunta y unívoca actuación, asumían los cuatro la actuación dolosa y el resultado lesivo que pudieran ocasionar a doña Sonia .

3.- En tercer lugar se alega vulneración de garantías procesales causantes de indefensión del artículo 241 de la Constitución Española en función del artículo 120,3 de la Constitución Española.

Se da por reproducido el Fundamento Jurídico Primero 3. anterior, desestimando una alegación idéntica de los otros dos recurrentes.

4.- En cuarto lugar se alega quebrantamiento de precepto legal por aplicación indebida el artículo 147,1 del vigente Código Penal por inexistencia de tratamiento médico.

El motivo del recurso debe estimarse dando por reproducido el Fundamento Jurídico Primero 1. anterior.

5.- En quinto lugar se alega infracción de precepto legal por aplicación indebida del artículo 148.1° del Código Penal.

Se estima parcialmente el recurso exclusivamente respecto a la no aplicación del precepto en cuanto a la calificación que los hechos que se ha determinado en esta segunda instancia como constitutivos de una falta de lesiones y no de un delito de lesiones, no así respecto a la utilización de un paraguas y de un palo, que consideramos que constituyen un medio peligroso a los efectos de su valoración para la determinación de la pena.

Se da por reproducido el Fundamento Jurídico Primero 2. anterior que ya resuelve idéntica alegación.

6.- En sexto lugar se alega quebrantamiento de precepto legal, en concreto, del artículo 550 del Código Penal.

6.1.- Se alega que don Ángel Daniel se resistió a la detención ante la convicción de no haber realizado ningún hecho ilícito, reaccionando frente a una actuación violenta de la policía que entendía injusta, afirmando que, ante el alto policial, el acusado continuó caminando y sólo cuando le dijeron que estaba detenido e intentaron esposarlo se resistió de forma violenta, resistencia que entiende justificada y por lo tanto ausente de antijuridicidad.

6.2.- La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado que los cuatro acusados "ofrecieron fuerte resistencia a su detención por los agentes de Policía Nacional con carnés profesionales número NUM000 , NUM001 , NUM005 , y NUM003 , que acabaron todos en el suelo, resultando sus uniformes reglamentarios con daños que han sido tasados en 31.674 pesetas. Asimismo, en un momento dado, Ángel Daniel propinó un puñetazo en la sien al agente de con carnet n° NUM004 que sufrió lesiones consistentes en contusión con erosión en región parietal izquierda de las que tardó en sanar 5 días".

Tales hechos los califica la Magistrada del Juzgado de lo Penal como constitutivos de un delito de atentado a agente de autoridad de los artículos 550 y 551.1º del Código Penal en concurso con la falta de lesiones del artículo 617.1° y 77.1° del Código Penal, razonando que "cuando el agente de Policía Nacional con carnet profesional NUM004 procedía a la persecución de Ángel Daniel , éste no sólo forcejeo con él, sino que le acometió, propinándole un puñetazo, acometimiento que reviste tal gravedad que le causó lesiones...".

6.3.- A la vista las actuaciones consta los siguientes datos fácticos:

a) Don Ángel Daniel manifestó en el acto de juicio oral que "Yo oí . Yo no di un puñetazo a un policía en la cabeza. Después de oír yo ya que en el suelo y me pegaron y me insultaron. Me vio un médico. Yo tenía golpes. Yo no pegué a un policía... Desde Yo ir a allí a ser detenido pasaron 20 minutos... Yo no me escapé de nada...".

b) El funcionario de Policía Nacional NUM004 manifestó en el acto de juicio oral que "huyeron dos a dos, dos por la calle Embajadores arriba y dos por la calle Embajadores abajo. Nosotros fuimos a por los de la calle Embajadores abajo y que huían ya corriendo... El último me dio un puñetazo ( Ángel Daniel )... Me llevaron al Hospital. Quedé aturdido... Mis zapatos y pantalones quedaron embarrados y no hubo forma de lavarlos. Primero a 40 metros estaban expectantes y al ser señalados por las requirentes huyeron primero disimulando, luego más deprisa, al fin a la carrera.... Una vez reducido uno seguía violento, fuera de sí, pero no sé cuál... Allí salimos por el suelo todo el mundo. No se tiró sino que caímos todos. Se les puso en el suelo. Los acusados 1 y 2 ofrecieron resistencia. Me dio un puñetazo al momento de verse atrapado y al acercarme yo a él. Al segundo también se le engrilletó en el suelo. Repito, como todos acabamos el suelo y fue dificultoso por oponerse a ello el reducirlos...".

c) El funcionario Policía Nacional NUM003 manifestó en el acto de juicio oral que nos acercamos y se parten dos y dos y huyen a la carrera. Seguimos a dos. No recuerda cuales ahora. Era muy agresivos. No quisieron identificarse ni atender al alto. Intentaron golpearlos. Les redujimos a la fuerza. A mi compañero le dieron en el forcejeo un puñetazo en la cabeza. Yo sólo fue manchas de barro, pantalones y jersey... Los cuatro primeros policías detuvimos a los dos primeros acusados. Caímos todos al suelo. No sé si en el suelo, porque los cuatro ofrecieron resistencia... Al alto huyeron de dos en dos".

