Sentencia Penal Nº 11/2004, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 1/2004 de 03 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 11/04

ILMO SR PRESIDENTE ACCTAL

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON F. JAVIER CAMBON GARCIA

DON JESUS PEREZ SERNA/

En la ciudad de Salamanca, a tres de junio de dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario número 1/03, tramitada por el Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala Número 1/04, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad y seguida por un delito contra la salud pública contra:

Agustín , titular del D.N.I. número NUM000 , nacido en Carrascal del Obispo ( Salamanca) el día 25/5/55, hijo de Marcial y de Balbina, con domicilio en Terradillos ( Salamanca), URBANIZACIÓN000 , CALLE000 , número NUM001 , Planta NUM002 , con instrucción, con antecedentes penales, que han de considerarse cancelados, cuya solvencia o insolvencia no consta, y en prisión provisional por esta causa desde el día 1/8/03, que ha estado representado por la Procuradora Doña María Ángeles García Ramos y defendido por el Letrado Don Rafael González-Cobos Dávila; contra;

Benedicto , titular del D.N.I., número NUM003 , nacido en Ledrada ( Salamanca) el día 22/8/45, hijo de Jesús y de Nieves, con domicilio en Salamanca, CALLE001 , número NUM004 - NUM005 , con instrucción, con antecedentes penales, que han de considerarse cancelados, cuya solvencia o insolvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 1/8/03, que ha estado representado por la Procuradora Doña Maria Ángeles García Ramos y defendido por el Letrado D. Rafael González-Cobos Dávila; y contra:

Alvaro , titular del N.I.E. NUM006 , nacido en Pereira (Colombia) el día 28/1/68, hijo de José Guillermo y de Araceli, con domicilio en Salamanca, CALLE002 , número NUM007 , NUM008 , con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el día uno al cuatro de agosto del pasado año, que ha estado representado por la Procuradora Doña María Ángeles García Ramos, y defendido por el Letrado D. Rafael González-Cobos Dávila.

Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal y Ponente el ILMO SR. MAGISTRADO DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO. En virtud de diligencias y atestado instruido por la Comisaría de Policía de esta ciudad, el Juzgado de Instrucción número 1 de esta ciudad, instruyó la presente causa, practicando cuantas diligencias estimó precisas para la comprobación de los hechos objeto de las mismas y determinación de su autor o autores; en ella con fecha veintinueve de diciembre del pasado año se dictó auto de procesamiento contra Agustín , Benedicto y Alvaro , como presuntos autores de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, y una vez practicadas las diligencias subsiguientes y concluso el Sumario, se remitió a esta Audiencia Provincial, la cual por auto de dieciséis de abril del corriente año declaró abierto el juicio oral, evacuándose seguidamente el traslado de calificación provisional tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa de los procesados; y en proveído de veintiocho del mismo mes de abril se señaló el día veinticinco del siguiente mes de mayo para la celebración del juicio oral, en cuya fecha tuvo lugar, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes de interrogatorio de los procesados, testifical, pericial y documental, con el resultado que obra en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de elaboración y tenencia de drogas nocivas para la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368, inciso 1º, y 369, 3º, del Código Penal, y, estimando como autores criminalmente responsables del mismo a los procesados Agustín , Benedicto y Alvaro , sin la concurrencia para ninguno de ellos de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó que se le impusieran las penas siguientes: 1) a Agustín , TRECE AÑOS DE PRISIÓN y multa de CIEN MIL EUROS; 2) A Benedicto ONCE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de SETENTA Y CINCO MIL EUROS; y 3) A Alvaro DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y multa de CINCUENTA MIL EUROS; así como al pago de las correspondientes costas procesales y que se decretara el comiso de los útiles de laboratorio y sustancias intervenidas, a las que se daría el destino previsto en el artículo 127 del Código Penal.

TERCERO. La defensa de los procesados en el mismo trámite estimó que los hechos no eran constitutivos de delito alguno, fundamentalmente porque consideraba que ninguna de las sustancias ocupadas tenía la consideración de prohibida al estar destinada a la obtención de un producto permitido, y también, respecto de los procesados Benedicto y Alvaro , porque éstos ignoraban, al no tener los conocimientos precisos, las sustancias que estaba elaborando el procesado Agustín , por lo que solicitó su libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas procesales causadas. Alternativamente consideró que los hechos no serían constitutivos del delito de elaboración y tenencia de drogas tóxicas, que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368, inciso 1º, y 369. 3º, del Código Penal, del que acusaba el Ministerio Fiscal, sino en todo caso del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 371.1, del mismo Código Penal, solicitando en tal supuesto que se impusiera a cada uno de los procesados la pena correspondiente.

Hechos

1.- Al sospecharse fundadamente por parte de la Policía Judicial de esta ciudad de Salamanca que el ahora procesado Agustín , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por esta misma Audiencia en sentencia de fecha 7 de mayo de 1.996 como autor de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión menor y multa de un millón de pesetas, pudiera venir dedicándose al tráfico de estupefacientes, dado que disponía de importantes cantidades de dinero en efectivo y utilizaba un vehículo de gran cilindrada sin tener trabajo conocido, hallándose además unido sentimentalmente a la súbdita colombiana María Milagros , respecto de la que se había comprobado que había mantenido contactos con otros implicados en el tráfico de droga, se solicitó por dicha Policía Judicial, en fecha 18/6/03, la intervención del teléfono número NUM009 , utilizado por la referida María Milagros .

La intervención solicitada del teléfono número NUM009 fue autorizada por el Juzgado de Instrucción Número 1 de esta ciudad, tras la incoación de las correspondientes Diligencias Previas número 814/03, mediante auto del siguiente día 19 de Junio de 2.003, por término de un mes, recogiendo el listado de las llamadas entrantes y salientes, con obligación por parte de la fuerza actuante de dar cuenta semanalmente al Juzgado de los avances de la investigación, presentando en el mismo todos los viernes una transcripción de las conversaciones grabadas y las cintas originales de dichas grabaciones.

