Sentencia Penal Nº 11/2006, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 72/2005 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

Rollo: 0000072 /2005

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004628 /2001

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 10 de PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA Nº 11/2006

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DON MANUEL ALEIS LÓPEZ

DOÑA CRISTINA DÍAZ SASTRE

En PALMA DE MALLORCA, a seis de Marzo de dos mil seis.

VISTO por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 4628/2001 procedente del Juzgado de Instrucción número Diez de Palma de Mallorca y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado, Rollo nº 72/2005, por los delitos de apropiación indebida, robo con fuerza en las cosas, robo con fuerza en las cosas en casa habitada, asociación ilícita y delito continuado de falsedad documental, seguido contra Victor Manuel, con D.N.I. número NUM000, nacido el 02/10/1957, hijo de José y de Francisca, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, estando representado por el Procurador Don Francisco Barceló Obrador y defendido por el Letrado Don Pedro L. Ribas Dietrich, y contra Germán, con D.N.I. número NUM001, nacido el 15/04/1958, hijo de Francisco y de Aurelia, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa, estando representado por el Procurador Don Gabriel Tomas Gil y defendido por el Letrado Don Juan Mulet Vallori, y contra Matías, con D.N.I. número NUM002, nacido el 31/10/1956, hijo de Emilio y de Catalina, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador Don Miguel Amengual Sanso y defendido por el Letrado Don Juan Amengual Gelabert, y contra Jose María, con D.N.I. número NUM003, nacido el 19/02/1955, hijo de José y de Ana, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional con fianza por esta causa, estando representado por la Procuradora Doña Berta Jaime Monserrat y defendido por la Letrada Doña Agustina Alonso Calderón, y contra Juan Pedro, con D.N.I. número NUM004, nacido el 08/11/1981, hijo de Antonio y de Rosa, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, estando representado por el Procurador Don Antonio D. Ramón Roig y defendido por el Letrado Don Antonio Serra Esteva, y actuando como Acusación Particular Don Bruno, representado por la Procuradora Doña Nancy Ruys Van Noolen y defendido por el Letrado Don Miguel Galmés Rotger, siendo parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, y ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.

Antecedentes

1º/ La presente causa se incoó a raíz de denuncia interpuesta por Íñigo y otra, que determinó la intervención telefónica de diversos números de abonados y la detención de Germán, a la que subsiguió otras, y en cuyo trascurso se investigaron plurales delitos contra la propiedad. A instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, que formularon sus respectivas conclusiones provisionales mediante escritos datados el 29 de abril y 10 de mayo de 2005, se aperturó el juicio oral, formulando las defensas sus respectivas conclusiones provisionales mediante escritos fechados el 1 de junio, 14 de junio. La defensa de Matías no evacuó el trámite.

Remitidas las actuaciones a esta Sala y admitidas las pruebas, luego de suspensión del acto del juicio oral por causas que obran en el Rollo, tuvo lugar el acto en sesiones de mañana y tarde de los días 17 y 20 de febrero de 2.006, con el resultado que obra en acta.

2º/ El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de los delitos siguientes:

a) delito de apropiación indebida del art. 252 en relación al art. 249 del C.P .

b) delito de robo con fuerza en las cosas, de los arts. 237 y 238.2 del C. Penal .

c) delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, de los arts. 237, 238.2 y 241.1 del C. Penal .

d) delito de robo con fuerza en casa habitada de los arts, 237, 238, 1 y2, y 241 del C. Penal .

e) delito de robo con fuerza en casa habitada, de los arts. 237, 238.4, 239.2 y 241.1 del C. Penal .

f) delito de asociación ilícita de los arts. 515.1º y 517.2 del C. penal .

g) delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 74.1, 392 en relación con el art. 390.1-3º del C. Penal .

Estimó que eran Autores:

Del delito a), Victor Manuel.

Del delito b), Victor Manuel y Germán.

Del delito c), Victor Manuel, Germán, Matías y Jose María.

Del delito d) Germán.

Del delito e) Germán y Victor Manuel.

Del delito f) Germán, Victor Manuel, Jose María y Juan Pedro.

Del delito g), Germán.

