Sentencia Penal Nº 11/2004, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2004 de 05 de Abril de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

Sala de lo Civil y Penal

MADRID

Refª.- R° Apelación Ley del Jurado 2/04

Apelante: Gonzalo

Apelado: Ministerio Fiscal

Sección 7ª AP. Madrid

Rollo 1/03

Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid

Procedimiento Jurado 1/02

En Madrid a 5 de abril de 2004.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, constituida por el Excmo. SR. D. JAVIER MARIA CASAS ESTEVEZ, Presidente, y los Ilmos. Sres. D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO Y D. ANTONIO E. PEDREIRA ANDRADE, Magistrados, ha pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 11/04

En el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Francisco Martel Rivero, de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento 1/2003 seguido ante el tribunal del jurado por delito de homicidio, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, contra el acusado Gonzalo, en prisión provisional por ésta causa desde el 15 de diciembre del 2001 hasta la actualidad; y en cuyo recurso han sido partes, como apelante, el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan José Moreno Carrasco; y como parte apelada, el Ministerio Fiscal, representado en el acto de la vista pública del recurso por la Iltma. Sra. Dª Rosa Pérez Martínez. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal D. JOSE MANUEL SUAREZ ROBLEDANO, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de septiembre del 2003, el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado, D. Juan Francisco Martel Rivero, dictó Sentencia en el procedimiento seguido ante el Tribunal del Jurado n° 1/2003, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, en cuyos hechos probados literalmente se dice:

"El Jurado ha declarado probado en su veredicto lo siguiente: sobre las 00,00 horas del día 4 de diciembre del 2001 se encontraba Eduardo, de 27 años de edad por entonces, en la habitación donde en unión de otras personas pernoctaba, situada en el piso superior de una casa semiabandonada ubicada en la CALLE000 n° NUM000, posterior, confluencia con la CALLE001 de ésta Capital, y allí se personó el acusado Gonzalo, con DNI número NUM001, de 42 años de edad por entonces, sin antecedentes penales computables, entablándose entre ambos una discusión por la sustracción de varios botes de metadona que precisaba el segundo para su tratamiento. En el curso del enfrentamiento verbal, el acusado Gonzalo, con ánimo de acabar con la vida de Eduardo, apuñaló a éste con un arma incisopunzante monocortante de, al menos, 9 centímetros de largo por 3 centímetros de ancho, que portaba, causándole varias heridas: a) una herida penetra en la línea media esternal a la altura de las mamilas, rompiendo el esternón y llegando a la aorta, después de atravesar el corazón, siendo mortal de necesidad y de una longitud de 9 centímetros; b) otra herida penetra en la cavidad axilar izquierda, a 12 centímetros por debajo de la mamila, y a traviesa la pared anterior del estómago, pero no la posterior, desconociéndose su longitud exacta al ser el estómago una víscera hueca; c) otra herida penetra por el dorso del tórax, a nivel del omóplato izquierdo, a 8 centímetros de la línea axilar y a 3 centímetros por debajo de la axila, fracturando la 3ª costilla, y d) otra herida se compone a su vez de dos heridas que casi se superponen, estando separadas por un puente de sustancia muy fino, las cuales también penetran en el tórax entre la 4ª y la 5ª costillas, separándose discretamente en su trayecto, situándose sus inicios a 2 centímetros de la tercera herida nombrada hacia la línea media del cuerpo y justo encima de aquélla tercera herida, lesionando el pulmón tanto la herida c) como la herida d) descritas. A consecuencia de las heridas de arma blanca sufridas, Eduardo murió por la hemorragia desencadenada.

El acusado Gonzalo durante varios años con anterioridad a la producción de los hechos fue consumidor de heroína y cocaína, encontrándose desde 1997 en tratamiento de desintoxicación con metadona, aunque efectuando algún consumo esporádico de cocaína y benzodiacepinas. En el momento de ocurrir los hechos se encontraba con sus facultades mentales alteradas por el consumo de sustancias estupefacientes, en tal grado que disminuía ligeramente su capacidad de entender y de actuar con arreglo a dicho entendimiento".

SEGUNDO: Dicha Sentencia contenía el siguiente fallo: "Debo condenar y condeno a Gonzalo, como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Concepción en la cantidad que se fije en el período de ejecución de sentencia, una vez sea habida ésta última y lo solicite, con arreglo a las bases de determinación establecidas en el Fundamento Jurídico Quinto de ésta resolución, con expresa condena en las costas procesales. Al condenado le será de aplicación el tiempo que lleva privado de libertad por ésta causa, que data del 13 de diciembre del 2001".

TERCERO: Notificada la mencionada Sentencia, el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación del condenado Gonzalo, interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevadas las actuaciones a éste Tribunal, tras la tramitación procedente, se señaló fecha para la celebración de la vista, que tuvo lugar el día y hora, señalados, y en la que se invocó por la defensa del apelante, como motivos del recurso: "UNICO.- Al amparo de lo dispuesto en el art° 846-bis-c, letras a) y e), por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia y quebrantamiento de las normas y garantías procesales, ya que, todo lo ocurrido en la realización de las pruebas puede reducirse a un sólo silogismo: de ésta causa no aparece prueba clara de que el acusado haya cometido el delito de homicidio; sólo hay indicios, conjeturas, presunciones, acusaciones falsas de testigos que inventan y le inculpan. Es así que las leyes no permiten imponer la pena por indicios ni por conjeturas, sino que para ello exigen una prueba perfecta, acabada y clara como la luz del medio día, luego en el caso que nos ocupa no se le va a poder imponer la pena que se le pide. A continuación, efectuó una extensa exposición sobre dicha base de argumentación, sobre la que se trata en los fundamentos jurídicos de ésta resolución. Tras dichas alegaciones, terminó señalando que es claro, por ello, la vulneración del principio constitucional invocado de presunción de inocencia en íntima relación con otros igualmente no respetados como el derecho a la integridad física (artº 15 de la Constitución Española), fundado en el apartado a) del referido artículo 846- bis-c de la Ley Procesal."

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, anteriormente transcrito.

Fundamentos

Se aceptan íntegramente los fundamentos jurídicos de la resolución apelada, y

PRIMERO.- Pese a la exposición de la motivación de la apelación formulada y desarrollada oralmente en orden inverso al de la misma formalización por escrito, detallada y motivada de la impugnación, en atención a los derivados efectos que la estimación del motivo amparado en el artº 846 bis-c), letra a), de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, produciría en orden a la celebración de un nuevo juicio ante el Tribunal del Jurado, conforme a lo dispuesto en el párrafo primero del artº 846 bis -f) de la misma Ley Procesal Penal, se está en el caso de analizar, en primer lugar, dicha alegación impugnatoria en atención a dichos efectos, teniéndose en cuenta que el recurrente estima producida la infracción del principio constitucional de presunción de inocencia en íntima relación con el derecho a la integridad física del artº 15 de la Constitución Española.