Tal intervención se hizo efectiva por parte de la entidad Telefónica Móviles con fecha 23 del mismo mes de junio, remitiéndose al Juzgado por parte de la Policía Judicial con fecha tres del siguiente mes de julio tanto la transcripción de las conversaciones mantenidas en el referido teléfono como de la cinta original en que se procedió a la grabación de las mismas, lo que se reitera igualmente en fecha once del mismo mes de julio en que ya se solicita por la Policía Judicial el cese de la intervención de tal teléfono número NUM009 , la que es acordada por el Juzgado mediante auto de dieciocho del mismo mes de julio.

2.- Al tenerse conocimiento por la intervención de aquél teléfono que el ahora procesado Agustín utilizaba el teléfono número NUM010 , en fecha 27 de junio de 2.003 por la Policía Judicial se solicitó del Juzgado la intervención del mismo, la que efectivamente fue acordada por auto de fecha siete del siguiente mes de julio hasta el día diecinueve del mismo mes, y con iguales prevenciones y obligaciones anteriormente señaladas. No obstante, una vez efectiva la intervención, al comprobarse por ella que el usuario de tal teléfono no era el procesado Agustín , sino una vecina y amiga del mismo, procedieron a la desconexión del equipo de grabación en fecha once de julio, comunicándolo al Juzgado.

3.- En fecha 17 de julio de 2003 la Policía Judicial, al tener conocimiento por el listado de llamadas entrantes y salientes del teléfono NUM009 que el procesado Agustín utilizaba el teléfono número NUM011 , se solicitó la intervención del mismo y el listado de las llamadas entrantes y salientes de dicho número. Tal intervención fue autorizada por el Juzgado mediante auto de fecha 18 de julio de 2003 por término de un mes y con las prevenciones y obligaciones ya antes señaladas de que por la fuerza actuante se informara semanalmente de los avances de la investigación, presentando en el Juzgado todos los viernes una trascripción de las conversaciones gravadas y las cintas originales de dichas grabaciones. La intervención fue realizada por la compañía telefónica con fecha 25 del mismo mes de julio remitiendo la Policía Judicial al Juzgado en fecha uno de agosto la trascripción de las conversaciones grabadas así la correspondiente cinta original.

4.- Al tener conocimiento la Policía Judicial por medio de la intervención del teléfono número NUM011 que el procesado Agustín mantenía relación con el también procesado Benedicto , mayor de edad y también ejecutoriamente condenado por esta Audiencia en sentencia de fecha 5 de octubre de 1992 por un delito contra la salud pública a las penas de dos años de prisión menor y un millón de pesetas de multa, así como por la vigilancia a que fueron sometidos que ambos se reunían en una casa ubicada en la CARRETERA000 , número NUM012 , Polígono Industrial de Tejares, y sospechando, tanto por el contenido de las conversaciones como por el hecho de acudir generalmente cuando no había gente por las inmediaciones y por las precauciones adoptadas, que el procesado Agustín pudiera estar manipulando productos químicos para la fabricación de sustancias estupefacientes, por medio de escrito de fecha 31 de julio de 2003 se solicitó del Juzgado el oportuno mandamiento de entrada y registro de la referida casa, lo que fue autorizado por el Juzgado mediante auto de fecha 1 de agosto de 2003 al objeto de proceder a la búsqueda e incautación de los efectos o instrumentos del delito, o libros, papeles y otros objetos, que pudieran servir para el descubrimiento y comprobación de un delito contra la salud pública, registro que debería practicarse durante las restantes horas de ese mismo día hasta las 21'30, encomendándose su práctica al Inspector Jefe número NUM013 y a los funcionarios de la Policía Judicial que debieran asistirle, con la presencia del Secretario del Juzgado.

5.- A las 16'30 horas del día 1 de agosto de 2003 por los funcionarios de la Policía Judicial con carnets profesionales números NUM014 , NUM015 y NUM016 , con asistencia del Sr. Secretario del Juzgado de Instrucción número 1, y encontrándose presente el procesado Agustín , asistido del letrado de oficio Don Patricio Sánchez Cortés, se procedió a la práctica del registro de la casa ubicada en el número NUM012 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares, encontrándose en las diversas habitaciones de la misma los instrumentos, efectos y sustancias que aparecen reflejados en el acta levantada, y en concreto los siguientes: varios botes de acetona, un matraz de 20 litros y otro de 10 litros, una manta eléctrica, dos sacos de lactosa, un fajo de telas blancas, un depósito de agua, una caja con gomas de agua, un bidón para calentar agua, diversos reguladores de temperatura y temporizadores eléctricos, dos gafas protectoras, un soplete bombona, una libreta con anotaciones, un catálogo de productos especiales para laboratorios, una manta para probetas, tres rollos de teflón, dos garrafas de 25 y 10 litros, dos envases conteniendo un líquido marrón oscuro, una manta eléctrica con refrigerante de cristal, un matraz con líquido, un termómetro de cristal y cabeza de matraz, un refrigerante de cristal, sosa cáustica, un extractor, un bidón de éter, un bidón conteniendo ácido clorhídrico, un agitador mecánico, dos recipientes con polvo color marrón, una balanza electrónica, un bidón de ácido acético, bidones de agua fuerte, un saco de sosa cáustica, un saco de piedra pómez, 25 botellas de alcohol de 96º, una bolsa de carbonato sódico, un saco de sal y varios bidones vacíos. Asimismo se encontraron y ocuparon dos bandejas que contenían una sustancia pulverulenta con un peso bruto de 1.855 gramos. También se ocupó la cantidad de 3.520 euros.

6.- Practicados los correspondientes análisis por parte del Laboratorio Químico- Toxicológico de la Comisaría General de Policía Científica sobre muestras tomadas de los instrumentos, efectos y sustancias ocupadas en el registro se concluyó que la sustancia en polvo color marfil existente en las dos referidas bandejas se trataba de Clorhidrato de Metanfetamina, con una riqueza de aproximadamente el 99%. Por su parte, en el informe emitido por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en castilla y León se concluyó también que tal sustancia se trataba de Metanfetamina con una riqueza media del 71-72,7%.

