Sentencia Penal Nº 11/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 9/2005 de 17 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

Procedimiento abreviado núm. 9/05

Diligencias Previas 1103/04

Juzgado de Instrucción número 2 de La Palma del Condado

SENTENCIA NUM. 11/05

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

Dª MERCEDES IZQUIERDO BELTRAN

En Huelva, a diecisiete de Junio del año dos mil cinco.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, ha visto en juicio oral y público el procedimiento abreviado 9/05, seguido por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de arma, y receptación siendo inculpados Domingo Y Diana con D.N.I. núm. NUM000, y NUM001 nacidos los días 9 de Mayo de 1.958 y 15 de Abril de 1.968, hijos de Tomás y María, Francisco y Rafaela; naturales y vecinos de Villalba del Alcor (Huelva), con domicilio en CALLE000, NUM002, de solvencia no acreditada y con antecedentes penales no computables el primero, respectivamente en prisión y libertad provisional por esta causa, representados por las Procuradoras Doña Natalia Cots Marfil y Doña Rosa Borrero Canelo y defendidos por el Letrado Sr. Don José María Soto Espinosa de los Monteros.

Antecedentes

1.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción número 2 de La Palma del Condado y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra los anteriores por delitos contra la salud pública, tenencia ilícita de arma y receptación.

2.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, se admitieron las pruebas que se reputaron pertinentes y se señaló la vista del juicio oral para el día quince de Junio actual.

3.- En dicho acto el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, de sustancias que causan grave daño, otro delito de tenencia ilícita de arma, del art. 564.1.1º CP y otro delito continuado de receptación, del art. 298.1 en relación con el 74 CP, estimando criminalmente responsables a los acusados en concepto de autores, y solicitó para cada uno se les impusieran las penas de seis años de prisión y multa de 7.177,62 euros por el primero, un año y seis meses de prisión por el segundo, y dos años de prisión por el último, y en ambos casos con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de bienes, pistola y dinero intervenidos y destrucción de la droga. Indemnización a los perjudicados en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia y pago de costas.

4.- En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución de los acusados.

Hechos

A) Mediante oficio de 24 de Junio de 2004 se solicitó por el Sr. Capitán Jefe de la Unidad Orgánica de la Guardia Civil, mandamiento judicial de entrada y registro en los domicilios sitos en la CALLE000 núm. NUM002, y en la Casita de Madera, al paraje La Vega, de Villalba del Alcor, para realizarlos auxiliado de agentes del Grupo de Delitos contra el Patrimonio y EDOA. Por existir indicios de que en los citados domicilios el acusado Domingo, de 46 años, con antecedentes penales no computables por delito de robo de uso de vehículo, se dedicaba al tráfico de drogas tóxicas y adquisición de objetos robados. Viviendas en las que convivía con Diana, de 36 años de edad y también acusada.

Comentarios, e investigaciones al efecto, así como los antecedentes y relaciones que Antonio, conocido como ,el Pelotas", mantenía con conocidos delincuentes, eran sugestivos de tales actividades lucrativas. Y en vigilancias externas de la vivienda del campo y testimonios recibidos los funcionarios policiales habían comprobado la afluencia al interior de personas conocidas como delincuentes y consumidores de sustancias estupefacientes, que hacían verosímiles las noticias que se tenían acerca de la venta de drogas a toxicómanos en aquel lugar y adquisición de objetos sustraidos.

Noticias que apuntaban la necesidad de intervenir los estupefacientes y objetos de ilícita procedencia que pudieran encontrarse en las referidas viviendas, y dictado por el titular del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Palma del Condado, Auto y mandamientos autorizando las entradas y registros, se procedió a efectuar tales diligencias el día 26 de Junio, sobre las 12.20 horas, en presencia de la Sra. Secretario del Juzgado y de los acusados. A la vista del resultado de dichos registros, se solicitó y obtuvo nuevo mandamiento judicial para la vivienda de Luis, padre de Diana, sito en CALLE001, NUM003 de la misma localidad, y que se realizó el día 28 siguiente.