Dicha infracción, aunque no se argumenta de forma directa, parece que se habría producido en cuanto a la conclusión contenida en el Veredicto de culpabilidad emitido por el Jurado, y asumido en la Sentencia condenatoria dictada con posterioridad, en la que, literalmente, se motiva que "consideramos como un elemento desfavorable hacia el acusado, su negativa a contrastar su ADN con las muestras biológicas recogidas por la policía científica en el lugar de los hechos".

Como premisa obligada, se ha de indicar que el derecho fundamental a la integridad física se refleja en el artículo 15 de nuestra Constitución al establecer que "Todos tienen derecho a. la integridad física y moral, sin que en ningún caso puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes". Ya en el año 1996 por virtud de su Sentencia 207/1996 del 16-12-1996, la Sala 1ª del Tribunal Constitucional (BOE del 22-1-1997) estableció, sobre la legalidad de las inmisiones corporales en el proceso penal, que "Se impugna en el presente recurso el A 9 febrero 1996, dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Roquetas de Mar (Almería), en virtud del cual se ordenó la práctica de una intervención corporal y consiguiente diligencia pericial sobre el pelo del hoy recurrente en amparo (a realizar por un laboratorio especializado), con objeto de determinar, concretamente, "si es consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes y, si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser, informando igualmente del grado de fiabilidad científica de la prueba realizada"; para lo cual se le requería a que accediera a que el Médico Forense procediera a "cortar(le) cabellos de diferentes partes de la cabeza, y "la totalidad del vello de las axilas"; con el apercibimiento de que su negativa podría suponer la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad judicial.

El objeto del presente recurso de amparo consiste, pues en determinar si el requerimiento para soportar una intervención corporal ha podido suponer una vulneración de los derechos fundamentales del recurrente a la intimidad personal (art. 18,1 CE) y a la integridad física (art. 15 CE), el primero invocado ya en la demanda, y este último sugerido de oficio por este Tribunal de conformidad con lo previsto en el art. 84 LOTC.

Una vez delimitado el objeto del recurso procede examinar, en primer lugar (y como paso previo para apreciar una posible vulneración), si la diligencia acordada incide o no en el ámbito constitucionalmente protegido de los derechos a la integridad física y a la intimidad.

Comenzando por el primero de los enunciados derechos, cabe señalar que, según doctrina reiterada de este Tribunal, mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la integridad física y moral (art. 15 CE) "se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titulan (SSTC 120/1990, f.j. 8º, 137/1990, 215/1994 y 35/1996).

Así pues, y aunque el derecho a la integridad física se encuentra evidentemente conectado con el derecho a la salud (tal y como señalamos en la STC 35/1996, f.j.3), su ámbito constitucionalmente protegido no se reduce exclusivamente a aquellos casos en que exista un riesgo o daño para la salud, pues dicho derecho resulta afectado por "toda clase de intervención (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular".

Resulta de ello, por tanto, que mediante el derecho a la integridad física lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, su derecho a no sufrir lesión o menoscabo en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. El hecho de que la intervención coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar (esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o daño para la salud supone un plus de afectación, mas no es una condición "sine qua non" para entender que existe una intromisión en el derecho fundamental a la integridad física.

Con el fin de precisar aún más esta doctrina dentro del ámbito en el que aquí nos movemos, habrá que señalar que, dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) recayentes sobre el cuerpo del imputado o de terceros, resulta posible distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominantemente afectado al acordar su práctica y en su realización:

a) En una primera clase de actuaciones, las denominadas inspecciones y registros corporales esto es en aquéllas que consisten en cualquier generó de reconocimiento del cuerpo humano, bien sea para la determinación del imputado (diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc.) o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible (electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc.) o para el descubrimiento del objeto del delito (inspecciones anales o vaginales, etc.), en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general, lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal (art. 18,1 CE) si recaen sobre partes íntimas del cuerpo, como fue el caso examinado en la STC 37/1989 (examen ginecológico), o inciden en la privacidad."

b) Por contra, en la segunda clase de actuaciones, las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC., resonancias magnéticas, etc), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física (art. 15 CE), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. Y atendiendo al grado de sacrificio que impongan de este derecho, las intervenciones corporales podrán ser calificadas como leves o graves: leves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean, objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los análisis de sangre), y graves, en caso contrario (por ejemplo, las punciones lumbares, extracción de líquido cefalorraquideo, etc.).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, resulta claro que la intervención y diligencia pericial acordada en el caso presente por el Juzgado de Instrucción, teniendo en cuenta, primero, su carácter imperativo y contrario a la voluntad del interesado (que, aunque inicialmente se ofreció a una pericia de este tipo, luego, una vez acordada, mostró de manera reiterada su negativa a someterse a ella), y, segundo, que implica una intervención consistente en la extracción de cabellos de diversas partes de la cabeza y de la totalidad del pelo de las axilas, ha incidido en el ámbito constitucionalmente protegido de su derecho fundamental a la integridad física, siquiera sea de una manera leve, pues, de acuerdo con la doctrina expuesta, la afectación de este derecho no presupone necesariamente la existencia de un riesgo o lesión para la salud de la persona.

Posteriormente habremos de examinar si tal afectación del derecho a la integridad física se justifica o no desde la razonabilidad y proporcionalidad.

Alega también el recurrente que la diligencia pericial acordada por el Juzgado de Instrucción ha supuesto una afectación (y vulneración) de su derecho fundamental a la intimidad (art. 18,1 CE), en una doble vertiente: como derecho a la intimidad corporal y, desde una perspectiva más amplia, como derecho a la intimidad personal.

A) Por lo que se refiere a la primera de las vertientes indicadas, dicha alegación no puede ser compartida.

En efecto, según declaramos en la STC 37/1989, f.j. 7° (y hemos reiterado en las SSTC 120/1990, 137/1990 y 57/1994), si bien la intimidad corporal forma parte del derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18,1 CE, "el ámbito de intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la realidad física del cuerpo humano porque no es una entidad física, sino cultural, y determinada, en consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato corporal, de tal modo que no pueden entenderse "como intromisiones forzadas en la Intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo sobre las que se operan o por los instrumentos mediante los que se reabrían, no constituyen, según un sano criterio, violación del pudor o del recato de la persona".