7.- El valor que tal sustancia podía haber tenido en el mercado ilícito de estupefacientes ha sido cifrado en la suma de 49.000 euros.

8.- La casa ubicada en el número NUM012 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares, había sido alquilada por el procesado Benedicto , aun cuando el contrato figuraba a nombre de su compañera Estefanía , si bien era dicho procesado quien abonaba los recibos de alquiler y quien había cedido su uso desde hacía un mes al también procesado Agustín .

9.- El procesado Agustín ostenta la titulación académica de Doctor en Ciencias Químicas, y ha reconocido ser de su propiedad los instrumentos y efectos ocupados, así como que era él quien elaboraba las sustancias igualmente intervenidas.

10.- Momentos antes de la práctica del registro fue detenido el también procesado Alvaro , súbdito colombiano mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba en la casa ubicada en la CARRETERA000 número NUM012 , y que estaba encargado de las tareas de limpieza de la misma así como de auxiliar a Agustín en las operaciones químicas que realizaba, por lo que se había comprometido a abonarle la cantidad de 800,00 euros al mes. En el momento de su detención se ocupó por los funcionarios policiales la hoja por él manuscrita que obra al folio 123 de la causa.

11.- El procesado Benedicto es consumidor de hachis desde hace 25 años a dosis variable y habitual, y de cocaína desde hace 15 años, vía inhalatoria (esnifada y fumada) a dosis variable y habitual, encontrándose como consecuencia de ello en este momento su capacidad de inhibición o voluntad disminuida en grado notable.

12.- En el momento de la detención se ocupó, entre otros efectos, en poder del procesado Agustín la cantidad de 1.490 euros y en poder del también procesado Benedicto la cantidad de 1.692,55 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, se ha de analizar la pretensión, hecha valer por la defensa de los procesados en el acto del juicio oral, de que se declare la nulidad tanto de las intervenciones telefónicas como de la entrada y registro, acordadas y practicadas durante la instrucción de la causa al considerar que habían sido vulnerados los derechos fundamentales contenidos en los artículos 18.2 y 3, y 24 de la Constitución. En concreto, alega tal defensa en apoyo de tal pretensión anulatoria que las intervenciones telefónicas se produjeron con reiteración sin fundamento alguno y que funcionarios policiales entraron en la casa con ocasión de la detención del procesado Alvaro con anterioridad a la llegada de la comisión judicial autorizada para la práctica de la entrada y registro. Y en base a ello solicita también la declaración de nulidad de todas las demás pruebas como derivadas de aquellas. Pero, sin embargo, tal declaración de nulidad no puede ser estimada al no haber existido la vulneración de los derechos fundamentales que se denuncia por la defensa de los procesados. Así:

1º) Las intervenciones telefónicas practicadas en este caso no adolecen de ninguna ilicitud que pudiera resultar del incumplimiento de las exigencias que condicionan la constitucionalidad del sacrificio de este derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, establecido en el artículo 18.3, de la Constitución.

Señala la S.T.S. de 24 de noviembre de 1997 (RJ 1997/8140) que La doctrina de la Sala Segunda en orden a las citadas escuchas es abundante y reiterada. A través de la misma se trasluce la seriedad rigurosa con la que el derecho fundamental y sus limitaciones se contemplan (ver, entre las últimas, las Sentencias de 1 de junio y 28 de marzo 1995 [RJ 1995/2246], 17 y 8 de Noviembre, 11 de octubre, 12 de septiembre, 20 de julio y 20 de marzo 1994 [RJ 1994/9276, RJ 1994/8800, RJ 1994/8170, RJ 1994/7205 y RJ 1994/6614] y 27 de octubre, 15 de julio y 25 de junio 1993 [ RJ 1993/7872, RJ 1993/6086 y RJ 1993/5244], todas las cuales tuvieron como punto de partida el Auto de 18 junio 1992 [RJ 1992/6102], también las Sentencias del Tribunal Constitucional de 4 de marzo 1994 [RTC 1994/85], 16 de noviembre 1992 [RTC 1992/190] y 18 junio 1990 [RTC 1990/111], incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las fechas 24 de abril 1993, que son dos, 12 de junio 1988 y 2 agosto 1984).

Las grabaciones magnetofónicas de las conversaciones realizadas a través del teléfono han sido objeto de un profundo estudio especialmente después del Auto de 18 de junio 1992, dictado que fue en el comúnmente denominado "Caso Naseiro" (ver también las Sentencias de 12 enero 1995 [RJ 1995/130] y 20 y 9 mayo y 18 abril 1994 [RJ 1994/3942, RJ 1994/3527 y RJ 1994/3340]).

Es cierto que el artículo 18.3 de la Constitución establece, con el carácter de derecho fundamental, el secreto de las comunicaciones, mas fue en su inicio la Declaración Universal de Derechos Humanos (Ap NDL 3626) la que ya señaló en 1948 que nadie sería objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, en su familia, en su domicilio o en su correspondencia, principios después acogidos tanto en el Convenio Europeo de Roma de 1950 (RCL 1979/2421 y Ap NDL 3627) como en el Pacto Internacional de Nueva York de 1966 ( RCL 1977/893 y Ap NDL 3630). Sustancialmente se admite el respeto a esa intimidad frente a las injerencias extrañas, incluso de las propias Autoridades, no obstante lo cual excepcionalmente priman otros intereses cuando se trata de defender valores superiores, de ahí que la injerencia esté prevista legalmente cuando constituya una medida necesaria en la sociedad democrática para la protección de una serie de intereses colectivos o generales como son, entre otros, la seguridad nacional, la defensa del orden y la protección de los derechos y las libertades de los demás. De ahí también que la Constitución Española se cuide muy mucho de indicar que el secreto que proclama ha de ceder en el caso de resolución judicial. Otra cosa es que esta resolución haya de acomodarse a reglas y exigencias imprescindibles puesto que, sobre constituir la excepción, implica la restricción de un derecho fundamental.