Tras acceder a las viviendas, los Agentes procedieron a los registros, y procedentes o destinados al menos por Domingo a la referida actividad de venta de estupefacientes, se intervino un total de 1.473,75 euros en moneda, un vehículo Austin MG, ....-HKR, utilizado para el transporte de la droga, así como numerosos objetos, muebles y joyas cuya sustracción anterior no consta. También se incautaron dos cristales, un cúter y espátula con restos de polvo blanco, tijeras, bolsas y recortes de plástico utilizados para la elaboración y confección de las dosis, así como 6, 6,81 y 0,55 gramos de hachís, y 5,72 gramos de marihuana con riqueza en tetrahidrocannabinol del 1,37, 6,35, 4,38 y 2,66 % respectivamente. Y 22,81 gramos de heroína 6,33 y 2,44 gramos de cocaína, con una pureza del 11,98, 59,27 y 46,77 % respectivamente.

Poseídos en su mayoría con finalidad de venta a terceros, si bien posiblemente una parte los destinara Domingo para autoconsumo, dada su grave adicción. Porque antes de ser detenido el 26 de Junio de 2004 el acusado Domingo venía recibiendo tratamiento de desintoxicación en el CPD de Bollullos del Condado, y ya en prisión fue valorado por EAIP-SPDA de Huelva siguiendo tratamiento de metadona en la actualidad por su trastorno adictivo. En el que se mantiene estabilizado. Por lo que debe ser considerado politoxicómano adicto al consumo de hachís, heroína y cocaína, a cuyo propio consumo podía destinar parte de las sustancias poseídas.

B) En el salón principal de la Casa de Madera, oculta en una estantería, se intervino una pistola semiautomática Victoria, modelo 1911, num. 35763, calibre 6,35 mm., conteniendo un cartucho con bala en su recámara, con funda, montada y lista para su disparo, en perfecto estado de funcionamiento, con dos cajas completas de esa munición. Antonio poseía dicha pistola, sirviéndose de ella dentro del domicilio, careciendo de licencia o permiso de armas.

C) En los referidos domicilios también se intervinieron numerosos objetos procedentes de robos cometidos con fuerza, y que a sabiendas de ello habían sido adquiridos por Domingo de terceros con intención de beneficio. Y, en concreto, se han comprobado al menos que un ahorcate, una grupa o sillón, una retranca, un cabezal completo, un brión o collar cascabel y correaje le había sido sustraido a Luis Pedro el 7 de Marzo de 2001; un generador de corriente, un televisor y una linterna entre los días 24 y 26 de Septiembre de 2002 le habían sido sustraídos a Jose Miguel; un cabezal vaquero que le fue sustraido a Rodrigo el 8 de Junio de 2003; una collera, de Oscar, sustraída el 22 de Diciembre de 2003; una arrienda de charret, soga y ahorcate de madera, sustraído a Jose Pedro el 18 de Septiembre de 2003; una silla de montar vaquera, sustraída a Jose Daniel el 16 de Enero de 2004; varias mantas, una guarnición de coche tronco, un cabezal, una guarnición de pericón calesera, una montura a la inglesa y un mosquero, sustraídas a Jose Francisco el día 17 de Abril de 2004; y una bomba de agua de Jose Ignacio, que le fue sustraída el día 2 de Octubre de 2002. En todos los casos se habían consumado las sustracciones empleando fuerza o escalamiento para acceder a los inmuebles en los que sus propietarios tenían guardados los enseres.

Fundamentos

PRIMERO.- MEDIOS DE PRUEBA APORTADOS.- Para valorar la prueba practicada, hemos de incluir la introducida por la Defensa con carácter previo antes del inicio de la sesión del juicio oral, atinente al derecho de defensa y referida a la aportación a la Sala de nuevos medios de prueba, y entre ellos la documental consistente en certificación de tratamiento en prisión, una vez denegado el análisis toxicológico del cabello del acusado para acreditar su toxicomanía, con la que la Defensa pretendía justificar que Antonio destinaba a su consumo las sustancias intervenidas.

La cuestión debe ser razonada para exponer que no existe vulneración de ningún derecho fundamental, ni el de un juicio justo en el que aportar las pruebas oportunas, ni del derecho de defensa.