De acuerdo con la anterior doctrina, resulta, pues, evidente que una intervención corporal consistente en la extracción de algunos cabellos de diversas partes de la cabeza y del pelo de las axilas, por la parte externa del cuerpo afectada y la forma en que está prevista su ejecución (a realizar por el Médico Forense), no entra dentro del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad corporal, ni, por lo tanto, puede llegar a vulnerarlo;

B) En cambio, dicha, alegación si puede ser compartida por lo que respecta a la segunda de las manifestaciones indicadas del derecho a la intimidad.

En efecto, el derecho a la intimidad personal garantizado por el art. 18,1 CE tiene un contenido más amplio que el relativo a la intimidad corporal. Según doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona (art. 10,1 CE) implica "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" (SSTC 231/1988, 197/1991, 20/1992, 219/1992, 142/1993, 117/1994 y 143/1994), y referido preferentemente a la esfera, estrictamente personal, de la vida privada o de lo intimo (SSTC 142/1993 y 143/1994).

Era relación con cierto tipo de diligencias de investigación o actos de prueba practicables en el curso de un proceso penal, como es el caso de la entrada y registro del domicilio, no cabe duda (y así lo hemos declarado en STC 22/1984) de la afectación al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal o familiar, entendido como protección de la vida privada e intima de la persona, en su manifestación más concreta expresamente constitucionalizada, del derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18,2 CE).

Mas ello no significa que la anterior diligencia sea la única actuación que suponga una injerencia en el derecho a la intimidad personal. Otro tipo de diligencias o actos de prueba, como las intervenciones corporales, pueden conllevar asimismo, no ya por el hecho en si de la intervención (que, como hemos visto, lo que determina es la afectación del derecho a la integridad físicas, sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, una intromisión añadida en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

Esto es lo que ocurre cuando, como en el caso presente; y a través de un análisis del cabello, se pretende averiguar si el imputado en un proceso penal es "consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y el tiempo desde que lo pudiera seria, puesto que, con independencia de la relevancia que ello pueda tener a los fines de la investigación penal, y, por tanto, de su posible justificación (que se examinará posteriormente), no cabe por menos que admitir que una pericia acordada en unos términos objetivos y temporales tan amplios supone una intromisión en la esfera de la vida privada de la persona, a la que pertenece, sin duda, el hecho de haber consumido en algún momento algún género de drogas, conducta que, si bien en nuestro ordenamiento es en si misma impune, ello no obstante, el conocimiento por la sociedad de que un ciudadano es consumidor habitual de drogas provoca un juicio de valor social de reproche que lo hace desmerecer ante la comunidad, por lo que la publicidad del resultado pericial afectaría al ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal.

La incidencia en el derecho a la intimidad personal se acentúa en un caso como el presente por la condición de guardia civil del imputado al que se ordena soportar la intervención y pericia, dado que, si los resultados de la misma fueran positivos, en el sentido de demostrar su consumo de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y aunque ello no llegara a tener para él consecuencias de orden penal en la causa, si podría acarrearle eventualmente responsabilidades de tipo disciplinario.

Una vez constatada la afectación por la intervención corporal y consiguiente pericia de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad personal, hemos de concretar ahora si el sacrificio de tales derechos fundamentales es susceptible de alcanzar una justificación constitucional objetiva y razonable.

A tal efecto conviene recordar los requisitos que conforman nuestra doctrina sobre la proporcionalidad, los cuales pueden resumirse en los siguientes: que la medida limitativa del derecho fundamental esté prevista por la Ley, que sea adoptada mediante resolución judicial especialmente motivada, y que sea idónea necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo A todos ellos -hay que sumar otros derivados de la afectación a la integridad física como son que la práctica de la intervención sea encomendada a personal médico o sanitario la exigencia de que en ningún caso suponga un riesgo para la salud y de que a través de ella no se ocasione un trato inhumano o degradante (STC 7/1994. fj 3°)

A) Fin constitucionalmente legítimo.

Ciertamente, la Constitución, en sus arts. 15 y 18,1, no prevé expresamente la posibilidad de un sacrificio legítimo de los derechos a la integridad física y a la intimidad (a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre con los derechos a la inviolabilidad del domicilio o al secreto de las comunicaciones (art. 18,2 y 3 CE), mas ello no significa que sean derechos absolutos, pues pueden ceder ante razones justificadas de interés general convenientemente previstas por la ley, entre las que, sin duda, se encuentra la actuación del "ius puniendi" (STC 37/1989, ff.jj. 7° y 8°).

Así pues, el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal son, desde luego, causa legítima que puede justificar la realización de una intervención corporal, siempre y cuando dicha medida esté prevista por la Ley, lo cual nos remite a la siguiente de las exigencias constitucionales antes indicadas.

B) Principio de legalidad.

La necesidad de previsión legal específica para las medidas que supongan una injerencia en los derechos a la intimidad y a la integridad física está establecida expresamente en el art. 8 CEDH, en la medida en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos incluye tales derechos dentro del más genérico derecho cal respeto de la vida privada y familias (Sentencias del TEDH. Ú "X e Y./Holanda" de 26 marzo 1985, y "Costello-Roberts/Reino Unido" de 25 marzo 1993, entre otras; y, también, Decisiones de la CEDH. núms. 8239/1978 y 8278/1978). Pues bien, el ap. 2 del mencionado art. 8 expresamente señala que: "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley... ".

La anterior exigencia ha sido recordada por la doctrina de este Tribunal. Así, en el supuesto de las exploraciones ginecológicas a los fines de un procedimiento penal, y en relación entonces con el derecho a la intimidad corporal, dimos que la limitación de dicho derecho sólo podría producirse "con fundamento en una inexcusable previsión legislativa" (STC 37/1989, f.j. 7º), que en aquel caso entendimos existente (f.j. 8°). De manera igualmente explícita hemos afirmado la necesidad del cumplimiento del principio de legalidad en relación con las injerencias en el derecho a la integridad física (intervenciones corporales) en los procesos civiles de investigación de la paternidad (STC 7/1994, f.j. 3°) "...debe existir una causa prevista por la ley que justifique la medida judicial de injerencia" (caso en el cual también reconocimos la existencia de habilitación en el art. 127 CC en consonancia con el art. 39,2 CE). Y, finalmente, también lo hemos hecho en relación con los sacrificios del derecho a la integridad física en el ámbito penitenciario: en la STC 120/1990 (f.j. 8º) en relación con la asistencia médica obligatoria a internos en huelga de hambre, el Tribunal declaró que venia amparada por el deber impuesto a la Administración penitenciaria de velar por la vida y la salud de los internos sometidos a su custodia (art. 3,4 LOGP) y en la STC 35/1996 (f.j. 2°) que la práctica de observaciones radiológicas sobre internos como medida de vigilancia y seguridad tenía su fundamento legal en el art. 23 LOGP.

