Sentencia Penal Nº 11/2004, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 15/2003 de 17 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00011/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: 15/2003

JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de TOMELLOSO

PROC. ABREVIADO nº 47/2001

SENTENCIA Nº 11/04

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ILTMOS. SRES.

Presidente

D. LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª MARÍA PILAR ASTRAY CHACON

Dª.ENCARNACION LUQUE LOPEZ

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En CIUDAD REAL, a diecisiete de Mayo de dos mil cuatro

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 1 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 47/2001, procedente del Juzgado de PRIMERA INST./INSTRUCCION nº 2 DE TOMELLOSO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de SALUD PUBLICA, contra Germán , con DNI NUM000 , nacido el 5-1-70 en Argamasilla de Alba, hijo de Desiderio y de Francisca; contra Jose Augusto , con DNI NUM001 , nacido el 1-5-73, nacido en Toledo hijo de Cruz y de Milagros y contra Diana , con DNI NUM002 , nacido el 26-7-1977, en Argamasilla Alba, hijo de Tomas y de Basilia; en libertad, por esta causa, estando representado por los Procuradores Dª. GABRIELA RODRIGO RUIZ y Dª.CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES y defendido por los Letrados D.RAMON ALEN VAZQUEZ y Dª.VIRGINIA FABICEL CERVERA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D.LUIS CASERO LINARES.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas.

SEGUNDO.- La defensa de Jose Augusto y de Diana en igual trámite elevan a definitivas sus conclusiones provisionales.

TERCERO.- La defensa de Germán en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales en el sentido en que consta en el acta de la vista.

Hechos

Por unanimidad, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

PRIMERO.- Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que desde julio hasta diciembre de 2000 los acusados Jose Augusto y Diana , ambos mayores de edad y el primero con antecedentes penales no computable en esta causa, fueron sometidos a un seguimiento policial como consecuencia de ciertas denuncias que los relacionaban con un supuesto tráfico de drogas.

Como consecuencia de este seguimiento se comprobó como numerosas personas se acercaban al domicilio de los acusados, sito en la CALLE000 nº NUM003 de Argamasilla de Alba, y tras pasar al mismo por un breve momento salían tras haber adquirido pequeñas cantidades de droga, principalmente cocaína, realizando estas transacciones con Jose Augusto .

Igualmente se autorizó la intervención del teléfono de Jose Augusto con número NUM004 , gravándose conversaciones en las que con diferentes personas quedaba para la venta de cocaína.

Como consecuencia de este seguimiento y ante la sospecha policial de que Jose Augusto se estuviera suministrando de droga del acusado Germán , mayor de edad y con antecedentes no computables en esta causa, se procedió igualmente a intervenir el teléfono de éste número NUM005 , lográndose igualmente gravar conversaciones en las que con diversos interlocutores se esta refiriendo a la venta de drogas, especialmente el 19 de diciembre de 2000 mantiene una conversación con persona desconocida a la que le reprocha defectos en una partida de hachis, diciendo que viene en "cachos", liado en bolsas, faltándole picos e indicando que las piezas vienen marcadas una con un pescado, otra con una llave y otra con una hoja, indicando la dificultad para su venta por esas condiciones.

SEGUNDO.- Practicado registro en el domicilio de los acusados fueron encontrados:

En el domicilio de Jose Augusto y Diana , perteneciente al primero:

- 2,9 gramos de cocaína con una riqueza del 44,1%.

- Dos bolsas de plástico con 0,8 grs. de cocaína, no habiéndose determinado su pureza.

- Una bolsa con 0.8 grs. de cocaína, no habiéndose determinado su pureza.

- Una balanza de precisión con restos de cocaína.

- Las sumas de 50.785, 20.000, 18.000, 100.000, 2.000.000 y 1.755 pts., que totalizan 2.190.540 pts.

En el domicilio de Germán :

- 19,33 grs. de Haschish.

- 1,02 grs. de Cocaína, sin haberse determinado la pureza.

- 112 comprimidos con un peso de 33,3 grs. de Metilendioximetanfetamina (MDMA), con una riqueza de 23,1%.

Fuera del domicilio pero perteneciente a Germán :

- 1.700,9 grs. de Haschish, con una riqueza del 4,8%

- 2.089,9 grs. de Haschish, con una riqueza del 5,3%.

- 155,6 grs. de Haschish, con una riqueza del 9%.

La droga intervenida, que era destinada por los acusados Jose Augusto y Germán a su venta a terceros, tendría en el mercado el valor de 44.005 pts. (264,48 €), en el caso de Jose Augusto , y de 2.887.748,58 pts. (17.355,72 €), en el caso de Germán .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, en la modalidad de las que causan grave daño a la salud, del Código Penal, como acredita la prueba practicada que pasamos a analizar.

Siendo tres los acusados, debe procederse al análisis de la actuación de cada uno de ellos por separado, pues como se verá su participación en los hechos alcanza parcelas perfectamente individualizables con las que determinar su participación o no en las actividades de tráfico de estupefacientes.