Tales exigencias, tales prevenciones, tales reglas hacen referencia a requisitos necesarios para adoptar la medida judicial sobre la intervención telefónica. Unas anteriores o coetáneas a la resolución, otras posteriores. Las primeras dentro de la legalidad constitucional, las segundas dentro de la legalidad ordinaria. Así lo pusieron de manifiesto igualmente las Sentencias de esta Sala Segunda de 1 diciembre y 6 de octubre 1995 [RJ 1995/9031 y RJ 1995/7495]. Esas exigencias, "ex ante", son del siguiente tenor:

1.- La proporcionalidad de la medida en cuanto sólo los delitos graves pueden dar lugar a una intervención telefónica, y por supuesto únicamente durante el tiempo indispensable ( ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de enero 1994 [RTC 1994/7]). En este sentido se habla de necesidad social o de transcendencia social para justificar la debida proporcionalidad entre la limitación del Derecho y esa "sagrada" intimidad. Tal proporcionalidad, en la idea del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se basa en la satisfacción de una necesidad imperiosa "proporcionada a la finalidad legítima perseguida", lo que supone la necesidad de poner el acento no sólo en la gravedad de la pena fijada al presunto delito investigado sino también la transcedencia social del tipo, excluyéndose así cualquier autorización judicial en blanco, sin especificación delictiva, en tanto ello supondría la imposibilidad de valorar aquel "juicio de equilibrio y ponderación".

2.- Motivación de la autorización porque, al margen del artículo 120.3 de la Constitución, cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado, las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma (Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de mayo 1987 [RTC 1987/56]).

3.- Especialidad de la materia a investigar porque no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando que algunas veces puede incluso modificarse posteriormente, no por novación de dicho tipo sino por adición o suma de otras peculiaridades penales.

4.- La adopción de la medida exige la previa existencia de indicios delictivos, no equivalentes a las meras sospechas o conjeturas, en tanto que es la probabilidad de la presunta infracción lo que marcará la pauta a seguir, que en eso precisamente consiste la proporcionalidad, todo lo cual descarta desde luego las escuchas "predelictuales" o de "prospección" si van desligadas de la realización de hechos delictivos concretos, sin perjuicio de la aparición de otras figuras delictivas sobre todo cuando están conectadas, por hechos comunes u homogéneos, a la inicialmente considerada.

5.- La necesidad de una medida a la que sólo cabe acudir si es realmente imprescindible tanto desde la perspectiva de la probable utilidad como de la cualidad de insustituible, porque si no es probable que se obtengan datos esenciales, o si éstos se pueden lograr por otros medios menos gravosos, el principio de proporcionalidad vetaría la intervención (Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 enero 1985 [RTC 1985/13]).

6.- Obviamente, y como antecedente a lo acabado de exponer, la solicitud de la Policía Judicial, explicando las circunstancias del caso concreto, supondrá la iniciación de unas diligencias judiciales que pueden ser simplemente de las denominadas "indeterminadas".

Pero con posterioridad a la resolución permisiva, desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, constatado que la medida adoptada no es inconstitucional, la concurrencia de vicios o defectos puramente procedimentales pueden afectar a la eficacia probatoria de la escucha telefónica. En este sentido todo cuanto afecta al desarrollo de la intervención constitucionalmente autorizada ha de apoyarse en el mas riguroso control judicial, con una ya inicial aplicación analógica de cuanto en los artículos 586 y 579 de la Norma Adjetiva referida se indica para el registro de los paquetes postales. Todo ello implica la selección de las conversaciones transcendentes para la causa, así como la transcripción mecanográfica de su contenido con el cotejo subsiguiente y la actuación legitimadora que la fe pública judicial comporta, sin perjuicio de que en el plenario, independientemente de que quienes llevaron a cabo la prueba preconstituida ratifiquen o rectifiquen las peculiaridades de la misma, puedan ser oídas las voces intervenidas para la deseable actuación pericial de los técnicos en la materia si así lo solicitan las partes, por eso los derechos de defensa que al Letrado designado han de corresponder en todo momento.

En lo que afecta a esa legalidad ordinaria ha de abundarse en el control judicial referido, que tiene que ser exquisito y riguroso, de ahí que el Secretario Judicial se convierta en protagonista de legalidad para recibir las cintas íntegras y originales, para la transcripción mecanográfica ya repetida y para la selección, en función coadyuvante al propio Juez, de los pasajes esenciales con exclusión de aquellos que, sin tener nada que ver con la investigación, afecten a la intimidad del presunto implicado o de terceros ajenos al proceso, labor igualmente observada de manera escrupulosa en lo actuado durante la instrucción de este supuesto.

En el presente caso es manifiesto que se cumplieron en las intervenciones telefónicas todas las exigencias anteriormente referidas, tanto previas como posteriores, tal y como resulta de la somera descripción que se contiene en la declaración de hechos probados y puede comprobarse con el simple examen de las diligencias. Tampoco puede decirse en manera alguna que haya existido reiteración infundada en la petición y autorización de intervenciones telefónicas a los procesados, cuando inicialmente se solicitó la intervención del teléfono de que era titular la compañera sentimental del procesado Agustín ; al tener conocimiento por tal intervención del número que se creía utilizaba éste, se solicitó la intervención de éste, la que cesó al día siguiente al comprobarse que en realidad era utilizado por una vecina; y finalmente se solicitó la intervención del teléfono que utilizaba el referido procesado; y cuando ninguna de ellas fue ni siquiera objeto de prórroga, durando la intervención acordada sobre el teléfono de tal procesado únicamente desde el 25 de julio hasta el uno de agosto, en que ya fue detenido.

2º) Es cierto que toda actividad investigadora, tanto policial como judicial, en cuyo desarrollo tenga lugar la recogida de pruebas que pretendan ser utilizadas en el definitivo enjuiciamiento como elemento incriminatorio, si las mismas proceden del ámbito domiciliario de la persona, ha de partir del conocimiento y observancia inexcusables de un principio rector de formulación constitucional y rango fundamental, en función del cual el domicilio de las personas es inviolable, tal y como así resulta proclamado en el artículo 18.2, de la Constitución , y se contempla en el ámbito de la legalidad ordinaria en el artículo 545 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; por otra parte, habrán de ser tomadas en especial consideración las disposiciones de este rango ordinario en orden a establecer los requisitos de forma que habrán de ser observados al materializar las órdenes judiciales de entrada y registro en un domicilio, fundamentalmente las que se contemplan en los artículos 566 y 572 de la ley procesal, a los fines de que el acta en que sea documentada la diligencia pueda ser tenida en juicio como prueba autónoma.