Cabe concluir, pues, que toda intervención corporal acordada en el curso de un proceso penal, por su afectación al derecho fundamental a la integridad física (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la vía reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la ley.

C) Jurisdiccionalidad.

A diferencia de lo que ocurre con atrás medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (entradas y registros en domicilio art. 18,2 CE-, intervención de las comunicaciones art. 18,3 CE-, etc.), no existe en la Constitución en relación con las inspecciones e intervenciones corporales, en cuanto afectantes a los derechos a la intimidad (art. 18,1 CE) y a la integridad física (art. 18,2 CE), reserva absoluta alguna de resolución judicial, con lo que se plantea el problema relativo a si sólo pueden ser autorizadas, al igual que aquellas otras, por los Jueces y Tribunales, esto es, mediante resolución judicial.

En relación con la práctica de diligencias limitativas del ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad, en la STC 37/1989 dijimos que era "sólo posible por decisión judicial" (f.j. 7°), aunque sin descartar la posibilidad de que en determinados casos, y con la conveniente habilitación legislativa (que en tal caso no se daba), tales actuaciones pudieran ser dispuestas por la policía judicial (f.j. 8º).

Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal sin excluir ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad

D) Motivación de la resolución judicial.

El deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24,1, en relación con el art. 120,3 CE), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la "ratio decidendi" de la resolución judicial (por todas, SSTC 128/1995 y 158/1996).

La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad según el cual en las resoluciones limitativas de los desechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida (SSTC 37/1989 y 7/1994, entre otras).

Por esta razón, y a fin también de posibilitar un eficaz ejercicio de los recursos, es doctrina reiterada de este Tribunal que la ausencia de motivación ocasiona por si sola, en estos casos, la vulneración del propio derecho fundamental sustantivo (SSTC 128/1995 y 158/1996, 181/1995 y 54/1996), todo ello sin perjuicio de qué se produzca o no, además, la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 158/1996).

E) Principio de proporcionalidad.

Según doctrina reiterada de este Tribunal, una exigencia común y constante para la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales (por todas STC 56/1996) entre ellas las que supongan una injerencia en los derechos a la integridad física y a la intimidad (por todas, SSTC 120/1990, 7/1994 y 143/1994) y más en particular de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas en el curso de un proceso penal (por todas, SCTC 37/1989, 85/1994 y 54/1996) viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad.

En este sentido, hemos destacado (SSTC 66/1995 y 55/1996) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto).

Y en el ámbito, análogo al actual, de las inspecciones corporales afectantes al derecho a la intimidad en el proceso penal también hemos subrayado la necesidad de 'ponderar razonadamente, de una parte, la gravedad de la intromisión que la actuación prevista comporta y, de la otra, la imprescindibilidad de tal intromisión para asegurar la defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del "ius puniendi" (STC 3 7/1989, f.j. 8°).

Así pues, para que una intervención corporal en la persona del imputado en contra de su voluntad satisfaga las exigencias del principio de proporcionalidad será preciso:

a) que sea idónea (apta, adecuada) para alcanzar el fin constitucionalmente legitimo perseguido con ella (art. 18 CEDH), esto es, que sirva objetivamente para determinar los hechos que constituyen el objeto del proceso penal;

b) que sea necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de los derechos fundamentales a la integridad física y a la intimidad, o con un menor grado de sacrificio, sean igualmente aptas para conseguir dicho fin, y

c) que, aun siendo idónea y necesaria, el sacrificio que imponga de tales derechos no resulte desmedido en comparación con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes.

F) Otras exigencias específicas.

Del art. 15 CE cabe derivar por último, una serie de exigencias específicas relativos a la práctica de las intervenciones corporales, de alguna manera referibles también al principio de proporcionalidad, las cuales cabe sustantivizar en los siguientes términos (al modo como se hace en la STC 7/1994, f.j. 3°)

a) En ningún caso podrá acordarse la práctica de una intervención corporal cuando pueda suponer bien objetiva, bien subjetivamente, para quien tenga la obligación de soportarla un riesgo o quebranto para su salud.

b) En cualquier caso, la ejecución de tales intervenciones corporales se habrá de efectuar por personal sanitario (STC 7/1994), que deberá ser personal médico especializado en el supuesto de intervenciones graves que lo requieran por sus características.

c) Y, en todo caso, la práctica de la intervención se ha de llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningún caso constituir en si misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o degradante, z aspectos éstos sobre los que pesa una prohibición absoluta (arts. 10,1 y 15 CE).

En su escrito de alegaciones sobre la incorporación al debate procesal del art. 15 CE, la defensa del recurrente consideró que, en el caso presente, la intervención corporal tenía un carácter denigrante, por no tratarse de una mera inspección, sino de un tonsurado de las axilas y de la cabeza. E insistió en esta alegación en el acto de la vista pública, afirmando que la intervención atentaba contra la dignidad humana.

Mas es evidente que esta aleación carece de fundamento pues no cabe entender que la extracción de cabellos de diferentes partes de la cabeza y del pelo de las axilas a realizar por el Médico Forense para su postierior análisis suponga ni por su finalidad ni por la manera de llevarse a la práctica un trato inhumano o degradante contrario al art. 15 CE graves calificativos que según doctrina reiterada de este Tribunal, hay que reservar para aquellos tratos que impliquen "padecimientos físicos o psíquicos ilícitos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre" (SSTC 120/1990 137/1990 y 57/1994).

No obstante lo anterior, la aplicación de la doctrina expuesta en los anteriores fundamentos ha de conducir en el presente caso a la estimación de la demanda de amparo:

A) En primer término, los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en que se fundamentan las resoluciones impugnadas para ordenar la intervención corporal del recurrente (en concreto, el art. 339 en relación con el art. 311), no prestan a esta concreta medida restrictiva de los derechos a la intimidad y a la integridad física la cobertura legal requerida por nuestra doctrina para todo acto limitativo de los derechos fundamentales (SSTC 37/1989, f.j. 7º, 7/1994, f.j. 3º, 35/1996, f.j. 2º)

En efecto, el art. 311 LECr., de un lado, no regula las intervenciones corporales ni ninguna otra medida o diligencia sumarial; se limita, única y exclusivamente, a prohibir a los Jueces de Instrucción la práctica de aquellas diligencias que les haya sido solicitadas por las partes y que consideren inútiles o perjudiciales a los fines de la investigación penal. Es evidente, por tanto, que el mero recordatorio legal tendente a evitar que en el curso de una instrucción se adopten diligencias de investigación inútiles o perjudiciales, es a todas luces no susceptible de prestar fundamento normativo a la medida de intervención corporal que se cuestiona en el presente recurso de amparo.