Así, en lo que se refiere a Jose Augusto el conjunto de pruebas se muestra especialmente contundente en cuando a que se dedicaba a la venta de drogas, especialmente cocaína. El continuo trasiego de personas en su domicilio, la evidencia de las conversaciones telefónicas en las que bajo los más variados nombres tanto él como sus múltiples interlocutores se refieren a transacciones de droga, el hallazgo en su domicilio de un instrumento tan característico de la venta como es una balanza con restos de cocaína, así como una pequeña cantidad de ésta droga, y las declaraciones de varios testigos que aseguran que en alguna ocasión le compraron cocaína, son, como decimos, un conjunto incriminatorio de tan indudable contundencia que obvian mayor comentario.

Solamente añadir que la tesis de defensa que se sustenta no encuentra ningún aporte probatorio y que incluso ya de por sí es totalmente incriminatoria, pues para explicar la evidencia del trasiego de personas en el domicilio se dice que eran amigos o conocidos y de los que se recibía o entregaba droga, transacciones de pura ayuda que se dicen normales en el mundo de los toxicómanos, cuando en realidad lo que denota es, al menos, actos de favorecimiento al consumo igualmente castigados en el art. 368 del Código Penal. Con tal explicación de los hechos se pretende acoger a la exención de responsabilidad por consumo compartido, sin embargo ese consumo impune no es el declarado por el acusado, pues ni se produce en un círculo reducido sin posibilidad de propagación a terceros, ni trata de suplir supuestos de inminente necesidad entre consumidores, además de que resulta una versión increíble por el número de personas que acuden al domicilio, que a veces son más de treinta, porque alguna de ellas ha declarado en la Sala que no son sino consumidores ocasionales y porque es conocido que entre toxicómanos no existe ese trapicheo y generosidad.

SEGUNDO .- La acusada Diana encuentra su título de imputación en el hecho de ser la pareja de Jose Augusto y vivir en el domicilio que era centro del tráfico de drogas.

Ciertamente existen elementos que permiten sospechar de su implicación en el tráfico y que fundamentan su traída al juicio, pero el análisis de la prueba practicada en el plenario no resulta concluyente para llegar a la condena que se pretende por la acusación.

Los tres conjuntos probatorios que se han utilizado no incriminan de forma directa a la acusada.

Así, en cuanto a la afluencia de personas al domicilio, ninguno de los agentes de la Guardia Civil ha podido afirmar que la vieran en algún acto de tráfico. Ciertamente en las grabaciones lo que se observa es que en los escasos momentos en los que Jose Augusto no está en su casa, siguen acudiendo personas para comprar droga, pero de ahí no podemos suponer que se la proporcionara Diana pues, por un lado, como antes se dijo, los funcionarios que hacían el seguimiento nunca vieron un acto de tráfico y, por otro lado, los testigos comparecidos niegan que les hubiera vendido droga en alguna ocasión. Ello hace que la explicación que da la acusada de que esas personas simplemente preguntaban por su marido resulte, al menos, asumible a la vista del resultado de la prueba, pues no siendo creíble su afirmación de que desconocía la actividad de tráfico de su marido, pues su evidencia era tal que no podía pasar desapercibida, de esa postura puramente defensiva no podemos extraer la conclusión contraria de que puesto que era evidente que la conocía participaba en ella.

El conjunto de grabaciones telefónicas tampoco denota su dedicación al tráfico, pues solamente aparece en alguna ocasión a través de conversaciones con su marido, pero nunca de forma inequívoca, como sí ocurre con Jose Augusto , en actos de venta.

Por último, las declaraciones de los distintos testigos no asocian a la acusada al tráfico, pues la mayoría lo que afirman es que no la conocen.

En definitiva, tal como reiteradamente se ha afirmado por la jurisprudencia (STS 14-4-03), la convivencia con la persona dedicada al tráfico de droga no puede convertirse en una presunción de que también la conviviente se dedica a la misma actividad, sino que ello precisa de una prueba expresa que lo acredite, lo que evidentemente no ocurre en el presente caso, tal como ya se ha analizado.

TERCERO.- En cuanto al acusado Germán , dos son las cuestiones fundamentales a analizar.

La primera está referida al hallazgo en su domicilio de 112 comprimidos de MDMA, más conocido por éxtasis, a la vez que otras drogas, éstas en pequeñas cantidades, como Haschish y cocaína, que ya de por sí denotan su finalidad al tráfico en tanto que la cantidad y variedad de drogas la acreditan, pues sobrepasan la que sería normal para el autoconsumo.

Para justificar tan exagerada cantidad de pastillas de éxtasis el acusado señala que eran tanto para su consumo como para el de la mujer con la que convivía, viniendo ésta a ratificar tal versión, ambos toxicómanos, y que al ser de poca calidad se decidió a comprar esa cantidad de 112 comprimidos. Sin embargo el argumento no puede ser acogido, pues la cantidad supera con creces el acopio que puede ser normal en toxicómanos y sobre todo lo no acreditado es que especialmente el acusado sea drogodependiente, pues salvo su manifestación y la de su mujer, ningún otro dato ratifica tal afirmación. Tal vez podría afirmarse un consumo ocasional, pero como decimos no existe acreditación de que sea un toxicómano, pues ni se ha aportado certificación médica al respecto, ni en informes, tan comunes en las causas penales, de organizaciones dedicadas al tratamiento de drogodependientes.