d) El funcionario de Policía Nacional NUM000 manifestó en el acto de juicio oral que "los cuatro hombres al darles el alto echaron a correr. Dos de ellos se resistieron a ser detenidos. Detengo a las dos primeras personas y volvimos a apoyar a los otros policías nacionales. No hicieron caso al alto policía y al cogerles ofrecieron fuerte resistencia... No recuerda que uno de los acusados pegara a un Policía Nacional. Los dos primeros acusados cuatro policías les detenemos. Acabamos embarrados con el uniforme roto. Fueron empujones. Al suelo no creo que cayeramos ninguno.... Estuve en la primera detención...".

e) El funcionario Policía Nacional NUM001 manifestó en el acto de juicio oral que "se les detuvo tras resistencia. Otros dos aparecieron más tarde en una calle más arriba y también fueron reconocidos. Yo ayudé a la detención de los dos primeros acusados. Todos nos fuimos al suelo, nosotros y los acusados".

6.4.- A la vista del anterior material fáctico y, en concreto, a la vista de la descripción que del momento de la detención de don Ángel Daniel realizan los agentes de Policía Nacional, no puede llegarse a la conclusión que realiza la Magistrada del Juzgado de lo Penal en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia afirmando que el acusado don Ángel Daniel "acometió" al funcionario de Policía Nacional NUM004

a) Todos los funcionarios policiales utilizan la concreta expresión "resistencia".

b) El propio funcionario de Policía Nacional NUM004 que precisamente sufrió las lesiones, aunque manifiesta que recibió un puñetazo, al describir los hechos, refiere que los acusados ofrecieron resistencia, no que le "acometió", ni que se le abalanzara. Así afirma que "los acusados 1 y 2 ofrecieron resistencia. Me dio un puñetazo al momento de verse atrapado y al acercarme yo a él.

c) El funcionario Policía Nacional NUM003 describe perfectamente el suceso como resistencia en el forcejeo: "A mi compañero le dieron en el forcejeo un puñetazo en la cabeza". Es decir, hay un forcejeo, conducta que entendemos perfectamente diferenciada de un acto de acometimiento, con mayor desvalor objetivo y subjetivo que exige el delito de atentado.

d) El funcionario de Policía Nacional NUM000 ni se acuerda del puñetazo, solo dice que "Fueron empujones".

e) El funcionario Policía Nacional NUM001 también refiere que "se les detuvo tras de resistencia», no acometimiento, añadiendo que "todos nos fuimos al suelo, nosotros y los acusados".

6.5.- En relación delito de atentado y sus posibles diferencias con el delito de resistencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido las siguientes doctrina:

"A propósito de la cuestión planteada, como ha señalado la STS. de 21/12/95, no puede ocultarse la dificultad de llegar a conclusiones firmes pues ambos delitos, atentado y resistencia, responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica. La distinción entre uno y otro tipo delictivo (antiguos artículos 231.2 y 237 CP. 1973), siendo residual el segundo (hoy 556) respecto del primero, se ha basado desde siempre en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el tipo de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad (STS. de 23/3/95 y las citadas en la misma), criterio reforzado desde la publicación del Código. Penal de 1.995 por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa predicándola de la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el artículo 556, que no menciona a los funcionarios públicos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones.

No obstante, existe una corriente jurisprudencia¡ (SSTS. de 3/10/96 u 11/3/97) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado- resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio, dando entrada en el tipo de resistencia no grave "a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento" propiamente dicho".

La reciente STS. de 18/3/00 se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra en juego la figura del artículo 550 CP.. Por ello los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. También debemos señalar, frente a la alegación del recurrente, que el ánimo o propósito específico de la ofensa exigido por la Jurisprudencia, es aplicable en ambos tipos penales" (STS. núm. 966/2000, de 05 de junio. Pte: Saavedra Ruíz, Juan).

6.6.- Conforme a la referida jurisprudencia del Tribunal Supremo, a la vista de la descripción que de la conducta de don Ángel Daniel hacen los funcionarios de Policía Nacional entendemos que parece más acorde con la tipificación de los hechos, calificarlos como constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 y no como un delito de atentado del artículo 550 del Código Penal.

Todos los agentes ponen de manifiesto que se produce la resistencia una veces que los agentes dan el alto a don Ángel Daniel y si bien éstos en un primer momento continúan andando, posteriormente se dan a la fuga corriendo por la calle Embajadores hacía abajo. Es cuando se produce el forcejeo de la detención, obligadamente mediante contacto físico entre los detenidos que se hallaban corriendo y los funcionarios policiales.