La misma conclusión ha de predicarse, aunque por distintas razones, respecto al art. 339 LECr., precepto que, si bien autoriza expresamente al Juez instructor a ordenar de oficio la realización de determinados informes periciales, no menos expresamente prevé que dichos dictámenes se limiten al "cuerpo del delito" (denominación que recibe el capitulo 11 del título V del libro 11 LECr., en el que se inscribe el mencionado precepto), entendiendo por tal "las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocido" (art. 334,1 LECr.). En consecuencia, al amparo de este precepto, la autoridad judicial podrá acordar, entre muchos otros de distinta índole, el análisis pericial de cualesquiera elementos del cuerpo humano (tales como sangre, semen, uñas, cabellos, piel, etc.) que hayan sido previamente aprehendidos en alguno de los lugares previstos en la norma, pero no encontrará en ésta el respaldo legal necesario para ordenar la extracción coactiva de dichos elementos de la persona del imputado.

En definitiva, la decisión judicial por la que, bajo apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia, se obliga al recurrente a someterse a un rasurado del cabello de distintas partes de su cuerpo con el fin de conocer si es o no consumidor de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, no puede encontrar apoyo en los arts. 311 y 339 LECr.

B) Tampoco podemos estimar, en segundo término, que la medida de intervención corporal acordada por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo se atenga a la exigencia de "necesidad" requerida por la regla constitucional de proporcionalidad de los sacrificios, que debe presidir la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales.

Como va se señaló anteriormente para que tal exigencia concurra en una determinada medida limitativa de los derechos fundamentales es preciso que su adopción se revele objetivamente imprescindible para el aseguramiento de un bien o interés constitucionalmente relevante, lo que, trasladado al ámbito particular del proceso penal ha de habilitar a la autoridad judicial a decretar tales medidas únicamente cuando su adopción sea indispensable para aseguraría defensa del interés público que se pretende defender mediante el ejercicio del "ius puniendi" (STC 37/1989, f.j 8°). En suma pues una medida de instrucción penal restrictiva de los derechos fundamentales habrá de reputarse necesaria cuando de su resultado pueda depender el ejercicio del "ius puniendi" lo que tan sólo acontecerá cuando su puesta en práctica permita acreditar, desde un punto de vista objetivo, la existencia de alguno o algunos de los hechos constitutivos del tipo delictivo objeto de investigación y, desde el subjetivo la participación del imputado en los mismos

Pues bien, un examen de contraste entre los delitos cuya presunta comisión se imputa al recurrente en amparo (que inicialmente fueron los de cohecho y contra la salud pública, y tras dictarse auto de procesamiento, los de prevaricación y cohecho), y la finalidad perseguida por la intervención corporal acordada por la autoridad judicial (que es únicamente la de "determinar si Jesús es consumidor de cocaína, u otras sustancias tóxicas o estupefacientes, y si fuera adicto a las mismas sustancias mencionadas, el tiempo desde que lo pudiera ser"; desvela que la citada medida no resulta objetivamente imprescindible para acreditar la existencia de los hechos delictivos investigados, ni la comisión de los mismos por el imputado.

Baste con advertir, en este sentido que el resultado a obtener de llevarse a la práctica la intervención corporal cuestionada es el de acreditar si el recurrente en amparo ha consumido o no cocaína o aluna otra droga no sería suficiente por si sólo ni para sostener s falta de participación en los hechos que se le imputan ni para fundamentar en su día una sentencia condenatoria por los delitos de prevaricación, y cohecho por los que ha sido procesado.

La finalidad que se persigue con la intervención corporal recurrida en amparo no es, pues, la de acreditar los hechos constitutivos de la infracción penal sino únicamente un hecho indiciario el cual, como este Tribunal ha podido declarar en repetidas ocasiones (vgr. SSTC 174 y 175/1985), es insusceptible por si solo de destruir el derecho a la presunción de inocencia, por lo que no es posible admitir que aquella medida sea "necesaria" -a los fines del aseguramiento del ejercicio del "ius puniendi", ni, por tanto, acorde con la regla constitucional de la proporcionalidad de los sacrificios. Dicho en otras palabras un acto instructorio que limite un derecho fundamental no Puede estar dirigido exclusivamente a obtener meros indicios o sospechas de criminalidad, sino preconstituir la prueba de los hechos que integran el objeto del proceso henal.

C) Por otra parte, aún cuando sé admitiese que, en el caso, que nos ocupa, el análisis pericial del cabello rasurado extraído coactivamente de distintas partes del cuerpo del imputado pudiera ser, abstractamente considerada, una medida necesaria a los fines de la investigación penal, no por ello las resoluciones judiciales impugnadas resultarían enteramente acordes con la exigencia constitucional de proporcionalidad, pues, en lar determinación acerca de si una medida restrictiva de los derechos fundamentales es o no constitucionalmente proporcionada se deben tener en cuenta todas las circunstancias particulares que concurran en el caso, así como la forma en que se ha de llevar a la práctica la medida limitativa de que se trate todo ello, como es obvio, con el fin de no ocasiona; al sujeto pasivo de la misma más limitaciones en sus derechos fundamentales que las estrictamente imprescindibles en el caso concreto.

En este sentido, y a la vista de su contenido dispositivo, es evidente que las resoluciones impugnadas, tanto al ordenar que el informe pericial se remonte a "el tiempo desde que (el recurrente) lo pudiera ser (consumidor)" -lo que, en puridad, abarca toda su vida- como al requerir que dicho informe comprenda el consumo "de cocaína u otras sustancias tóxicas o estupefacientes" y no sólo el de cocaína, que es la única sustancia que se sospecha pudo haber recibido como dádiva en el delito de cohecho que le es imputado-, incurren en una notoria desproporción entre el alcance que otorgan a la medida de intervención corporal y los resultados que se pretenden obtener con su adopción, razón por la cual dicha medida se revela, en este punto, lesiva del derecho a la intimidad del demandante de amparo.

D) Esta última consideración habría de ocasionar la nulidad parcial de las resoluciones impugnadas -con reposición de las actuaciones para que por el órgano de instancia se dictase una nueva resolución cuyo concreto alcance temporal y material no resultase lesivo del derecho a la intimidad del recurrente-, si no fuera porque, como se ha analizado en el ap. B) de este mismo fundamento jurídico, la medida acordada por las decisiones judiciales recurridas de ser llevada a la práctica, vulneraría los derechos del recurrente a la integridad física y a la intimidad, razón por la cual hemos de estimar plenamente el presente recurso y anularlas en su integridad".