No se considera vulnerado el derecho a practicar las pruebas pertinentes, de la mano de la doctrina jurisprudencial al respecto. Un buen resumen contiene la STS 2 Dic. 97 (Ponente Sr. Soto Nieto) :

,...sólo cuando la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa podrá entenderse el supuesto cubierto por la garantía constitucional. No debiendo admitirse aquellas otras pruebas en nada influenciantes en la decisión del signo de la resolución en ciernes (Cfr. sentencias de 7 de diciembre de 1.983, 20 de febrero de 1.986, 15 de marzo de 1.990, 30 de octubre de 1.991, 12 y 25 de febrero de 1.993 y 24 de enero de 1.994).

Sobre la idea de "pertinencia" se sobrepone, en último término, la de "necesidad", entendida la primera en sentido material, como relación que guardan las pruebas con el tema objeto del proceso, juicio de oportunidad o adecuación, en tanto que la "necesidad" se liga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. La Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene frecuentes alusiones a la condición de pertinentes en función de la solicitud de práctica de las pruebas propuestas, reservándose la exigencia de necesidad en relación con la adopción de acuerdos que pudieran incidir gravemente en el desarrollo del proceso. Los artículos 659, 708, 709, 791, 792, y 746,3º, son buen exponente de ello.

Para el Tribunal Constitucional la constitucionalización del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes es inseparable del derecho mismo a la defensa, si bien para juzgar sobre el indebido rechazo de un medio de prueba habrá que ponderar la trascendencia que dicha inadmisión pudo tener en la sentencia condenatoria, ya que, comprobado que el fallo, acaso, pudo haber sido otro si la prueba se hubiese admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de defensa (Cfr. sentencias del T.C., entre otras, 116/1983, 51/1985, 30/1986, 149/1987, 158/1989 y 33/1992 de 18 de marzo). En definitiva, y como ha expresado esta Sala en sentencia de 20 de enero de 1.992, no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo.

La condición de consumidor esporádico o habitual en el acusado es de imposible determinación mediante esa prueba pericial, en la que por la impregnación en el cabello los especialistas solo pueden informar la presencia de consumo, pero no su intensidad. Si añadimos que el pelo crece un centímetro al mes, comprenderemos la escasa eficacia de la prueba si se realiza casi un año después.

A los efectos de los hechos de que se le acusa y de los que alega en su descargo, diremos que a Antonio se le imputan actos de tráfico no aislados sobre las dosis de heroína, cocaina y cantidades de hachís que se le intervienen. Las circunstancias llevarán a la convicción judicial de su destino final, autoconsumo o transmisión a terceros, en todo o en parte y con independencia del grado de abuso que presente el acusado en su uso.

Alega que es toxicómano, consumidor de heroína y cocaína, además de hachís. Entonces el resultado pericial del análisis del pelo hubiere sido oportuno en su momento, al ser detenido. Aún puede obtenerse el mismo resultado por otros medios. Porque aunque revelase consumo de heroína y cocaína, como alega, sigue en pie la necesidad de justificar la elevada cantidad intervenida, además de hachís y marihuana.

La oportunidad de esa prueba en las primeras diligencias, y no muchos meses después, hace que ahora se revele como innecesaria, máxime cuando cuenta a su favor con suficientes elementos demostrativos de su toxicomanía en el momento de ser detenido, sin necesidad de esta pericia complementaria.

En efecto, como veremos, existe certificación del tratamiento de metadona que sigue en prisión, y en el que se hace referencia al anterior que seguía en CPD extrapenitenciario de Bollullos del Condado. Es documento no impugnado que quedó aportado.

Como quedan presentadas numerosas facturas de compra de joyas, un motor, aperos de caballerías y carruajes. Hasta una caja fuerte, muebles y un curso de guitarra. Lógicamente, en cuanto sean contrastados con los objetos de adquisición, podrán considerarse lícitamente adquiridos. Pero no puede alcanzar a cuantos enseres han sido reconocidos en acto de juicio por sus propietarios como los que les fueron sustraídos.

SEGUNDO.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.- En el proceso penal se debe partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, vinculante para todos los jueces y tribunales por imperativo del art.10-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que implica en primer lugar un desplazamiento de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión penal a la parte acusadora y en segundo lugar que dicha actividad probatoria sea suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado (SSTC 31/81, 107/83, 124/83, 17/84, 141/86, 150/89, 134/91 ó 76/93).

Finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de contradicción, igualdad, inmediación y publicidad (SSTC 11/84, 50/86, 150/87, 31/81, 217/89 y 41/91 en relación con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Esta interpretación se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que resulta de aplicación en nuestro Ordenamiento Jurídico en virtud de lo dispuesto en el artículo 10-2 de la Constitución conforme a la cual los medios de prueba deben obtenerse ante el acusado en audiencia pública y en el curso de un debate contradictorio (así STEDH 16-12-1.988).

TERCERO.- ABSOLUCIÓN DE LA COACUSADA.- Partiendo de esta doctrina, no podemos entender que en el presente caso resulte acreditado el conocimiento que tuviera la acusada Diana acerca de la actividad de venta de estupefacientes que pudiera realizar Domingo. Mucho menos su participación en este delito, como tampoco en los de adquisición de objetos robados y la tenencia ilícita del arma intervenida.

Sabido es que la jurisprudencia viene exigiendo prueba taxativa de la participación de los parientes convivientes en la actividad de tráfico que se venga desarrollando en el domicilio común. Que ni la convivencia ni el parentesco son circunstancias para recibir por contagio la condición de partícipes de la actividad de tráfico, por mas que pudieran conocerla.

No basta con saberlo, hace falta algo mas para tenerlos por partícipes, pues el conocimiento de un delito da lugar a la obligación de denunciarlo o el deber de impedirlo, pero nunca a la coparticipación. Que tendría que ser por omisión, lo que por cierto tampoco se plantea. Por todas, la STS 14 Abril 2003 (Ponente Sr. Martín Pallín) nos recuerda que:

,....Ante la innumerable avalancha de casos semejantes al que ahora nos ocupa, esta Sala ha tenido la oportunidad de repetir hasta la saciedad, que el delito de tráfico de drogas, que lesiona incuestionablemente la salud pública, exige para su concurrencia la coincidencia de dos elementos, uno objetivo, la posesión directa o por intermediario y el propósito inequívoco de índole subjetivo de destinarla al tráfico. Parece razonable pensar que, la cantidad ocupada (800 gramos mas otros 50 gramos), estaba destinada al tráfico por sus verdaderos poseedores, pero nada se dice, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, sobre la intención de la acusada de guardar la droga con la finalidad de dedicarla al tráfico. No se puede extender de manera mecánica sin mayores precisiones y datos incriminatorios a una persona, que es esposa y hermana de los investigados, la responsabilidad por admitir en su domicilio, para mantener la convivencia, que su marido escondiese una determinada cantidad de droga. Ya hemos dicho en multitud de ocasiones que el hecho de la convivencia en el mismo domicilio, no autoriza a considerar a todos sus habitantes como inmersos en un delito por el mero hecho de no denunciar a sus familiares más próximos..."

La doctrina que contiene es bien clara y avisa de la ilegitimidad de llegar a situaciones como ésta, en las que es traída a juicio la persona que convive con el investigado, y de la que solo podría afirmarse el conocimiento que pudiera tener del delito, pero no su participación.

Porque en el acto de juicio solo se introduce, abundando en el contenido del atestado policial, el testimonio de una menor de edad, que depuso en acto de juicio en las condiciones de protección que determina la Ley 19/94, y que nos hace un relato de referencia sin contrastar, insuficiente conforme al art. 710 LECrim., ya que nos dice que ella acudía a adquirir droga acompañando al chico con el que salía entonces, que era éste el que accedía a la Casa de Madera a comprar mientras ella se escondía, que no vió nunca a nadie, y que Diana sería ,la mujer del Pelotas " de la que ,se decía que traía y llevaba la droga a la Casa de Madera para su venta", sin que podamos apreciar verosimilitud en el testimonio, huérfano de las necesarias referencias de su conocimiento, porque es producto del rumor y comentarios difusos de terceros, sin el necesario rigor y fidelidad a la verdad material. El atestado y testimonio de los Agentes van referidos a su vez a esta declaración.