Además, estimó concurrente en Victor Manuel, respecto de todos los delitos, la agravante de prevalimiento de carácter público del art. 22.7 del C. Penal . Y la agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C. Penal en Germán, respecto de los delitos de los apartados d) y e).

E interesó la imposición de las siguientes penas :

Por el delito a) la de 3 años de prisión y 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para Victor Manuel.

Por el delito b) la de 2 años de prisión, con las mismas accesorias, para Victor Manuel y Germán.

Por el delito c), la de 4 años de prisión y 4 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, para Victor Manuel y Germán; y la de 3 años de prisión para Matías y Jose María.

Por el delito d), la de 4 años de prisión para Germán.

Por el delito e), la de 4 años de prisión e inhabilitación especial para cargo público para Victor Manuel y Germán.

Por el delito f), la de 3 años de prisión y multa de 24 meses a razón de 180 (cuota diaria de 6 E.) e inhabilitación especial para empleo o cargo público para Victor Manuel. Para Germán, la de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 180 E al mes (cuota diaria 6 E.). Y para Jose María y Juan Pedro, la de 2 años de prisión y multa de 20 meses, a razón de 180 E mes (cuota diaria de 6E.)

Por el delito g), la pena de 2 años y 6 meses de prisión y multa de 10 meses, a razón de 180 E. Mes (cuota diaria de 6 E.) para Germán.

Para todos ellos, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de costas.

Victor Manuel y Germán, conjunta y solidariamente indemnizarán a Andrés en 700 E. por los desperfectos ocasionados.

Victor Manuel, Germán, Matías y Jose María indemnizarán, conjunta y solidariamente a Bruno en 195 E. por los desperfectos ocasionados y en el valor de los efectos sustraídos si se llegara a concretar en ejecución de sentencia.

3º/ La Acusación Particular de Bruno, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada, de los arts. 237, 238.2 y 241.1 del C. Penal . Estimó autores a los acusados Victor Manuel, Germán y Matías. Estimó concurrente en Victor Manuel la atenuante de reparación parcial del daño del art. 21.5 del C. Penal , y la atenuante del art. 21.4 del C. Penal . E interesó la imposición, para Victor Manuel, de la pena de 6 meses de prisión y 3 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público. Y, para Germán y Matías, la pena de 3 años de prisión. E indemnización de 26.000 E. a favor de D. Bruno (indicando que ha sido ya indemnizado en otros 11.489,21 E).

4º/ La defensa de Victor Manuel, concordó con el Ministerio Fiscal los hechos y calificación jurídica atinente a los delitos a) c) y e); estimó concurrente la atenuante analógica nº 6 en relación a la nº 4 del art. 21 del C. Penal y la atenuante 21.5 del reparación del daño, ambas en su consideración de muy cualificadas. E interesó la imposición de la pena de 3 meses de prisión por el delito a); la de 1 año de prisión por el delito c); y la de 1 año de prisión por el delito e).

A su vez, interesó la libre absolución del resto de delitos imputados.

5º/ Todas las restantes defensas, interesaron la libre absolución.

Hechos

En atención a las pruebas practicadas, procede declarar :

A) Que el acusado Victor Manuel ( en adelante, Victor Manuel), sin antecedentes penales, Funcionario de la Policía Nacional y que prestaba servicio de radiopatrullas en la Comisaría del Distrito de Playa de Palma , en prisión provisional por la presente causa, tras haber obtenido información de un delincuente habitual y aquí también acusado Germán (en adelante, Germán) de que otro individuo -aquí no identificado- se hallaba en posesión de género de ilícita procedencia, en fecha no determinada del año 2004 contactó con éste último en El Arenal, y tras identificarse exhibiendo su placa oficial, le cacheó e intervino 2 relojes de oro, marca Festina (F0204-9058 y F0435-811C), valorados respectivamente en 1.542,02 E. y 1.198,59 E, relojes que se quedó para sí en vez de hacer de ellos entrega en Comisaría, y que fueron intervenidos en su domicilio el 17 de noviembre de 2.004, con ocasión de una diligencia de entrada y registro judicialmente ordenada.