Dicha doctrina jurisprudencial era perfectamente aplicable al momento de la averiguación, instrucción e investigación de los hechos objeto de enjuiciamiento en éste grado de apelación, siéndole aplicable al mismo por tener por finalidad la averiguación de la imputación penal por delito de homicidio objeto del proceso y sin que se pueda considerar desproporcionada o carente de base legal y pertinente en el referido supuesto. Además, en la actualidad, hay que tener en cuenta que el artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su redacción introducida por la Ley Orgánica del 25-11-2003 dispone que "Los Juzgados y Tribunales ordenarán la práctica de los análisis químicos únicamente en los casos en que se consideren absolutamente indispensables para la necesaria investigación judicial y la recta administración de justicia. Siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el Juez de Instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin, podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad". De tal manera, que en la actualidad, se ha consagrado legislativamente la doctrina antes expuesta, existiendo base legal clara y contundente para considerar legal la práctica de la prueba del ADN de los imputados con la finalidad de acreditar la participación de los mismos en los hechos objetos de la instrucción penal correspondiente, recogiéndose así y plasmándose la doctrina constitucional antes referida.

No existe, pues, infracción alguna de carácter procesal o de las garantías del proceso ante el acuerdo de la prueba referida, que no fue consentida por el imputado y no se llevó a cabo en el proceso, siendo dicha negativa otro hecho más que puede ser valorado por el Jurado ante las manifestaciones al respecto realizadas por el imputado en el juicio oral y sin que por el sólo hecho de dicha valoración, para la que resulta soberano el Tribunal del Jurado ante el que se celebró el juicio oral, pueda inferirse la existencia de una infracción de carácter procesal o de las mismas garantías procesales que hayan incidido en indefensión del acusado o en otra vulneración de sus derechos fundamentales, decayendo así la motivación de la apelación referida a dicho extremo.

SEGUNDO.- Centrándose, a continuación, en la misma articulación del motivo fundado en el apartado e) del art° 846-bis-c de la Ley de Enjuiciamiento criminal, referido a la apuntada vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque, atendida la prueba practicada en el juicio, carezca de toda base razonable la condena impuesta, más que a una nueva valoración de prueba impedida por la falta de inmediación respecto de las diligencias de prueba, le corresponde a ésta Sala la comprobación de la existencia de verdadera prueba de cargo suficiente para la adopción del veredicto de culpabilidad adoptado así como si la valoración efectuada, de existir prueba incriminatoria de cargo, fue razonable, no siendo la misma ilógica, insuficiente o arbitraria.

Es lo cierto que en el acta de las deliberaciones del Jurado consta debidamente constatado que se consideraron como pruebas de cargo suficientes las consistentes en la descripción efectuada detalladamente: "Cuarto.- Los jurados han atendido como elementos de convicción para hacer las precedentes declaraciones a los siguientes:

El Jurado por unanimidad considera como elementos de convicción los siguientes hechos:

1.-Las declaraciones de los únicos testigos presenciales Concepción y Luis, que indican que Gonzalo se encontraba en el lugar de los hechos, y que es autor del homicidio, y que dan credibilidad los policías que los interrogaron, entre ellos Almudena, con placa NUM002, y Amanda; con placa NUM003.

2.-Las muestras de sangre encontradas en la cazadora y en la toalla que intervino la Policía a Gonzalo, y que coincide con el ADN de la víctima.

3.-La coartada alegada por el acusado, respecto al lugar donde se encontraba en el momento del hecho, la cual, según su declaración, "llegaría en horario normal o a las once (de la noche) como muy tarde», queda rotundamente desmontada, por un lado por Dª Consuelo, que indica que "ésta era una persona que vino a una hora que no era la hora habitual de entrada, ésta persona llegó más tarde de las doce (de la noche), serían las dos o las tres de la madrugada. Además el vigilante D. Imanol ratificó la siguiente declaración: "que el es el vigilante que consta en autos bajo el número de folio 117, manifiesta que ese parte lo rellenó el declarante, esa es su letra, que el dato de las cuatro horas (de la madrugada) es que el pabellón donde se duerme se llegó a esa hora». Dichas declaraciones nos indican que Gonzalo no se encontraba en el centro de Mayorales a la hora que el declara.

4.- El consumo de cinco tranquimacines "puede ocasionar sueño, no ocasionarle que incurra en contradicciones. Si se está muy sedado o si no quiere acordarse, no es frecuente que produzca lagunas mentales, eso no es frecuente en personas que estén habituadas a ese consumo», según los Forenses Dª Irene y D. Ángel, por lo cual consideramos que en el momento de prestar las distintas declaraciones que realizó D. Gonzalo, se encontraba en plenas facultades mentales.

5.-El acusado, según las declaraciones tanto del asistente social Dª Consuelo, que le entrevistó a la entrada del centro de Mayorales, así como del vigilante que le dio la ropa de cama, D. Imanol, no encontraron nada raro en su comportamiento que pudiera haber sido producido por un alto abuso de drogas, por lo cual consideramos que no se encontraba "con sus facultades mentales alteradas por el consumo de sustancias estupefacientes, en tal grado que disminuiría considerablemente su capacidad de entender y actuar con arreglo a dicho entendimiento».

6.-Consideramos como un elemento desfavorable hacia el acusado, su negativa a contrastar su ADN con las muestras biológicas recogidas por la Policía científica en el lugar de los hechos".

Ha de señalarse, como obligada conclusión de dicha descripción, que la Sala ha comprobado la existencia de una motivación extensa y detallada efectuada, recordemos, por personas legas, no atisbándose indicio alguno de apreciación arbitraria, ilógica o no consecuente, pretendiéndose, en realidad, valorar de forma interesada las diligencias probatorias cuestionándose la apreciación efectuada por el Tribunal del Jurado así como la misma existencia de verdadera prueba incriminatoria o de cargo al combatir todos y cada uno de los razonamientos, explicaciones y motivación contenida en el veredicto. Ha de señalarse que no es igual desacuerdo con la motivación efectivamente realizada que ausencia de dicha motivación, existiendo, como se ha expuesto, en el caso analizado.

Respecto de dicha declaración, además de los comentarios extensos contenidos en la Sentencia impugnada sobre los datos objetivos que vienen a corroborar la credibilidad de la misma, se relata y justifica, tal y como hizo el mismo Tribunal del Jurado sucintamente en su veredicto de culpabilidad, la objetividad apreciada en dicha prueba y la ausencia de tacha real de dicha testifical de cargo. Existió extenso razonamiento sobre el particular, no siendo preciso que sea exhaustivo. Pero es que, además, se tuvieron en cuenta otras pruebas mencionadas, de forma expresa, en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, siendo la declaración efectuada complemento o aditamento de cargo de las restantes, tal y como consta en el transcrito veredicto inculpatorio emitido por aquel.