La segunda cuestión hace referencia al hallazgo de 3.945,4 grs. de Haschish en un jardín cercano a su domicilio, y que la acusación le imputa como perteneciente al acusado Germán .

Ciertamente la droga no se encuentra ni en su poder ni en su domicilio, pero ello no impide imputarse el hecho de que le pertenecía y la destinaba al tráfico con terceros, y ello en base a la acumulación de pruebas indiciarias, que analizadas en conjunto nos conducen inevitablemente a considerar al acusado como el propietario de la droga encontrada. Así: a) el hecho de que en la casa del acusado fueron encontradas tres tipos de drogas (Haschish, cocaína y MDMA), concluyéndose tal como antes se hizo que el acusado se dedicaba a la venta a terceras personas; b) la droga fue encontrada cerca de su domicilio, siendo que su detención se produce prácticamente un hora después de la de Jose Augusto , cuando ya el domicilio de éste había sido registrado por orden judicial, datos de los que no es difícil deducir que tras conocer la actuación policial sobre Jose Augusto , lo que no es extraño dado que estamos hablando de una pequeña población y que los dos acusados se conocían y mantenían frecuentes contactos, Germán decidió desprenderse de la droga que por su cantidad pensó que más le podría comprometer, y c) que Germán también fue sometido a una intervención telefónica, donde desde su teléfono de detectan conversaciones que indudablemente se están refiriendo a la venta de droga y especialmente está gravada una del 19 de octubre de 2000, un día antes de su detención, en la que se queja a una persona no identificada de la mala calidad de la droga que le han suministrado, dando una serie de datos que coinciden con el Haschish encontrado junto a su domicilio, pues habla de planchas rotas, o que están marcadas con un pescado, una hoja o una llave, que son las marcas que tienen las planchas de la droga encontrada.

Ciertamente el acusado niega el haber tenido la anterior conversación y no se ha realizado ninguna pericial para acreditar que efectivamente es él el que habla, pero a tal conclusión es fácil llegar si tenemos en cuenta que la conversación se realiza desde su teléfono, que no ha acreditado que fuera utilizado por otras personas, y que la droga a que se está refiriendo fue encontrada junto a su domicilio, además de que se le encontraron otras drogas ya de por sí bastantes para acreditar la dedicación al tráfico del acusado.

CUARTO.- Son autores penalmente responsables del delito los acusados Jose Augusto y Germán , por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28º del C.P.

QUINTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Aun solicitada la atenuante de drogadicción ninguno de los acusados acredita ni tan siquiera la grave adicción que como presupuesto del actuar culpable exige el tipo penal.

En efecto, por lo que se refiere a Jose Augusto , la única información es una fotocopia de un informe forense que únicamente recoge las manifestaciones de Jose Augusto , sin que las mismas se vean complementadas por informe alguno que acredite la existencia de una adicción grave, hasta tal punto que ni tan siquiera su paso por la prisión parece haber dejado rastro de esa adicción que, de existir, no podemos considerar sino ocasional, por lo tanto no tributaria de circunstancia modificativa alguna.

En cuanto a Germán , no existe información que acredite su adicción, y las meras afirmaciones de los propios acusados al respecto, o de alguno de los testigos afirmando que consumían droga junto con alguno de los acusados no es bastante para acreditar la grave adicción que como se ha dicho exige el tipo.

Igualmente, tampoco concurre un retraso injustificado en la causa, en tanto que si bien han trascurrido más de tres años, en tal periodo no se aprecia una paralización injustificada y achacable a los órganos judiciales.

SEXTO.- Se impone a cada uno de los acusados la pena de prisión de tres años y seis meses, dada la reiteración de actos de venta que la prueba acredita, lo que denota la peligrosidad de los acusados y su dedicación habitual al tráfico. Igualmente, y teniendo en cuenta los mismos factores, se imponen las multas de 600 € a Jose Augusto y 35.000 € a Germán .

Así mismo se decreta el decomiso de la droga y la balanza intervenidas, procediendo a su destrucción.

No cabe decretar el decomiso de los vehículos y el dinero intervenido en tanto que no es solicitado por la Fiscalía, pues tratándose de penas accesorias, tal como afirma la STS de 7 de marzo de 2003, debe ser solicitada en cumplimiento del principio acusatorio.

SÉPTIMO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P. y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán a los acusados, en un tercio para cada uno, declarando el resto restante de oficio.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos a Jose Augusto y Germán , como autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo y multa, para Jose Augusto de 600 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes, y a Germán de 35.000 €, con arresto sustitutorio en caso de impago de dos meses, debiendo satisfacer cada uno un tercio de las costas causadas.

Asimismo por unanimidad debemos absolver y absolvemos a Diana , del delito contra la salud pública de la que venía acusada, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Se decreta el decomiso de la báscula y la droga incautada, los cuales será destruidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.LUIS CASERO LINARES, MARÍA PILAR ASTRAY CHACON, ENCARNACION LUQUE LOPEZ.- RUBRICADOS.-

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.