Dichos relojes, formaban parte de un lote de joyas, obtenido el 17 de septiembre de 2.001, por personas no identificadas, tras fractura del escaparate del establecimiento denominado "Artesanía La Cartuja", sito en Valldemossa . Los mencionados efectos fueron entregados en calidad de depósito provisional a su titular Dª. María Angeles.

B) Que en la noche del 24 al 25 de agosto de 2.002, persona/s no identificadas (sin que conste cumplidamente acreditado que fuesen Victor Manuel y Germán), tras apalancar una puerta de entrada de una de las naves existentes en la finca rústica denominada DIRECCION000, sita en el Kilómetro 4,7 de la carretera de Sineu, propiedad de D. Andrés, se apoderaron de útiles y herramientas diversas.

En registro judicialmente ordenado, practicado en los domicilios de Victor Manuel ( en fecha 26 de noviembre de 2.004) y Germán( en fecha 15 de noviembre de 2.004) respectivamente, se intervinieron una sierra radial marca Metano y una amoladora, marca Bosch, modelo PWS 500, que fueron reconocidas como propias por el Sr. Andrés y a éste entregadas en calidad de depósito provisional.

C) Que en la noche del 7 al 8 de diciembre de 2.002, aprovechando que D. Bruno se hallaba de viaje, y titular de la vivienda que se dirá, diversos individuos, de común acuerdo y en reparto de roles, mientras uno/s vigilaban en las inmediaciones de la rotonda existente cerca del inmueble nº NUM005 de la CALLE000 de la URBANIZACIÓN000", sita en Bendinat (Calviá), otro/s, tras saltar una valla de 1,50 metros, penetraron en el recinto del chalet y tras apalancar la puerta de la cocina, penetraron en su interior y, de uno de los dormitorios, extrajeron la caja fuerte que se hallaba empotrada, que sustrajeron, al igual que un vehículo marca Lexus, matrícula ....-CXW ,tipo todoterreno, que fue recuperado en días ulteriores en las inmediaciones de Son Ferriol.

En el interior de la caja fuerte, había 3.000 libras esterlinas en un sobre, 150 libras esterlinas en una bolsa de plástico, 200 dólares USA y 20.000 Euros (total efectivo 24.719,21 E.); además, pluralidad de joyas, parte de las cuales fueron recuperadas en el domicilio de Victor Manuel, en fecha 17 de noviembre de 2.004, con ocasión de diligencia judicial de entrada y registro; un pequeño colgante de oro en forma de corazón fue intervenido en diligencia judicial de entrada y registro practicado en el domicilio del acusado Jose María (cuñado de Victor Manuel) en fecha 22 de noviembre de 2.004; las joyas de oro no recuperadas se hallan valoradas en 12.770 E.

Los hechos descritos, fueron perpetrados, cuando menos, por cuatro individuos; así, en un vehículo de alquiler, marca Opel Corsa, y en las inmediaciones del domicilio, se hallaba el acusado Victor Manuel ejerciendo labores de vigilancia y conectado mediante móvil con quienes se introdujeron en el chalet y llevaron a cabo las acciones meritadas uno de los cuales era el acusado Matías. No consta cumplidamente acreditado que los acusados Germán y Jose María fueran alguno de los restantes sujetos que llevaron a cabo tales hechos.

D) Que en horas de la tarde del 9 de octubre de 2.004, una persona no identificada (sin que conste fuera el acusado Germán), tras romper una cristalera de la cocina, penetró en el inmueble sito en CALLE001 nº NUM006, NUM007- NUM008 de Palma, domicilio de Dª. Elena, y se apoderó de 150 E., ropa y una cadena con chapa de oro e inscripción " Simón", marido de la anterior.

La cadena sin la chapa, fue intervenida en el domicilio de Germán, con ocasión de diligencia judicial de entrada y registro, practicada el 15 de noviembre de 2.004 y entregada a la Sra. Elena en calidad de depósito provisional.