Como indicó el Ministerio Fiscal en su informe oral, el Jurado llegó a su veredicto inculpatorio o de culpabilidad tras analizar el conjunto de diligencias probatorias descritas en la propia motivación expresada, tratándose de la existencia de una prueba indiciaria suficiente y sin que se basara sólamente en alguna de ellas o en una sola diligencia probatoria aislada y desconectada de las demás.

La Sala, a tal respecto, asume la extensa, detallada y correcta fandamentación contenida en el segundo de los fundamentos jurídicos de la Sentencia impugnada, debiendo resaltarse los siguientes puntos o extremos confirmatorios de la adecuada motivación efectuada por el Tribunal del Jurado:

1 °.- Ha de reiterarse que existe motivación en el veredicto de culpabilidad del Jurado, y que, aun exigiéndose sólamente su carácter sucinto o no exhaustivo, en éste caso resulta amplia y bastante detallada.

2°.- Se detallan los puntos de convicción que llevaron a la conclusión condenatoria, no habiéndose alcanzado una conclusión alejada de los elementos probatorios practicados en las actuaciones procesales, tanto en la instrucción como en el central acto del juicio oral.

3°.- Por lo demás, la manifestada insatisfacción de la defensa del condenado con la conclusión o veredicto condenatorio del Tribunal del Jurado, resaltando el derecho fundamental a la presunción de inocencia y la presencia de solas conjeturas sin pruebas claras, viene a ser, en realidad, una discrepancia con la apreciación de la existencia de prueba de cargo, sobre la que trata el siguiente motivo de la impugnación.

4°.- En el citado fundamento jurídico de la Sentencia impugnada se detalla, de forma amplia, detallada y atemperada a la realidad probatoria acontecida, la existencia de la prueba de cargo, su propia existencia y realidad, concretándola en la forma exigida por el art° 70.2 de la Ley del Jurado.

TERCERO.- Viene a combatirse la valoración de la prueba de cargo efectuada por el Jurado de conformidad con lo establecido al efecto en el art° 59 en relación con el 60 y 70 de la Ley del Jurado así como el 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la remisión contenida en el art° 42.1 de la primera. La prueba practicada, por el contrario, apreciada en el veredicto de culpabilidad dictado por el Jurado acredita la concurrencia de prueba de cargo suficiente, sin que exista duda alguna que lleve a una posible y derivada necesaria absolución, al conjugarse las declaraciones testificales realizadas en su integridad, así como las periciales practicadas también en su integridad, y sin la parcial interpretación realizada al respecto en la vista de la apelación, habiendo quedado debida y motivadamente desvirtuada la presunción de inocencia del art° 24 de la Constitución por la directa y completa valoración efectuada por el Tribunal del Jurado en su veredicto de culpabilidad, comprobándose adecuadamente la existencia de prueba de cargo bastante para la desvirtuación operada de la duda existente con anterioridad al mismo juicio.

Respecto a la apreciación de la prueba de cargo, a su misma existencia por el Tribunal del Jurado, se ha de recordar (Sentencia de la Sala 2ª del 5-12-2000) que "Finalmente el recurrente sostiene que no se ha dado cumplimiento al art. 70 de la Ley del Jurado, pues estima que en la sentencia no se ha concretado la existencia de prueba de cargo en la forma requerida por dicha disposición. El recurrente viene a sostener que la enumeración de los elementos de prueba contenida en la sentencia no es la "valoración que exige la ley". La Defensa entiende que no se ha verificado que dichos elementos de prueba puedan ser considerados "racionalmente de cargo". Sin embargo, lo que la ley persigue es eliminar la posibilidad de arbitrariedad en el juicio sobre la culpabilidad. Ello, por lo tanto, estará asegurado cuando quien observe la sentencia condenatoria pueda tener conocimiento de las pruebas que sostiene el fallo. No es necesario que el jurado haga una ponderación argumentada de los medios de prueba, sino que ponga en conocimiento del público, del acusado y, eventualmente, del Tribunal que tenga facultades para revisar el fallo, los elementos que permitan juzgar sobre la racionalidad del juicio realizado, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena. A tales efectos basta con la enumeración de los medios de prueba de los que el jurado ha partido, pues con ello ya es posible comprobar la corrección o incorrección del juicio sobre los hechos ocurridos.

El siguiente motivo del recurso es, en realidad una continuación del último argumento del anterior. En él sostiene la Defensa que se ha infringido el art° 120.3 CE y el art° 61.1.d) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, puesto que -afirma- "una sucinta explicación no es una sucinta enumeración como (la que) ha tenido lugar en el presente caso". El motivo debe ser desestimado.

1°. La argumentación del presente motivo exige un tratamiento diferenciado de las diversas cuestiones planteadas. En primer lugar el recurrente sostiene que en el acta de la votación sólo se ha expresado el resultado de los votos emitidos sin haber explicado sucintamente las razones por las que se adopta la decisión. Sin embargo, es evidente que de la misma manera que la enumeración de pruebas es adecuada para satisfacer las exigencias del art° 70 de la Ley del Jurado, lo es para dar cumplimiento al art° 61.1.d) de dicha ley. No cabe exigir al veredicto del jurado más de lo que se requiere para la sentencia dictada por el Magistrado Presidente. La pregunta que se formula la Defensa referente a cómo puede saber "qué ha valorado el jurado como prueba de cargo", consecuentemente ha sido respondida con la enumeración de los elementos de prueba que permiten reconstruir el proceso mental para llegar a la conclusión, como ya lo hemos expuesto en el fundamento jurídico anterior.

2.° En el segundo apartado del motivo la Defensa sostiene también que el Magistrado Presidente debería haber incluido para determinar el *objeto del veredicto otras posibles calificaciones. Al parecer la Defensa se refiere a la calificación de homicidio imprudente, que cabría como consecuencia de no haber tenido el jurado por probado que el acusado "tenía intención de causarle la muerte" al occiso en el momento en el que ejecutó el disparo. Consecuentemente afirma que negada la intención se daban dos posibilidades: que el acusado hubiera actuado con dolo eventual o con imprudencia. Por tal razón el jurado debería haber votado sobre la posibilidad de la imprudencia, cosa que no pudo hacer. Sin embargo, el recurrente reconoce en este mismo motivo que el jurado estableció en el cuarto hecho probado que el acusado "era consciente de que existía una gran probabilidad de causarle la muerte". Es decir, que existió una alternativa a la intención, consistente en el conocimiento del peligro de producción del resultado, aprobada por el jurado. Es indudable que si esta alternativa hubiera sido rechazada el veredicto hubiera sido absolutorio, dado que no se formuló como hecho que el jurado debería haber declarado probado o no la posibilidad de que el autor del disparo hubiera actuado inconscientemente sin el cuidado debido, que hubiera sido la base fáctica de una posible imprudencia. Por lo tanto, si hubo una omisión respecto de los hechos que son presupuesto del homicidio imprudente, tal omisión no ha perjudicado al acusado, sino todo lo contrario. Por lo demás, y a mayor abundamiento, se debe considerar que la pregunta al jurado por la "gran probabilidad de causarle la muerte" (a la víctima) no excluía totalmente la posibilidad de admitir la culpa consciente, dado que el conocimiento de tal probabilidad no hubiera sido suficiente para afirmar el dolo, si se hubiera seguido la teoría del asentimiento o de la ratificación o aprobación del resultado. Como es claro la discusión en torno a la noción de dolo y su diferenciación de la imprudencia no es una cuestión que pueda ser debatida fuera del marco establecido por el artº 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal».

