Sentencia Penal Nº 11/2005, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 94/2004 de 21 de Febrero de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-01/023964

Rollo penal 94/04

Delito: ESTAFA Y ALZAMIENTO DE BIENES

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 3 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 143/02

Contra: Eduardo

Procurador/a: MARIA CRUZ SERRALTA GARCIA

Abogado/a: JUAN JOSE LALANNE MARIN

Ac.Part.: EXCAVACIONES BARRUTIETA

Procurador/a: MONTSERRAT COLINA MARTINEZ

Abogado/a: JAVIER FERNANDEZ DE BARRENA

SENTENCIA 11/05

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANGEL GIL HERNÁNDEZ

Magistrado Dª.MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. JOSE IGNACIO AREVALO LASSA

En la Villa de Bilbao, a 21 de febrero de 2.004.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial la presente causa núm. 94 del año 2004 procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao ; por delito de ESTAFA ; contra DON Eduardo con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 ; nacido el 4.10.1960; hijo de María y Fernando; natural de Bilbao y con domicilio en CALLE000 , NUM001 de Getxo ; sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Doña Maria Cruz Serrata Garcia y bajo la Dirección Letrada de D.Juan José Lalanne Marín; ha sido parte el Ministerio Fiscal .

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un presunto delito de estafa en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao, Procedimiento Abreviado nº 143/02, contra Eduardo , presentándose Excavaciones Barrutieta, S.L. como acusación particular, emitiendo en fecha 18.2.2004 escrito de conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal en fecha 14 de abril de 2004 y la defensa en fecha 23.7.2004.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del Juicio Oral tuvo lugar el mismo el día 25.1.2005, y tras la práctica de la prueba propuesta y admitido el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones a definitivas.

La acusación particular modificó sus conclusiones en el sentido de retirar cargos por insolvencia punible y solicita se le condene en sentencia por estafa del art. 250. 1, 3ª, 6ª y 7ª a 6 años de prisión y multa de 12 meses. Aternativamente solicita se le condene por apropiación indebida del art. 252 C.P. en relación al art. 250.1, 3ª, 6ª y 7ª y multa de 12 meses. Solicita se le abone a Excavaciones Barrutieta, S.L., por vía de responsabilidad civil en 118.963,97 Euros más intereses.

Finalmente, por la defensa se elevó las conclusiones provisionales a definitivas interesando la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

El acusado D. Eduardo , DNI nº NUM000 , nacido el día 4 de octubre de 1960, sin antecedentes penales, declarado insolvente en virtud de Auto de 23 de agosto de 2.004, como administrador de la sociedad "Arialdi 96,S.L.", dedicada, entre otras actividades a la construcción, reparación y conservación por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles, venía manteniendo relaciones comerciales sin problemas con la sociedad Excavaciones Barrutieta S.L.", desde la fecha de constitución de la primera en el año 1996.

En el curso de dichas operaciones comerciales Arialdi S.L. subcontrató con Excavaciones Barrutieta S.L., la realización de unos trabajos relacionados con la actividad mercantil de la segunda, excavación y movimientos de tierras, desmontes, derribos, compactaciones y transportes diversos, en varias obras de Gernika, Loiu, Polígono Industrial Jundiz, Bermeo, Areatza-Villaro y Parque Tecnológico de Miñano, cuyo importe ascendía a 19.793.939 pts ( 118.963,96 euros) y que se llevaron a efecto entre diciembre de 2.000 y marzo de 2.001.

Para el pago de los trabajos efectuados se interesó de Excavaciones Barrutieta S.L.que girase letras de cambio a la cuenta corriente nº 2095-0363-52-3830623910 que, en la entidad banacaria BBK tenía "Arialdi 96, S.L.", y a tal efecto se emitieron 19 letras de cambio, con fechas de vencimiento 10 de abril, 10 de mayo, 10 de junio y 10 de julio de 2.001.

Sin embargo, presentadas al cobro las primeras seis letras el día 10 de abril de 2.001 resultaron impagadas por falta de fondos en la cuenta corriente indicada, no lográndose el pago de ninguno de los documentos emitidos a causa de la situación de déficit económico y financiero por el que atravesaba la sociedad "Arialdi 96, S.L.", que no consta que destinara el producto obtenido con sus operaciones mercantiles a fines ajenos a los propios derivados de la actividad mercantil a la que se venía dedicando.

Fundamentos

PRIMERO.- Se dirige la Acusación Particular, ya que el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública ha formulado calificación en sentido absolutorio, contra D. Eduardo al considerar al mismo autor de un delito de estafa previsto en los artículos 248, 249 y 250.3º CP, o alternativamente autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 250 .3º.6º.7º CP, retirando en cambio la acusación mantenida hasta la celebración del Juicio por un delito de insolvencia punible del art. 257 del mismo Cuerpo Legal, y ha de dilucidarse por ello si se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del art. 24.2º C.E.