Siendo, pues, principio rector de nuestro ordenamiento y característica primera y constitucionalmente predicada del domicilio la de su inviolabilidad, el otorgamiento al domicilio de esta especialísima protección hace que su invasión, incluso en el seno de una investigación delictiva, venga sometida a estrictos requisitos de procedencia y validez; así, salvo el supuesto en que la entrada y registro venga consentido por el titular, únicamente será tolerada en supuestos de flagrancia delictiva o previa autorización por auto judicial motivado.

Pero la mención del texto constitucional viene referida exclusivamente al domicilio, lo que hace necesario determinar su concepto. La S.T.C. 22/1.984, de 17 de febrero, ya alude a que el concepto constitucional de domicilio que se contiene en el artículo 18.2, de la Constitución es de mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico administrativo, y que no coincide, por tanto, aquel concepto con el que deriva del artículo 40 del Código Civil, como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por éste de sus derechos y obligaciones; se dice en tal resolución que la protección constitucional del domicilio lo es de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Y desarrollando este concepto, la posterior STC 137/85, de 17 de octubre declaró que "el domicilio es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella".

Al proyectar este concepto de domicilio sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, éste ha considerado como tal "cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar" (SSTS de 14 de enero de 1992, 14 de noviembre de 1993, 18 de febrero de 1994 y 6 de noviembre de 1995, entre otras), estimándose así que constituye domicilio digno de aquella protección cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive una persona o una familia incluidas la segunda residencia, las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, y la habitación de un hotel u hospedería (SSTS de 17 de septiembre de 1993, 18 de febrero de 1994 y 15 de octubre de 1994). En definitiva, como señala la STC de 1 de marzo de 2004, con cita de la sentencia de 4 de abril de 1995, "en lo duradero o en lo permanente, en lo transitorio o en lo accidental, domicilio a estos efectos judiciales es el lugar que la persona elige para desarrollo de su vida íntima y privada a ella solo perteneciente con exclusión de terceros. Lo esencial es que ese espacio en el que se ejercen las vivencias más íntimas, sin sometimiento alguno a los usos y convencionalismos sociales, venga enmarcado físicamente en el habitáculo y espiritualmente en lo que "yo individual" representa y supone.

Por eso no tienen la consideración de domicilio a estos efectos de tutela los lugares o espacios que constituyan viviendas efectivamente deshabitadas o una casa que aún no ha sido ocupada, así como tampoco la edificación deteriorada no apta para morada a menos que, pese al aspecto externo de abandono, el recinto constituya vivienda efectiva de sus ocupantes.

Por otro lado, es cierto que, al perfilar el contenido del art. 18.2, de la Constitución en relación con el derecho a la inviolavilidad del domicilio, el Tribunal Constitucional no lo ha circunscrito al propio de las personas físicas, reconociendo también titulares de este derecho fundamental, y por ende beneficiarios de la tutela inherente al mismo, a las personas jurídicas u otras colectividades con entidad jurídica propia y sede definida (SSTC números 137/85 y 23/89); sin embargo, el mismo Tribunal ha venido sosteniendo que no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales, y que habremos de excluir de tal concepto, y su correlativa garantía constitucional, aquellos lugares cerrados que, por su afectación, tengan un destino o sirvan cometidos incompatibles con la idea de privacidad, como ocurriría con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales (STC 228/1997), si bien con una cierta matización en cuanto a los despachos profesionales.

Proyectando la anterior doctrina, se ha de concluir que el chalet ubicado en el número NUM012 de la CARRETERA000 (Polígono Industrial de Tejares) no puede merecer la consideración de domicilio, con la garantía de inviolabilidad del art. 18.2, de la Constitución, por cuanto en el mismo no tenía su morada, ni estable o duradera, ni accidental o transitoriamente persona alguna. Así el procesado Benedicto , que era quien habría procedido realmente a su alquiler, tiene manifestado que, aunque inicialmente había vivido en ella en unión de su compañera sentimental y una hija de ésta, hacía varios meses que ya no moraban allí, habiéndose trasladado a residir permanentemente a Salamanca por motivos del colegio de la menor; asimismo manifestó que hacía un mes o dos que había cedido su uso al también procesado Agustín , y que únicamente iba en alguna ocasión a echarle de comer a unos perros que tenía, no entrando ni tan siquiera en la casa propiamente dicha. Tampoco el procesado Agustín residía, ni siquiera accidentalmente, en el referido chalet, pues tenía su domicilio en Terradillos, URBANIZACIÓN000 ", yendo por el referido chalet solamente a los fines de los trabajos y procesos químicos que en el mismo realizaba. Y finalmente, aún cuando el también procesado Alvaro fue detenido cuando se encontraba en el mencionado chalet, tampoco éste tenía su morada allí, sino que residía en la CALLE002 de esta ciudad. Y por ello, si tal chalet no puede merecer la condición de domicilio, -sino más propiamente de laboratorio o fábrica-, aún cuando por parte de los funcionarios policiales que procedieron a la detención del procesado Alvaro se hubiera accedido al interior del mismo para comprobar si había alguna otra persona, a fin de impedir que la misma pudiera destruir los efectos, instrumentos y sustancias existentes, no se habría incurrido en ilegalidad o irregularidad alguna que pudiera viciar de nulidad el registro practicado poco después previa autorización judicial, por cuanto ni tan siquiera hubiera sido esta necesaria.