Por lo demás, aun estimándose ya respondidas las diversas cuestiones planteadas por la apelación, se hace preciso efectuar las siguientes precisiones finales respecto del recurso del condenado en la instancia:

1°.- La calificación jurídica efectuada en la Sentencia resulta plenamente acertada y consecuente con la determinación probatoria de cargo efectuada antes en el veredicto del Jurado estando claramente definida, probada y tipificada la existencia del dolo de matar, o de verdadero "animus necandi" concurrente en la conducta típica e imputable del recurrente a tenor de las exigencias del art° 5 del Código Penal.

2°.- Por lo demás, el propio, extenso y detallado escrito de impugnación, en lo relativo a éste segundo motivo de apelación, viene a significar y a exponer sobradamente, al describir la supuesta inexistencia- de la misma prueba de cargo puesta en duda, su misma existencia, aun manifestando su expresa disconformidad con la valoración efectuada por el Jurado en su veredicto. Procede un análisis, aun somero, de la misma en contemplación de la discrepancia manifestada particularmente por el recurrente.

3°.- Comienza su razonamiento la defensa del apelante condenado en la instancia manifestando que siempre ha mantenido el acusado su inocencia, sin que haya confesado haber cometido el delito, sin que haya pruebas periciales como huellas en la navaja que produjo la muerte de la víctima, o sangre del acusado, o saliva o pelos del mismo en el lugar de los hechos.

Efectúa, de esa manera, una apreciación parcial, lógica en virtud de la línea defensiva adoptada en el juicio oral y en la impugnación, del resultado de la prueba, contraria a la apreciación o valoración efectuada por el Jurado en su veredicto así como a los razonamientos contenidos en la Sentencia dictada en su consecuencia.

Además, la negativa a permitir sobre su persona la prueba del ADN, en razón de la doctrina antes expuesta, no aparece suficientemente fundada en tanto que la inmisión física requerida para su práctica era mínima, prácticamente inexistente, no habiéndose así podido comprobar si la sangre aparecida en la cazadora de la víctima, intervenida al acusado, además de la de la víctima, era o no del acusado, al aparecer en la misma vestigios de sangre correspondientes al perfil genético de una tercera persona que, por ello mismo, no ha podido identificarse ni descartarse su pertenencia al acusado.

Lo cierto es que la ausencia de prueba incriminatoria o de cargo deducida de dicho análisis pericial imposibilitado, derivada de la falta de comprobación permitida por el propio acusado al aducir su derecho fundamental a la integridad física, existiendo hoy ya base legal para la práctica de la extracción del ADN en razón de lo previsto en el reformado artº 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no impide que el Jurado pueda considerar dicha anómala actitud del acusado, aun con la regulación anterior ya vista de las intervenciones corporales, en unión de las otras diligencias de prueba incriminatorias referidas en el veredicto antes expuesto.

4°.- La declaración inicial del acusado, y las otras cuatro posteriores en las que existen numerosas e inexplicadas contradicciones, la realizada más inmediatamente después de los hechos y en la fase sumarial, no vino a ser la única prueba considerada en su veredicto por el Jurado, ni puede entresacarse de ella parte para obviar las posteriores, o viceversa.

5°.- No sólo existen testigos de referencia, de los mencionados como prueba en el artº 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que el Jurado valoró las declaraciones prestadas por testigos presenciales de los hechos que, ante tal circunstancia, son cuestionados por la defensa del acusado.

6°.- Los testigos presenciales de los hechos, Luis y Concepción, declararon -la segunda traída por referencia de los policías que recogieron su declaración, al no poder ser localizada- que había sido el acusado el que habla acuchillado al fallecido, habiendo manifestado los agentes que su declaración gozaba de credibilidad, sin que padecieran drogadicción alguna en el momento de prestar dichas declaraciones, manifestando los testigos que les amenazó de muerte el acusado.

7°.- Los testigos empleados del albergue coinciden en señalar la tardía llegada del acusado al mismo, por lo que concluyen en su falta de coartada, siendo detenido por la policía llevando prendas de la víctima, siendo una de ellas la cazadora con restos de sangre de ella y de una tercera persona no identificada y sin posibilidad de contraste con la del acusado ante su negativa a practicar la prueba del ADN referida antes, pese a su escasa relevancia física sobre el acusado. Desde las 12,00 horas hasta las 3,00 ó 4,00 horas de la madrugada del día de los hechos no justificó donde estuvo. El testigo Luis reconoció al acusado en el reconocimiento fotográfico que se practicó, ratificándose a presencia judicial, no siendo extraña la falta de certeza en el reconocimiento en rueda posteriormente realizado a los 15 día ya que el acusado había cambiado de aspecto o fisonomía, al cortarse el pelo.

8°.- Existe, en conclusión prueba de cargo debidamente obtenida, valorada con inmediación por el Jurado en su veredicto, habiendo inferido la responsabilidad criminal del acusado en lógica y con razonamientos adecuados, se trata de prueba debidamente practicada y que razonablemente desvirtúa la presunción de inocencia, no existiendo ausencia de prueba incriminatoria apreciada.

CUARTO.- En cuanto a las costas de la apelación, no apreciándose temeridad ni mala fe en la parte apelante, no procede efectuar declaración alguna sobre la imposición de las costas procesales originadas en éste recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Ley del Tribunal del Jurado y Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Andrés Fernández Rodríguez, en nombre y representación del condenado Gonzalo, contra la Sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado D. Juan Francisco Martel Rivero, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento del Tribunal del Jurado n° 1/2003, procedente del Juzgado de Instrucción n° 1 de Madrid, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha Sentencia en todos sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las causadas en el presente recurso.

Notifíquese ésta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la Sentencia, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de ésta resolución y, una vez firme, remítase, en unión de los autos originales, al Tribunal de procedencia.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.