Al respecto, tal y como dispone una ya consolidada Doctrina emanada del TC (SS 31/81, 107/83, 171/84, 761/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96) y Jurisprudencia del TS ( SS de 29 de mayo de 1996 y 8 de mayo de 1997 entre otras muchas), el principio de presunción de inocencia, amparado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 CE no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular sino que pertenece al mismo, estableciendo así el art. 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10-dic-1948 que "toda persona acusada de un delito tiene derechoa que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en Juicio Público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa"; asimismo el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de diciembre de 1966 afirma que "toda persona acusada de un delito tiene derecho a la presunción de inocencia conforme a la Ley", y finalmente, en el mismo sentido, según el art. 6.2 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas dice que "toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada.

Junto a ello, y dado que la presunción de inocencia solo cede ante la aportación de prueba de cargo suficiente para enervar el mismo, se ha de mencionar que solo puede ser considerada prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúne las dos condiciones siguientes:

1.- que haya sido obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ. 2.- que haya sido practicada en el plenario o juicio oral con las debidas garantías de contradicción y defensa, o en los supuestos de prueba anticipada al inicio de las sesiones, o preconstituida en fase de instrucción, que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice igualmente el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción.

SEGUNDO.- Bajo dicho prisma es el que hay que analizar los hechos que motivaron la interposición de la querella inicialmente interpuesta por la mercantil "Excavaciones Barrutieta S.L." contra el hoy acusado Eduardo , actuando como administrador de la sociedad "Arialdi S.L." dedicada, entre otras actividades a la construcción, reparación y conservación por cuenta propia o ajena de toda clase de inmuebles

Existe conformidad entre las partes en que ya desde el año 1996 en que se constituyó la mercantil "Arialdi S.L." la misma había venido encomendando a la empresa querellante, a través de la fórmula jurídica de subcontratar sus servicios, la realización de trabajos realizados con la actividad mercantil de ésta consistente en excavación y movimientos de tierras, desmontes, derribos, compactaciones y transportes diversos; En concreto, siendo esto ya objeto de la querella, se subcontrataron entre diciembre de 2.000 y marzo de 2.001, varias obras en Gernika (Empresa Inverlan XXI S.A.), Loiu (Colegio Andrés Urdaneta), Polígono Industrial Jundiz ( Empresas Aratubo y Arania), Bermeo (Cofradía de Pescadores San Pedro), Areatza-Villaro y Parque Tecnológico de Miñano ( Empresa Lantec Estudios y Proyectos S.L.), cuyo importe ascendía a un total de 19. 793.939 pts ( 118.963,96 euros).

Asimismo consta acreditado documentalmente, habiéndolo admitido así el propio acusado, que para el pago de los trabajos efectuados se emitieron 19 letras de cambio contra la cuenta corriente nº 2095-0363-52-3830623910 que tenía en la entidad bancaria BBK la mercantil "Arialdi S.L." con fechas de vencimiento 10 de abril, 10 de mayo, 10 de junio y 10 de julio de 2.001, habiendo resultado impagadas todas ellas por falta de fondos en dicha cuenta corriente.

En cuanto al motivo de dicho impago, elemento esencial para la procedencia de incardinar o no penalmente los hechos, se alega por la parte querellante que ejerce la acusación particular que no existía motivo alguno para que Arialdi S. L. no tuviera fondos en dicha cuenta ya que, reconociendo que a partir de marzo de 2.001 pudo atravesar un mal momento económico, hasta dicha fecha había estado cobrando normalmente cada certificación de obra mensual de la Dirección de obra en cada caso. Sin embargo, en el acto de Juicio Oral el acusado justificó el impago de las letras de cambio alegando que el sistema de cobros que ellos tenían concertado con la Dirección de Obra en cada caso suponía que lo hacían siempre con cierto retraso respecto a las letras de cambio que se giraban para el pago a las empresas subcontratadas y que atravesaron una mal momento de tesorería porque "tenían mucho retenido", en referencia a los pagos de IVA, certificaciones pendientes, etc, añadiendo que cuando contrataron con "Construcciones Barrutieta S.L." la realización de las obras anteriormente mencionadas a consecuencia de cuya realización se giraron los cambiales que posteriormente resultaron impagados no necesariamente tenían que estar en déficit y que todo lo que cobraban era para pagar a personal y proveedores.

Para el esclarecimiento de lo anterior se hace preciso averiguar cual era la verdadera situación económica que atravesaba la mercantil Arialdi S.L. al momento de los hechos, posibles causas del impago realizado así como destino final dado a las cantidades cobradas de la dirección de obra a consecuencia de las certificaciones mensuales de la obra que se iban presentando.

A dicho efecto se practicó en fase de instrucción, a instancia del Ministerio Fiscal, con suspensión del plazo concedido para calificar los hechos al amparo de lo dispuesto en el art. 790.2 LECrim, prueba pericial contable por la perito designada Dª Maribel , la cual, tras haber examinado la documentación aportada atinente a los ejercicios económicos 1996 a 2.001, elaboró el informe obrante en la causa a los folios 822 a 872, aportado como prueba documental en el Acto de Juicio Oral por el Ministerio Fiscal y la defensa, en cuyo contenido se ratificó la perito informante a presencia de las partes en el Plenario.