El escrito de acusación del Ministerio Público incluye la conjetura, aunque centra su imputación en el conocimiento que pudiera tener, por el que la actividad de tráfico que en rigor se predica de Antonio, se extiende a la acusada, su pareja, sin otras consideraciones. Tampoco en acto de juicio se avanzó mas.

Este Tribunal estima que una hipótesis así tiene que ser objeto de desarrollo probatorio en acto de juicio. Y como no lo ha sido, mas que de pruebas contrastadas parece que se trata de una fórmula de estilo para dar cuenta de las vehementes sospechas policiales sobre la coparticipación, que queda en eso. En cábalas sin contrastar.

Por tanto, ni el conocimiento que pudiera tener Diana, ni las elucubraciones sobre su participación en actos de transporte para la venta han quedado determinados.

No existe acusación ni prueba directa o indiciaria de la que podamos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que la acusada participara de algún modo consciente en la tenencia para posterior distribución de dichas sustancias, que se dice siempre de Domingo. Como tampoco de la tenencia del arma intervenida, ni participación en el delito de receptación, por cierto conexos con el primero.

El pronunciamiento por ello debe ser absolutorio, ante la ausencia de pruebas que con carácter de certeza permitan deducir la realidad del conocimiento de lo que poseían los coacusados, por aplicación del principio ,in dubio pro reo". Con declaración de la mitad de las costas de oficio, conforme al art. 240 LECrim.

CUARTO.- DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA.- Los hechos que se declaran probados en el apartado A) son constitutivos de un delito contra la salud pública de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, como son la heroína y cocaína intervenidas. Tipo penal que contempla un amplio abanico de conductas en sus verbos nucleares (cultivar, elaborar o traficar con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal; o poseer tales sustancias con aquellos fines de modo que, según reiterada doctrina jurisprudencial, constituye un delito de "peligro abstracto", "de resultado cortado y de consumación anticipada" (v ad exemplum, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 1997) .

Siendo uno de los elementos de su consumación, no solo el dato objetivo de la posesión de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las listas I y IV del Convenio único de 1961, sino un elemento subjetivo caracterizado por el "animo de difusión" de dichas sustancias, requisitos que, conjuntamente con la cantidad de sustancia aprehendida y su pureza determinan que la simple tenencia con el referido ánimo integre el supuesto delictivo que el precepto penal castiga.

La acción típica en este caso queda integrada por la posesión de sustancia estupefaciente, cocaína y heroína dispuesto para su distribución posterior a terceros con el consiguiente riesgo grave para la salud pública. Y de las demostradas ventas efectuadas al menos a los consumidores Sres. Cesar y Carlos, como testifica la acompañante del primero, y la confesión que hizo el segundo al declarar en las primeras diligencias, sin que en acto de juicio, al leérsele su declaración conforme al art. 714 LECrim., diera una explicación convincente para retractarse ahora de lo que dijo.

De la heroína y cocaína intervenidas puede afirmarse entonces su vocación de tráfico, por la cantidad de droga incautada al acusado (mas de 22 gramos de heroína y casi 9 de cocaína, además del hachís y marihuana) que excede en mucho de la provisión de un consumidor medio. Además de los útiles, el dinero y efectos intervenidos en las viviendas, de modo que existe prueba directa e indiciaria de la que podemos deducir con la certeza requerida para un pronunciamiento condenatorio que el acusado se venía dedicando a la distribución de dicha sustancia.

En el testimonio, prestado conforme al art. 717 LECrim., los Agentes del Grupo de Estupefacientes que actuaron, afirman que tenían elementos indiciarios suficientes obtenidos por informaciones de diversas fuentes, corroboradas en vigilancias estáticas de la Casa de Madera, en las que veían entrar a personas consumidores y traficantes en el mismo, sin incurrir en contradicciones relevantes en el acto del plenario, cuando se trata de narrar lo ocurrido en las diligencias de entrada y registro y vigilancias anteriores.

Estas conclusiones vienen reforzadas por el hecho de encontrar en las viviendas útiles de los comúnmente utilizados para la preparación y dosificación de drogas, así como gran cantidad de objetos sustraidos y joyas, bienes que son intercambiadas frecuentemente por los consumidores con escasos medios económicos a cambio de dosis de estupefacientes.