Pero es que además, a mayor abundamiento, tampoco puede afirmarse como debidamente acreditado que efectivamente los funcionarios policiales que procedieron a la detención del procesado Alvaro penetraran en el interior del chalet antes de la llegada de la comisión judicial prevista del oportuno mandamiento judicial autorizando la entrada y registro. Y ello porque, aun cuando así lo afirma dicho procesado, sin embargo, en el atestado, -- que ha sido debidamente ratificado por sus autores en el juicio oral con plena posibilidad de contradicción--, se consigna que los funcionarios policiales, cuyos números se relacionan también, "se personan en el chalet del número NUM012 de la CARRETERA000 , y a través de la ventana del cuarto de baño vieron que dentro había una persona lavando recipientes, que ante las órdenes de los funcionarios salió de la casa, y procedieron a la detención de dicha persona.....".

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados no pueden estimarse como constitutivos del delito contra la salud pública, previsto en el artículo 371.1, del Código Penal, tal como con carácter subsidiario interesó la defensa de los procesados. En efecto, el artículo 371.1, sanciona con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos al que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convección de Naciones Unidas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1.998, sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionales al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para estos fines.

Los cuadros I y II de la referida Convención de 20 de diciembre de 1.998, que, entre otras finalidades y según consigna su Preámbulo, tiende a establecer medidas de control con respecto a determinadas sustancias, como los precursores, productos químicos y disolventes, que se utilizan en la fabricación de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y que, por la facilidad con que se consiguen, han provocado un aumento de la fabricación clandestina de esas drogas y sustancias, tienen el siguiente contenido: Cuadro I: "Ácido lisérgico; efedrina; ergotamina; 1-fenil-2-propanona; seudoefedrina; las sales de las sustancias enumeradas en el presente cuadro, siempre que la existencia de dichas sales sea posible". Cuadro II; "Acetona; ácido antranílico; ácido fenilacético; éter etílico; piperidina; las sales de las sustancias enumeradas en el presente cuadro, siempre que la existencia de dichas sales sea posible ".

Como señala la doctrina científica el delito previsto en el artículo 371 del Código Penal, en cuanto sancionador de lo que pueden considerarse actos preparatorios de la elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se limita a las conductas que se constriñen a la fabricación, transporte, distribución, comercio o tenencia de los equipos, materiales o sustancias antes referidas como comprendidas en los cuadros I y II de la Convención de 20 de diciembre de 1.988, es decir, de los denominados precursores, productos químicos, disolventes y elementos materiales utilizados para la elaboración de aquellas sustancias, a sabiendas de que se van a utilizar con tal finalidad.

Y en el presente caso, si bien es verdad que en el chalet fueron ocupados con ocasión del registro útiles de laboratorio y productos utilizados como precursores para elaboración de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, también lo es que, al menos en parte, se había completado ya el proceso de elaboración, al ocuparse también una importante cantidad de metanfetamina, que no se encuentra incluida en los cuadros I y II de la Convección de 20 de diciembre de 1.988, sino en la Lista II del Anexo al Convenio de 21 de febrero de 1.971, en la que se recoge expresamente como sustancia psicotrópica. Como señaló la A.P. de Girona de 7 de mayo de 2.001, la metanfetamina es, por tanto, una sustancia psicotrópica obtenida por síntesis química, de forma que su elaboración y tenencia no puede ser incluida dentro del tipo del artículo 371 del Código Penal, como propugnó alternativamente la defensa, por no tratarse de una sustancia o producto susceptibles de ser utilizados en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, sino precisamente, en este caso, la sustancia psicotrópica obtenida tras verificar las correspondientes operaciones químicas tendentes a su elaboración mediante la utilización de los correspondientes precursores, con independencia de que para su consumo directo sea o no necesario realizar posteriores transformaciones que en nada afectan a su naturaleza de sustancia psicotrópica.

En definitiva, los acusados no elaboraban productos destinados a ser utilizados en la fabricación de la sustancia psicotrópica, sino que elaboraban la propia sustancia psicotrópica.

TERCERO.- Los hechos expuestos y declarados probados son, por el contrario, legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud publica, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, y 369.3º, del Código Penal, en su modalidad de ejecutar actos de elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para su ulterior destino al tráfico, y en cantidad de notoria importancia. Tal delito, como el resto de las modalidades que recoge el precepto, tiende a impedir o coartar la difusión y consumo de drogas o productos nocivos a la salud pública. Para lo que debe concurrir: a) un elemento objetivo, representado por la actuación dinámica del sujeto activo encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito de drogas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas mediante cualquiera de los actos que el propio precepto legal refiere, y entre ellos el cultivo, la elaboración o tráfico; y b) así como un elemento subjetivo, constituido por el conocimiento del autor de carecer de autorización y justificación para realizar los actos de fabricación; sin que tal actividad precise de resultado lesivo concreto para que se produzca la consumación delictiva, por existir ya un riesgo abstracto y de peligro "in genere" que conlleva a la salud de la comunidad, tal como recogen las SSTS. de 15 de mayo y 17 de noviembre de 1.997.

En efecto, del acta levantada en el curso del registro practicado en el chalet, ubicado en el número NUM012 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares, de las declaraciones de los agentes que intervinieron en el mismo, e incluso de las propias manifestaciones de algunos de los procesados, y en concreto de la prestada por el procesado Agustín , ha quedado acreditada la posesión en el referido chalet de todas las sustancias, instrumentos y efectos que se relacionan en el acta de registro, y que sustancialmente se recoge en el relato fáctico, y en concreto, y como más relevante a efectos de la tipificación delictiva, de la sustancia denominada metanfetamina, en dos bandejas con un peso bruto de 1.855 gramos, con una riqueza media del 71-72,7 %, en base, y de aproximadamente el 99 % en forma de clorhidrato, equivaliendo, por tanto, a una cantidad neta de 1.256,09 gramos, según resulta de los dictámenes elaborados por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Comisaría General de Policía Científica y del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Castilla y León.