E) Entre el 10 y el 14 de noviembre de 2.004, el acusado Victor Manuel, en razón a los servicios que prestaba en la Comisaría de la Playa de Palma, tuvo conocimiento de que Cornelio, que vivía solo en la AVENIDA000 nº NUM009. NUM007NUM010 de El Arenal, había tenido que ser evacuado e ingresado en un centro hospitalario (Son Llatzer) por lo que, viendo la oportunidad de hacerse con algo de valor, propuso a Germán entrar en la vivienda y apoderarse de lo que fuera de interés, lo que este aceptó. Luego de sucesivos intentos, sea para localizar el apartamento, sea para hacerse con la llave, sea para elegir el momento propicio, no dudando Victor Manuel en recomendarle prudencia a Germán y que, si tenía problemas, lo dejase para el domingo, en que él estaría de guardia por la noche, finalmente, por vías que no constan acreditadas, Germán , que se había hecho efectivamente con una llave del apartamento, bien a últimas horas del dia 14 o primeras del dia 15 de noviembre, penetró en su interior y se apoderó de determinados efectos, que escondió en el automóvil que se dirá.

Empero, con la intención de obtener de otra tarjeta que había visto en el piso el código de identificación personal del Sr. Cornelio, que le permitiera extraer el metálico de una tarjeta ya previamente sustraída, comunicó a Victor Manuel a las 01,45 horas que volvería al apartamento, como así hizo alrededor de las 02,30 horas, trepando en esta ocasión por una columna que accedía a la terraza del apartamento, saliendo después de éste (lo que comunicó via móvil a Victor Manuel) por la puerta, y siendo detenido a escasos metros de la puerta de entrada principal de los apartamentos, ofreciendo gran resistencia, en cuyo momento tiró al suelo la llave del apartamento, y tras cacheo, se le ocupó una alianza de oro, con la inscripción " Cornelio 14-12-63, 26-8-66", un guante y una gorra. Practicado registro en el vehículo en el que se había traslado ( matrícula .... DWQ, propiedad de su madre, María) se intervino debajo de la alfombrilla trasera, detrás del asiento del conductor, una tarjeta 4B de la entidad Banca March y otra tarjeta Maestro de la entidad Sparkasse Rotenburg-Bremervörde, ambas a nombre de Cornelio, recuperándose así la totalidad de efectos sustraídos.

F) 1º/ Que a mediados de septiembre de 2.004, el acusado Germán contactó con Victoria, empleada del salón de juegos sito en calle Bartolomé Riutort nº 89 bajos de Can Pastilla ( uno de los que explota la sociedad denominada "Dosniha") y salón que el acusado frecuentaba asiduamente, siendo conocido alli y tambien por Victoria con el nombre de " Juan Miguel", titular del D.N.I. nº NUM011, y usuario del vehículo marca Opel Astra .... DWQ le propuso que colaborara con él, facilitándole información sobre el código de alarma del salón, domicilio de sus jefes y otros pormenores en orden a darles "un palo", al hallarse convencido de que en algún lugar ocultaban el dinero, y que a cambio le darían (él y sus compinches, entre los que se hallaba uno apodado "el Botines") una parte del botín. Tal proposición, la comunicó Victoria al administrador y socio de la sociedad D. Íñigo, quien de inmediato denunció policialmente los hechos, lo que determinó las intervenciones judiciales telefónicas de autos.

2º/ A comienzos del mes de noviembre de 2.004, Victor Manuel, que tenía conocimiento de que Juan Pedro ( compañero sentimental de su hija) poseía información acerca de las circunstancias en que el empresario de Juan Pedro trasportaba el importe de las nóminas de quienes, como él, se dedicaban a la construcción, puso en contacto a Juan Pedro con Germán a fin de que comunicara a éste último todos los pormenores y viabilizar un plan para poder proceder , su caso, a la sustracción de las nóminas.