Estas pruebas testificales junto con el resultado del registro domiciliario practicado con todas las garantías demuestran la realidad de los hechos, la posesión de la sustancia intervenida con la finalidad de venderla a terceras personas.

QUINTO.- AUTORIA, CIRCUNSTANCIAS Y PENAS.- De tal delito es responsable Domingo en concepto de autor en virtud de lo dicho, de lo que disponen los artículos 27 y 28 del Código Penal y por la participación que tuvo en su ejecución.

En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de toxicomanía, ya que puede determinarse con suficiente entidad que la evidente adicción a estupefacientes del acusado es de tal gravedad que lo determina a su tráfico en la intensidad requerida por el art. 21.2 CP, ya que dada su edad y tratamiento anterior y actual de estabilización con metadona puede considerarse determinante del delito, de modo que puede inferirse que trata de sufragar su adicción mediante la venta de estupefacientes.

Por lo que conforme al art. 66 CP debe imponerse la pena en la extensión proporcionada a la participación en el delito, cuantía de la droga y circunstancias, que son de cierta entidad. Y la acción conocida y que se imputa al acusado es de amplia distribución de la droga en la comarca, que no se limita a su almacenamiento y transporte, por lo que se estima adecuado individualizar la pena de prisión imponible a tres años y seis meses, extensión dentro de la mitad inferior de la establecida legalmente, y que tiene en cuenta la atenuante de toxicomanía.

La pena de multa está calculada con arreglo a los baremos orientativos de que disponen los Servicios de Restricción de Estupefacientes, que a su vez se elaboran conforme a los informes periódicos que realiza la Policía sobre un mercado ciertamente ilícito y de difícil control, si no es de un modo estadístico de las cantidades intercambiadas en las transacciones, y lógicamente aproximado. Problemas de los que últimamente se hacen eco los laboratorios encargados de analizar la droga, oponiendo su carácter técnico y no policial, que no evita seguir a los Tribunales sus referencias. Con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal. Debiendo decretarse, además el comiso del dinero, droga y efectos, conforme a la Ley 17/03, por entenderse producto y medio para actividades de narcotráfico.

SEXTO.- DELITO DE TENENCIA ILICITA DE ARMA.- Los hechos declarados probados y relatados en el apartado B son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de arma, del art. 564.1.1º CP, del que es autor conforme a los arts. 27 y 28 CP el acusado Domingo, sin circunstancias modificativas de su responsabilidad penal.

Se limita el tipo penal a la posesión sin licencia de la pistola Victoria, arma corta reglamentada, y en perfecto estado de funcionamiento para cargar y disparar munición consistente en cartuchos de bala, como el que contenía la recámara, dispuesto para su percusión.

La Defensa centra su oposición en su falta de uso por la antigüedad de la pistola, o al menos su valor para coleccionismo u ornato, ya que es arma cuya fabricación data de 1930.

Pero debemos atender a las circunstancias y la prueba pericial consistente en el informe del Departamento de Balística de la Guardia Civil, del que no puede negarse que ha sido traido a juicio válidamente, con contradicción sin necesidad de que comparezcan sus autores a ratificarlo si no se impugna eficazmente.

Se puede citar a favor la doctrina jurisprudencial al respecto que ha sido seguida en buena medida por esta Audiencia Provincial, no sin reservas. Está representada por resoluciones como la STS 24 de Febrero de 2001, recogiendo lo acordado en reunión plenaria de 21 de Mayo de 1999, para los casos de impugnación del análisis de la droga en los procesos por delitos contra la salud pública.

El supuesto no es del todo equiparable, además de haberse producido ya una reacción jurisprudencial en sentido inverso. Así, la STS 7 Marzo 2002 (Ponente Sr. Moner):

,...es doctrina sancionada por el Tribunal Constitucional -sentencias 127/90 de 5 julio y 24/91 de 11 febrero, y por esta Sala sentencias de 18 y 20 octubre 1989, 26 abril 1990, 8 febrero 1991, 23 diciembre 1992, 14 marzo 1994, 27 marzo 1995, 18 diciembre 1997, 13 marzo y 7 abril de 2000 y 20 octubre 2001 , que los informes o dictámenes periciales emitidos por Organismos oficiales, por su garantía de competencia e impersonalidad, son considerados como actividad probatoria suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia, sin necesidad de ser ratificados en el juicio oral, si las partes no instan su contradicción, bien proponiendo su ratificación en juicio, o bien articulando prueba en contrario. A tales conclusiones se llegó por esta Sala en las Juntas Generales de 21 mayo 1999 y 23 febrero 2000 . El recurrente no ha propuesto ni la ratificación en el juicio o proponiendo prueba en contrario..."