Del examen de dicho informe se desprende que Arialdi S.L. había atravesado una situación de superávit patrimonial durante los ejercicios 1997 a 1999, arrojando los restantes, incluido el año 1996 de constitución de la sociedad, un déficit patrimonial calificado en el informe como de "importe considerable", sobre todo en el caso de los dos últimos ejercicios 2.000 y 2.001, folios 826 y 827 del informe, y ello a través de la medición del cash flow de la mercantil Arialdi S.L., que constituye el flujo de tesorería generado con la influencia en la capacidad de supervivencia o crecimiento a largo plazo, por lo que el cash flow negativo correspondiente a los ejercicios 2.000 y 2.001, por importes del -609.920,22 y -224.378,180 euros respectivamente no venía sino a significar, se recoge literalmente en el informe, la incapacidad de la Compañía para atender sus obligaciones financieras; asimismo analiza dicha prueba pericial cómo la ratio de solvencia, expresión de la capacidad de la empresa para hacer frente a las deudas que se derivaran del ciclo de explotación, era muy baja no solo en los años 2.000 y 2.001 sino en todos los ejercicios, y que, por último el elevado déficit patrimonial de estos dos últimos años "pudo ser debido al incremento de los gastos en el ejercicio 2.000 de mas de un 90% con respecto al ejercicio anterior, superior al aumento de los ingresos, del 60% respecto al 1999, folios 829 y 830.

A la vista del resultado de dicha prueba pericial la Acusación Particular, conocido ya en fase de instrucción, aportó como únicas prueba de una alegada intencionalidad en el impago por parte del acusado la declaración testifical del legal representante de la mercantil querellante así como la del representante de Inverlan XXI, limitándose ambos a afirmar lo que de hecho obra incuestionado en la causa que no es sino el impago de las letras de cambio y que Inverlan XXI había abonado a Arialdi S.L. los trabajos realizados.

Ante dicho resultado probatorio esta Sala no puede sino concluir, valorando en conciencia la prueba practicada conforme dispone el art. 741 LECrim, un pronunciamiento absolutorio a favor del acusado al existir una clara insuficiencia de material probatorio de cargo para enervar el principio de presunción de inocencia a que anteriormente se aludía y ello al no poderse incardinar los hechos acreditados en ninguno de los delitos cuya aplicación solicitó la Acusación Particular.

No cabe considerar los mismos constitutivos de un delito de estafa, art. 248 CP al no haberse acreditado en modo alguno la concurrencia del requisito del engaño bastante, esto es, grave e idóneo, por parte del acusado como administrador de Arialdi S.L., para causar error en la mercantil Excavaciones Barrutieta S.L. a fin de que realizaran las obras que había subcontratado, no siendo, por ende, tampoco dicho engaño antecedente al desplazamiento causal ni causante del mismo, desprendiéndose mas bien que la realización de dichas obras se encomendó como se había hecho con anterioridad desde 1996 en otras ocasiones sin problema alguno, no pudiéndose en este caso, por las circunstancias económico-financieras descritas en el informe pericial, llegar a pagar las letras de cambio giradas al efecto.

Tampoco, por lo expuesto, pueden subsumirse los hechos en el delito de apropiación indebida, art. 252 CP, que alternativamente solicitó la Acusación Particular, al elevar a definitiva la calificación provisional al tiempo que retiraba la acusación por el delito de insolvencia punible hasta ese momento mantenida, al no concurrir el requisito del título que genere obligación de devolver o entregar el activo patrimonial o la negativa a haberlo recibido, al no negar el acusado haber cobrado de la dirección de la obra las certificaciones mensuales que se iban presentando por los trabajos realizados en las diversas obras pero no ser el destino que obligatoriamente debía dar a dichos importes el pago de las 19 cambiales cuyo importe se ha reclamado en la causa, sino cualesquiera que estuviera relacionado con la continuidad de dicha obra, no desprendiéndose del informe elaborado por la perito contable que así no se hiciera, pese a lo cual, y por los motivos en el mismo recogidos, la empresa entró en situación de crisis económica en los años 2.000 y 2.001 no pudiendo hacer frente a los pagos generados por la actividad mercantil a que se venía dedicando, cuya reclamación habrá de efectuarse extramuros de la presente jurisdicción penal dado el pronunciamiento absolutorio presente.

TERCERO.- En materia de costas con arreglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente, dado el pronunciamiento absolutorio presente, declararar de oficio las causadas .

Vistos, los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A D. Eduardo DE LOS DELITOS DE ESTAFA Y APROPIACIÓN INDEBIDA DE LOS QUE VENÍA SIENDO ACUSADO. SE DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.