La metanfetamina es una sustancia psicoestimulante análoga a la anfetamina, y que forma parte de su grupo, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado del ánimo del sujeto que los ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo 1 del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1.971, al que se adhirió España el 2 de marzo de 1.973 entrando en vigor el 6 de agosto de 1.976 (SSTS. de 1 de abril de 1.996, 1 de julio de 1.997, 3 de febrero y 11 de marzo de 1.998, 15 de septiembre de 1.999, 26 de septiembre de 2.000 y 1 de julio de 2.003, entre otras muchas).

No cabe duda, por otro lado, que nos encontramos en presencia del subtipo agravado del número 3º del artículo 369 del Código Penal, para lo que basta con tener en cuenta la cantidad de sustancia ocupada (1.855 gramos de metanfetamina con una pureza del 71-72,7 %), muy superior a la de 30 gramos, fijada como límite al efecto de determinar la agravación de notoria importancia en el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.001.

Lo que igualmente, es decir, tan importante cantidad, acredita su evidente destino al tráfico o venta a terceras personas, al exceder con mucho de la que constituiría la adecuada para subvenir a las necesidades generadas por el autoconsumo durante un periodo de tiempo prudencial, y cuando tampoco se ha alegado siquiera que alguno de los procesados fuera consumidor de tal sustancia; es más los procesados Agustín y Alvaro han afirmado que no son consumidores de ningún tipo de droga o sustancia estupefaciente, mientras que el procesado Benedicto lo es solamente a hachís y cocaína.

CUARTO.- Del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, los procesados Agustín , Benedicto y Alvaro , en cuanto todos ellos, en ejecución de un concierto previo, cooperaban con la realización de diversos actos, en función de sus capacidades, al proceso de elaboración de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo en el chalet ubicado en el número NUM012 de la CARRETERA000 , Polígono Industrial de Tejares.

Así el procesado Agustín ha reconocido y admitido ser de él todos los elementos, instrumentos y sustancias ocupadas como existentes en el referido chalet, así como que era él quien realizaba la elaboración de las sustancias, lo que además resulta plenamente creíble al hallarse perfectamente capacitado al efecto, dada su titulación de Doctor en Ciencias Químicas, habiendo incluso desempeñado el puesto de Profesor Titular en el Área de Química Orgánica en la Universidad de Salamanca. Lo que ya no resulta creíble es su afirmación de que, aun cuando ciertamente había procedido a la elaboración de clorhidrato de metanfetamina, su finalidad no era el tráfico o venta de tal sustancia a terceras personas, sino la posterior elaboración de un adelgazante o reductor del apetito, como es el benzilmetanfetamina, y ello por encargo de un herbolario; y que no resulta creíble tal alegación se deduce de los siguientes motivos: 1º) por su carácter recurrente, pues la misma ya fue alegada y rechazada en el anterior procedimiento en que resultó condenado dicho procesado por hechos similares, como resulta de la simple lectura de la sentencia de esta misma Audiencia de fecha 7 de mayo de 1.996; 2º) porque, a pesar de encontrarse diversas sustancias en el chalet, no se encontraba el cloruro de bencilo, que era precisamente, según el mismo procesado, la que había de añadir o mezclar con el clorhidrato de metanfetamina para producir aquella sustancia adelgazante o reductora del apetito; y 3º) porque no existe la más mínima indicación del herbolario que dice que se la encargó, habiendo sido fácil para tal procesado, de ser cierta su afirmación, haber facilitado su identidad.

Por su parte, el procesado Benedicto había procedido al alquiler del chalet en el que se desarrollaba por el procesado Agustín el proceso de elaboración de las sustancias estupefacientes. Pero su actuación no se limitó al hecho de alquilar el chalet y ceder su uso posteriormente a Agustín , desconociendo lo que éste pudiera estar realizando en el mismo, como alega en su descargo, sino que, por el contrario, las intervenciones telefónicas y vigilancias policiales revelan que ambos mantenían una estrecha relación, accediendo el procesado Benedicto en numerosas ocasiones (algunos días, varias veces) al chalet, hasta el punto que puede afirmarse que era el encargado de adquirir y llevar al chalet los productos que exigía el proceso de elaboración de las sustancias. Es más, en el momento de ser detenido iba acompañado de Agustín y ambos habían salido del chalet en el mismo vehículo.

Y en cuanto al procesado Alvaro puede ser verdad que hubiera sido contratado por el procesado Agustín para realizar las tareas de limpieza en el chalet, pero también ha de afirmarse como acreditada que cooperaba decididamente al proceso de elaboración, en cuanto ayudaba a Agustín dándole los productos que necesitaba y le pedía, según el mismo reconoció en el acto del juicio, y era el encargado de vigilar tal proceso de elaboración cuando aquél no se encontrara presente, como resulta de manera indudable de la nota manuscrita ocupada en su poder en el momento de la detención (folio 123 de la causa), y que, según los peritos que comparecieron al juicio, tenía como finalidad que una persona no experta en procesos químicos pudiera seguir y vigilar el desarrollo de los mismos.

QUINTO.- En la comisión del mencionado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto de los procesados Agustín y Alvaro , debiendo apreciarse en el procesado Benedicto la eximente incompleta de drogadicción del número 1º del artículo 21, en relación con el número 2º del artículo 20, ambos del Código Penal.

Señala la STS. de 1 de marzo de 2.004 que reiteradamente ha indicado esta Sala (STS nº 1217/03, de 29 de septiembre, de acuerdo con la nº 1149/2002, de 20 de junio), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, pueden sintetizarse del siguiente modo:

Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos:

que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave, puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y

que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS de 21 de diciembre de 1999).

Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y,

Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, (STS 14 de julio de 1999), hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP). Y, por último, como atenuante, se describe hoy en el art. 21,2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada " a causa" de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica ( art. 20.6ª CP), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla la propia atenuante de drogadicción.