No basta, pues, la impugnación. Es preciso articular prueba en contrario o proponer la ratificación cuando se trata de informes periciales como el que discutimos, que proviene de un Organismo Oficial.

Pero, no solo por esto debemos atender a dicho informe y estimarlo introducido en el juicio con plena validez. Es que, además, existen argumentos de estricta justicia porque es mas riguroso, complementario y favorable para el acusado que aquel otro informe con el que tendríamos que quedarnos si prescindimos del dictamen de Balística, y que obra en autos como prueba documental, por cierto no impugnada por la Defensa: el que elaboran los propios Agentes de la Guardia Civil actuantes, a los folios 112 y 127, y referido a su apreciación profesional, por el que estiman que la referida pistola se encuentra en perfecto estado de funcionamiento. Como podría observar cualquier persona mínimamente instruida en el manejo de armas, como lo son, sin duda, los referidos funcionarios. Basta comprobar que funciona la corredera, el gatillo y el paso de munición del cargador a la recamara.

Con esos elementos el tipo penal que corresponde a la tenencia ilícita de un arma corta es el del art. 564.1.1º CP. Los matices que introduce el informe de Balística permiten tipificar penalmente su tenencia, imponiendo la pena en la extensión solicitada, conforme al art. 66 CP a la vista de las circunstancias concurrentes, tales como el pleno uso y disponibilidad que hacía el acusado del arma, como lo indica el lugar en que se encuentra, escondida en el salón de la casa, y con un cartucho colocado en la recámara, que no el cargador, listo para funcionar y ser disparado, como nos dice el testigo Agente num. I-37084-F. Con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- DELITO DE RECEPTACION.- Los hechos probados también constituyen un delito de receptación del art. 298 del Código Penal. La Jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, ha venido declarando que para la existencia del delito de receptación es precisa la certeza de que las cosas proceden de un anterior delito contra los bienes, pues no son suficientes las meras sospechas, aunque tal certeza no ha de comprender necesariamente los pormenores de la infracción; y que generalmente esa conciencia de la ilicitud (estado anímico de certeza), habrá de ser inferida de datos externos y objetivos, pues al constituir tal conocimiento un hecho psicológico, al faltar normalmente la prueba directa, el mismo debe deducirse de hechos externos admitidos o demostrados por otros medios de prueba, a virtud del mecanismo valorativo de la prueba indiciaria, tales como el carácter clandestino de la venta, la personalidad del comprador y del vendedor, la forma y lugar de ocultamiento del objeto adquirido, y principalmente el precio vil o mezquino de la operación; enumeración "ad exemplum" del material indiciario de orden incriminatorio (SSTS de 23-3 y 25-9-90; 20 y 21-1-92 ; 15-12-94; 8-2 y 29-9-95, 14-3-97, 7-11-97 y 12-12-97; y 21-9-98).

En este caso, queda probada por la documental y la testifical de los perjudicados en el acto del Juicio, la certeza de que los objetos que se relacionan en los hechos de esta resolución que se encontraron en poder del acusado Antonio, procedían de delitos contra el patrimonio, por los que se siguieron procedimientos penales por robo.

Consideramos que queda igualmente probado que el acusado Antonio, conocía la ilícita procedencia de esos objetos, no solo por su adquisición clandestina, sino por su casi seguro intercambio por las sustancias estupefacientes, a cuyo tráfico se dedicaba, actividad esta frecuente entre distribuidores de droga, cuyos compradores son consumidores con escasos recursos económicos que adquieren los objetos de actividades delictivas, para cambiarlos por dosis para mantener su nivel de consumo. La gran cantidad de objetos encontrados en el domicilio, es otro indicio que corrobora la existencia de este delito.