A su vez, Germán puso el hecho en conocimiento de Jose María, y ambos, contactaron telefónicamente con Juan Pedro, quien les aseguró que aproximadamente, el empresario (que resultó ser D. Alvaro) podía transportar en mano alrededor de 15 millones de pesetas, que lo hacía en moto (una scooter 125 gris), que lo ideal sería interceptarle en la rotonda de Cala Blava (por donde seguro tenía que pasar) entre las 15 y las 16 horas del dia 10 de noviembre (fecha del pago), siendo mas conveniente hacerlo en noviembre que en diciembre pues debido a las fiestas de este mes, los pagos serían inferiores. Germán propuso a Jose María que podían pegarle un "toque" por detrás, así se iba a "tomar por culo" y una vez en el suelo, encapuchado, se bajaba y le daba con la "cacharra", a lo que Jose María respondió que bien, pero que antes debían tenerlo todo claro, ya que Juan Pedro se había equivocado en otra ocasión en que tenía que haber 6.000 E y droga, llegando Jose María y Germán a desplazarse hasta Llucmajor para interesarse por la empresa constructora.

Por causas desconocidas, el dia 10 de noviembre de 2004, el hecho no llegó a ejecutarse.

G) Germán, en al menos 6 ocasiones (el 25 de enero 2.003, 25 de octubre de 2.003, 17 de febrero de 2.004, 30 julio de 2004, 24 de octubre de 2.004 y 6 noviembre de 2.004) acudió al establecimiento denominado Rent a Car "Autos Dakar", sito en la calle Asdrúbal de El Arenal, manifestando ser y llamarse Juan Miguel, titular del D.N.I. nº NUM011 (y persona real), exhibiendo al efecto un carnet de conducir con tal filiación y su foto a la vez que firmaba bajo tal identidad los correspondientes contratos de alquiler de vehículos.

H) Germán, entre otras, ha sido ejecutoriamente condenado por delito de robo , en sentencia firme de 22-7-2.003 , habiendo obtenido la suspensión de la condena en fecha 26-7-2004.

Victor Manuel, con anterioridad al acto de juicio oral, satisfizo directamente al perjudicado D. Bruno la cantidad de 11.489,21 E. Y además, ha consignado judicialmente, a resultas de la presente causa, la cantidad de 18.000 E.

Victor Manuel, a raíz de su detención por el robo perpetrado en el domicilio del Sr. Cornelio, reconoció policialmente su intervención en él. En una segunda declaración policial, reconoció que parte de las joyas que le fueron intervenidas en registro domiciliario, procedían del robo perpetrado en el Chalet de Bendinat, su intervención en él y la de otros; la procedencia de los dos relojes "festina" tambien intervenidos y el modo como se hizo con ellos, e igualmente confesó otros hechos así como la participación propia y ajena que finalmente no han sido objeto de acusación.

Fundamentos

I./ El resultado probatorio, por lo que respecta al apartado A) del factum ha sido harto pacífico, al punto que es íntegramente concordado por la defensa de Victor Manuel.

En efecto, el hecho y la autoría, quedan adverados de una parte, en la diligencia de entrada y registro judicialmente ordenada (folios 71 y sig); y las vías por las cuales el acusado entró en posesión de los relojes quedan asentadas en el reconocimiento reiterado efectuado en sede policial, judicial y plenaria, y merced a la información que le fue facilitada por quien el acusado denomina "su confidente" y que no es otro que Germán, quien tambien reconocidamente asume proporcionarle información sobre hechos y/o personas que operan ilícitamente en el campo de lo ajeno, y a la que tiene acceso por dedicarse profesionalmente a lo mismo, no dudando en acto de juicio en asumir que es carterista (cuando menos). Y la procedencia del género y su valor, guarda acomodo con las declaraciones testificales de Dª. María Angeles ( en correlación con las diligencias que, sin foliar, se hallan en el Tomo I con anterioridad al folio 1 de las mismas) y con la pericial aportada por el Ministerio Fiscal al inicio de las sesiones del juicio oral, sin objeción alguna por la defensa.

Los hechos, son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación al 249 ambos del C. Penal , y de él deberá responder en concepto de autor (art. 28 C.P .) el acusado Victor Manuel. La total concordancia entre el Ministerio Fiscal y la defensa, vá a eximir al Tribunal de mayores motivaciones.