Finalmente, diremos que en relación a la toxifrenia, la jurisprudencia de esta Sala ( SSTS de 4-10-1990, 12 y 27-9-1991, 14-7 y 20-11-1992, 24-11-1993, 22-12-1994, 8-4-1995, 429/1996 de 5-7, 1/1997 de 13-3, 603/1997 de 31-3, 616/1997 de 6-4), ha entendido que la drogodepencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica --oligofrenia, psicopatía- y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

Ahora bien, esta materia no basta con la simple manifestación del acusado, sino que los requisitos necesarios para apreciar un estado modificativo de la responsabilidad penal deben probarse, pudiendo ser incluso apreciados de oficio, sin que naturalmente pueda impedirse al acusado probar su propia drogodependencia, (STS de 5 de mayo de 1998). Pero por tratarse de un estado biopatológico el Tribunal no lo podrá extraer por sí mismo, salvo casos de palmaria evidencia, debiendo ser objeto de dictamen pericial médico ---forense o no---, con sustrato documental en la causa, puesto de manifiesto en el juicio oral. Y a falta de análisis y dictamen médico inmediato a la comisión del hecho, que conduzca al esclarecimiento del estado mental del acusado en el seno del mismo, la prueba deberá realizarse mediante indicios, que podrán discurrir para lograr la convicción del Tribunal, de los siguientes aspectos: historial médico que acredite la drogodependencia, centros de ingreso, en su caso, para conseguir su deshabituación, episodios anteriores, resoluciones judiciales dictadas al sujeto (tanto penales como civiles), incluidos todos aquellos actos que la Administración haya acordado como consecuencia de sus competencias en materia prestacional social o sanitaria, el estado psicológico en caso de internamiento en centro penitenciario como preso preventivo, o previamente en el centro de detención policial, incluso el síndrome de abstinencia puede deducirse del tratamiento farmacológico de que haya sido objeto el detenido al pasar a disposición judicial, o antes, en la propia sede policial. Todo ello irá encaminado a probar no solamente la adicción del acusado como toxicómano, sino los demás requisitos, como su afectación psicológica, la incidencia temporal inmediata, o que ésta se deduzca de su persistencia en el tiempo y el grado de influencia en la comprensión de la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Para ello deberán valorarse conjuntamente todos esos factores e indicios, tanto sus antecedentes, como los que sean coetáneos y posteriores al hecho criminal cometido; naturalmente sin perjuicio de aplicar en caso de exención de la responsabilidad penal las medidas de seguridad que el Tribunal juzgue oportunas conforme a lo dispuesto en el Código (art. 102) o, en su caso, para el supuesto de semieximente, la aplicación del denominado sistema vicarial (art. 99), o en los supuestos de atenuación, conforme a la doctrina de esta Sala, cual se expone en la STS. de 11 de abril de 2.000.

Concurren en el presente caso todos los elementos y requisitos anteriormente señalados para la apreciación de la drogadicción que padece el procesado Benedicto como eximente incompleta. Así, en el informe emitido por los Srs. Médicos Forenses, ratificado y sometido a contradicción en el acto del juicio oral, se afirma que dicho procesado es consumidor de hachís desde hace veinticinco años a dosis variable y habitual y de cocaína desde hace quince años, vía inhalatoria (esnifada y fumada), a dosis variable y habitual, y, se concluye que es adicto a hachís y cocaína, encontrándose su capacidad de inhibición, voluntad, disminuida en grado notable.

SEXTO.- En cuanto a las penas a imponer a los procesados, ha de partirse de que, al ser de aplicación el subtipo agravado del número 3º del artículo 369 del Código Penal, ha de imponerse la pena privativa de libertad superior en grado a la señalada en el art. 368, es decir, por aplicación de la regla 1ª del artículo 70.1, la comprendida entre nueve y trece años y seis meses de prisión.

En relación con los procesados Agustín y Alvaro , al no concurrir en ellos circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, ha de tenerse en cuenta la regla 1ª del artículo 66, según la cual, cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes, o cuando concurrieren unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Por lo que, teniendo en consideración la indudable diversa intervención de cada uno de los procesados en los hechos delictivos, de mucha mayor entidad y gravedad la del procesado Agustín , quien además ya fue condenado anteriormente por hechos parecidos (y, aunque no pueda aplicarse la reincidencia, no supone en modo alguno que tengan que ser obviados como si no los hubiera cometido), se ha de imponer a éste la pena en su mitad superior (doce años de prisión) y aquél en su mitad inferior (diez años de prisión).

Respecto del procesado Benedicto , al apreciarse la concurrencia de una eximente incompleta, se habrá de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 68, conforme al cual, en los casos previstos en la circunstancia 1ª del artículo 21, los Jueces o Tribunales podrán imponer, razonándolo en la sentencia, la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, aplicándola en la extensión que estimen pertinente, atendidos el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran, los requisitos personales del autor y, en su caso, el resto de las circunstancias atenuantes o agravantes. Por lo que, en atención al grado de afectación de la drogadicción en dicho procesado, se ha de rebajar en un grado la pena correspondiente, imponiéndole la de seis años de prisión. Sin embargo, no puede accederse a su pretensión de que le sea impuesta la medida de internamiento en centro específico de tratamiento, pues no parece que tenga una voluntad decidida de deshabituarse de su adicción a las drogas, cuando, a pesar de su largo periodo de consumo, sólo ha estado en tratamiento en Cruz Roja durante un año, y además con nulos resultados.

SEPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 374.1 del Código Penal, ha de ser decretado el comiso de la totalidad de los instrumentos, efectos, sustancias y dinero ocupados, a los que se dará el destino legal.

OCTAVO.- Las costas procesales causadas han de ser impuestas a los procesados, según lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a los procesados Agustín , Alvaro y Benedicto como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por elaboración de sustancias estupefacientes en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos primeros procesados y con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción en el tercero, a las penas siguientes: 1) a Agustín DOCE AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CIEN MIL EUROS; 2) a Alvaro DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCUENTA MIL EUROS; Y 3) a Benedicto SEIS AÑOS DE PRISION y MULTA DE TREINTA MIL EUROS; así como al pago por terceras e iguales partes de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la totalidad de los instrumentos, efectos, sustancias y dinero ocupados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se declara de abono la totalidad del tiempo que los procesados hayan estado privados de libertad por esta causa.

Reclámense del Juzgado Instructor, debidamente terminadas con arreglo a derecho, las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y a los procesados en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicta, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha.- doy fe.