Sin embargo consideramos que no existe prueba que permita pormenorizar los actos de participación del acusado en este delito de receptación, pues no consta cuando el acusado pudo adquirir los bienes, ni si lo hizo en una o varias operaciones.

Por ello no puede compartirse la tesis de la acusación, que mantiene la solicitud de condena como delito continuado, pues para que exista delito continuado es menester que el sujeto activo del delito haya realizado "una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza" (art. 74.1 C.P.).

Los objetos adquiridos por el acusado, a los que se refiere la presente causa, procedían de diferentes hechos delictivos, pero en ningún momento consta que la adquisición de tales objetos se llevase a cabo por Antonio en diferentes momentos, a las mismas o distintas personas en cada caso, como sería preciso para la existencia del delito continuado de receptación y como quiera que no cabe negar la posibilidad de que la adquisición de todos ellos pudiera haberse hecho en una sola operación, tal circunstancia implica una duda que ha de resolverse lógicamente en favor del acusado, conforme al principio "in dubio pro reo". En este mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 22-3-1999.

En cuanto a la pena a imponer, consideramos adecuada por el delito de receptación la pena de un año y seis meses de prisión, teniendo en cuenta la ausencia de circunstancias modificativas en este delito y el valor de los objetos receptados, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.- No todos los perjudicados al testificar en acto de juicio transmitieron convicción suficiente de que los objetos recuperados eran los que les habían sido sustraídos. Es mas, alguno como el Sr. Isidro lo negó tajantemente, el Sr. Leonardo confesó no estar seguro, y finalmente el Sr. Rodrigo nos dijo llevarse algo porque la Guardia Civil se lo indicó, a pesar de que no lo reconocía como suyo.

Lo que a su vez nos lleva a dudar de la identidad de los objetos entregados a los perjudicados que no comparecieron al acto de juicio. Por eso, conforme a los arts.116 CP, solo incluimos entre los perjudicados con derecho a ser indemnizados aquellos que recuperaron objetos que reconocen como suyos sin género de dudas.

Y en cuanto a los objetos intervenidos, a la vista de las facturas aportadas al comienzo del acto de juicio, habrá de determinarse si algunas de las joyas u otros efectos incautados se corresponden con las mismas, con devolución en caso de no pertenecer al acusado, o embargo si fuera de éste, para el pago de responsabilidades pecuniarias.

Las costas han de imponerse en su mitad al criminalmente responsable de los delitos, según se deriva de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los arts. Citados y demás de aplicación

Fallo

1.- ABSOLVEMOS a Diana de los delitos de tenencia ilícita de arma, receptación y contra la salud pública, de los que venía siendo acusada, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

CANCELAMOS las piezas y medidas acordadas respecto de ella, con devolución de efectos que le han sido intervenidos.

2.- CONDENAMOS a Domingo, como autor responsable de un delito de tenencia para tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud pública, de otro delito de tenencia ilícita de armas y otro de receptación, concurriendo la circunstancia atenuante de toxicomanía en el primer delito, a las penas de PRISION DE TRES AÑOS Y SEIS MESES y MULTA DE SIETE MIL CIENTO SETENTA Y SIETE EUROS Y SESENTA Y DOS CENTIMOS por el primero, y PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES por cada uno de los dos delitos restantes; con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, COMISO del dinero y efectos intervenidos -salvo aquellos de los que se acredite su lícita adquisición por el acusado o un tercero- a los que se dará el destino legal del fondo especial para bienes decomisados por narcotráfico, destrucción de la droga y pago de la mitad de las costas procesales.

Y que indemnice en la cantidad que se acredite por los daños y perjuicios ocasionados a los perjudicados Luis Pedro, Jose Miguel, Rodrigo, Oscar, Jose Pedro, Jose Daniel, Jose Francisco y Jose Ignacio.

Termínese conforme a Derecho la pieza de responsabilidad civil donde se embargaran los bienes intervenidos cuya lícita adquisición por el acusado pueda determinarse, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado detenido y en prisión preventiva por esta causa, y que conste no computada en otra.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo de Sala y contra la que cabe RECURSO DE CASACION a preparar ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DIAS a contar desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.