II./ Los hechos descritos en el apartado B) de la relación histórica precedente, se hallan asentados en la declaración testifical de D. Andrés, quien relató el modo de acceder por los autores del hecho al interior de una de las naves existentes en la finca rústica de su propiedad, los efectos sustraídos, y la razón de identificar en tiempo posterior, alguna de las herramientas exhibidas como de su propiedad, a cuyo fin aportó en sede policial algunas fotografías, obtenidas (dada su afición fotográfica) por su hija. Tales declaraciones, se hallan en relación y concordancia con los folios 669 a 673, con mas el resultado de las dos diferentes diligencias de registro domiciliario, obrantes a los folios 64 y sig. y 406 y sig (mecanografiado al folio 421).

Los hechos son decididamente incardinables en un delito consumado de robo con fuerza, de los arts. 237 y 238. 2 del C. Penal . Así lo advera el acto de fuerza legal típicamente preordenado al apoderamiento de bienes de ajena pertenencia.

Empero la autoría del hecho ( art. 28 C.P .), no es posible racionalmente atribuirla a los acusados, quienes manifestaron haber adquirido tales herramientas en un mercadillo ( así lo afirmó Germán), o habérsela prestado su cuñado Jose María para llevar a cabo determinadas obras de albañilería (manifestación de Victor Manuel).

No es preciso aquí recordar un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial que reiteradamente avala la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Desde el punto de vista material la prueba indiciaria exige en primer lugar la concurrencia de indicios, siendo necesario que cumplan las siguientes condiciones: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, aunque excepcionalmente se admite el indicio único cuando es de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

Y en segundo lugar es necesario que la inducción o inferencia sea razonable, es decir que debe responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que: a) la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada, b) en el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias, c) del razonamiento empleado se derive un amplio abanico de conclusiones alternativas, d) se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

La fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS de 14 Feb., 1 Mar. 2000 y 15 marzo 2002 entre otras muchas ), y es por ello por lo que ordinariamente el indicio único resulta insuficiente.

Y, ya mas específicamente, como vienen a indicar las SS.TS. de 26 de abril de 2.001, 22 Dic. 1999, 11 Feb. 2000 y 1881/2000, entre otras , el mero dato de que los efectos sustraídos hubieran estado en posesión de los acusados, no constituye un indicio autónomamente suficiente para acreditar, por si mismo, la participación de los acusados en la sustracción de dichos objetos, siendo necesaria la concurrencia de otros indicios que avalen o refuercen el indicio único para que pueda estimarse desvirtuada la presunción constitucional de inocencia .

En aplicación de la precedente doctrina, y a la luz de los hechos declarados probados, es evidente que concurre un único indicio, cual es la tenencia o posesión de efectos robados ( ni siquiera puede acudirse a la proximidad temporal entre el hecho ilícito y la ocupación de los efectos, practicada mas de 2 años después). Empero este indicio no es, por si solo, concluyente, mas aún cuando el coacusado Jose María (a quien no alcanza la acusación por el concreto delito) reconocidamente tiene asumido que, al ser constructor, prestaba ocasionalmente herramientas a su cuñado Victor Manuel.

La disponibilidad que tuvieron los acusados sobre los objetos sustraídos no avala necesariamente su participación en el robo. El evento, podría haber sido examinado desde la perspectiva del delito de receptación, empero tal tarea deviene ahora inútil, desde las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, que ni siquiera con carácter subsidiario, formuló acusación por tal delito, por lo que, siendo heterogéneos el delito de robo y de receptación, según constante doctrina Jurisprudencial, el principio acusatorio, piedra angular del derecho a un proceso justo y con todas las garantías, habría de impedir cualquier condena por el último de los delitos citados.

Procede por consiguiente, acordar la libre absolución de los acusados del delito de robo con fuerza de que vienen siendo acusados.

III./ Los hechos que han sido declarados probados en el apartado C) del factum, descansan en las declaraciones plenarias de D. Bruno, puesta en correlación con la documentación obrante a los folios 363 a 372, y 859 de las actuaciones, 971 a 974 de las actuaciones; con la diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Victor Manuel (folios 71 y sig.) y Jose María ( Folio 181), y con las propias manifestaciones de Victor Manuel.