Tal como se ha transcrito, los cuatro funcionarios de policía utilizan el término resistencia, no "acometimiento", acción típica en la descripción del delito de atentado que pone también de manifiesto la gravedad e intensidad de la resistencia grave objeto de punición en el citado artículo 550 del Código Penal.

Como no apreciamos que exista prueba de la existencia de ese "acometimiento" referido por la Magistrada del Juzgado de lo Penal y tampoco de que la resistencia ejercida por don Ángel Daniel a su detención sea de una intensidad equiparable al acometimiento, entendemos que dicha conducta debe calificarse mejor como un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal.

7.- Por último se alega, de forma subsidiaria, quebrantamiento de precepto legal, en concreto, del artículo 556 del Código Penal.

7.1.- La vista el anterior fundamento, la alegación debe estimarse en este concreto extremo.

7.2.- No entendemos sin embargo apreciable la legítima defensa invocada ya que, de hecho, no es manifestada por el acusado en el acto del juicio oral. Los funcionarios de Policía Nacional iban uniformados y, por lo tanto, no es creíble que el acusado entendiera que estaba sufriendo una agresión ilegítima. El mismo acusado reconoce en el acto de juicio oral que escucho el "Alto" policial, frase que pone de manifiesto la inicial orden verbal de los agentes policiales y no es coherente se produzca con la agresión ilegítima que ahora se invoca para justificar una legítima defensa.

7.3.- La atenuante del artículo 21.3ª invocada también debe desestimarse. En ningún momento refiere el acusado que se encontrara obcecado o en otro estado pasional. Niega la agresión al Policía y no manifiesta un especial estado emocional.

7.4.- Consecuencia de la anterior estimación, procedemos a determinación de la penada conforme fue artículos 66 del Código Penal y sin apreciar en estos hechos la concurrencia de ningún tipo circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, se impone la pena prevista en el artículo 556 del Código Penal en su grado mínimo.

Tercero.- Debemos confirmar el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida que no hayan sido objeto de especial impugnación, condena de los cuatro acusados por la falta de lesiones en la persona de Milagros , condena de don Juan Pedro por la falta de daños, condena de don Ángel Daniel de la falta de lesiones en concurso ideal con el delito de resistencia (antes atentado) así como los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que tampoco han sido objeto de impugnación y que se confirman plenamente.

Las costas procesales, no obstante, por adecuación al objeto de las condenas, serán a cargo de los condenados pero proporcionalmente a su calificación, determinándose exclusivamente respecto de las costas por las faltas de lesiones y daños las correspondientes a un procedimiento de Juicio de Faltas.

Cuarto.- Conforme a lo dispuesto en el art. 240.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Narciso y don Juan Pedro mediante escrito presentado el día 25 de mayo de 2002.

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Ángel Daniel y don Inocencio mediante escrito presentado el 25 de mayo de 2002.

REVOCAMOS parcialmente la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2002 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal n° 24 de Madrid en el Procedimiento Oral número 226/2001 y, en consecuencia,

ABSOLVEMOS a don Narciso , a don Juan Pedro , a don Ángel Daniel y a don Inocencio del delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1° del Código Penal por los que habían sido acusados y condenados en la primera instancia.

CONDENAMOS a don Narciso , a don Juan Pedro , a don Ángel Daniel y a don Inocencio , como autores todos ellos de una falta de lesiones en la persona que doña Sonia , con la concurrencia de la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a la pena, a cada uno de ellos, de MULTA de SETENTA Y DOS EUROS (60 cuotas de 1,20 Euros) con responsabilidad personal que un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

ABSOLVEMOS a don Ángel Daniel del delito de atentado por el que había sido acusado y condenado en la primera instancia.

CONDENAMOS a don Ángel Daniel como autor de delito de resistencia a agente de autoridad en el ejercicio de sus funciones del artículo 566 del Código Penal, en concurso ideal con una falta de lesiones, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando la pena de tres fines de semana de arresto por la falta de lesiones calificada en concurso.

Don Narciso deberá pagar dos onceavas partes de las costas procesales correspondientes a un Procedimiento de Juicio de Faltas, incluidas las de la acusación particular pero también correspondientes a un procedimiento de Juicio de Faltas.

Don Juan Pedro deberá pagar tres onceavas partes de las costas procesales correspondientes a un Procedimiento de Juicio de Faltas, incluidas las de la acusación particular pero también correspondientes a un procedimiento de Juicio de Faltas.

Don Inocencio deberá pagar dos onceavas partes de las costas procesales correspondientes a un Procedimiento de Juicio de Faltas, incluidas las de la acusación particular también correspondientes a un procedimiento de Juicio de Faltas.

Don Ángel Daniel deberá pagar tres onceavas partes de las costas procesales correspondientes a un Procedimiento de Juicio de Faltas, incluidas las de la acusación particular pero también correspondientes a un procedimiento de Juicio de Faltas y una onceava parte correspondiente a un procedimiento por delito.

CONFIRMAMOS el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada no contradictorios con la presente resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 16ª, en el día de su fecha. Doy fe.-