Tales hechos, indiscutiblemente conforman las previsiones típicas de un delito consumado de robo con fuerza, en casa habitada, de los arts. 237, 238. 2 y 241 del C. Penal , siendo aquí irrelevante argüir que, sin atisbo de duda, también sería apreciable el supuesto prevenido en el art. 238.4 del C. Penal (aun cuando no introducido por el Ministerio Público), pues de todas las declaraciones rendidas por el perjudicado, adobadas por la diligencia de inspección ocular introducida por via documental, fluye que fue arrancada y sustraída la caja fuerte misma -jamás recuperada- en cuyo interior había el metálico en diferentes monedas y las alhajas, tan solo parcialmente recuperadas, casi dos años después.

En realidad, la cuestión nuclear que suscitan tales hechos, no atañe ni a su prueba ni a su calificación o subsunción jurídica; antes bien, la problemática que envuelven, pivota sobre la prueba practicada acerca de la autoría de los mismos, que la Acusación Particular atribuye a Victor Manuel, Germán y Matías (en el reparto de roles que figura en sus conclusiones definitivas siguiendo el relato incriminador ofrecido por Victor Manuel) mientras que el Ministerio Público amplía subjetivamente la autoría a otro individuo mas, el coacusado Jose María (en razón a haberse hallado en su domicilio un pequeño colgante en forma de corazón, reseñado con el nº 23 al folio 366, y que el propio Victor Manuel no ha dudado en sostener que pertenecía al lote de alhajas sustraidas y que, por reparto, le fueron adjudicadas).

Preciso será pues detenerse ahora en la prueba principal practicada acerca de la intervención de cada uno de los sujetos acusados, y que descansa, cronológicamente, en la declaración incriminatoria (propia y ajena) efectuada por Victor Manuel, al ser detenido con ocasión del robo perpetrado en el domicilio del Sr. Cornelio , casi dos años después de los hechos ahora examinados.

1º/ Una consolidada doctrina del TC, viene afirmando ya desde la STC 31/1981 de 28 de julio , que únicamente pueden considerarse pruebas de cargo las practicadas en el acto de juicio oral, bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, si bien de tal exigencia general se exceptúan los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos (materiales, subjetivos, objetivos y formales, en este caso, su introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 de la LECr .). Pueden citarse en relación a ella , las SSTC 303/1993 de 25 de octubre; 36/1995 de 6 de febrero; 200/1996 de 3 de diciembre40/1997 de 27 de febrero; 153/1997 de 29 de septiembre; 49/1998 de 2 de marzo; 97/1999 de 31 de mayo; 229/1999 de 13 de diciembre entre otras muchas .

En relación a la aptitud del testimonio del coimputado para justificar en base al mismo un juicio de certeza sobre un contenido incriminatorio que suponga el decaimiento a la presunción de inocencia nada puede objetarse, en tanto así viene reiteradamente sostenido por el TC y el TS. Ahora bien, la aptitud de poder integrar prueba de cargo, viene dada por el cumplimiento de dos requisitos ,uno positivo y otro negativo.

En torno al requisito positivo, es preciso recordar la doctrina del propio TC, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad sino que pueda callar total o parcialmente o incluso mentir ( STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995 ), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE , y que son garantías instrumentales del más amplio derecho de la defensa (SSTC 29/1995 y 197/1995 ). Por ello la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo ,cuando, siendo única, no resulta "mínimamente corroborada", esto es, avalada " por otros hechos, datos o circunstancias externas" de los que exista constancia en el proceso. Tal es la doctrina contenida en SSTC 153/1997; 49/1998; 68/2001; 69/2001; 72/2001 de 26 de marzo, 182/2001 de 17 de septiembre; 181/2002 de 14 de octubre y 65/2003 de 7 de abril .

Y este " plus" es de tal necesidad que, en palabras del propio TC, antes de ese mínimo, no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia. Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir en el requisito negativo - sentencia del TS 877/96 de 21 Nov .- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena sic et simpliciter en la mera acusación del coimputado -sentencias del TS de 10 de Noviembre de 1994 y 15 Feb. 1996 -, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la sentencia del TS de 9 Oct. 1992 que la admite como medio de prueba "... máxime si coincide con otros apoyos probatorios...". A partir de la doctrina del TC expuesta, esos otros apoyos o datos, no son "ex abundantia", sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo.

El requisito negativo, está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro. En definitiva, se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en última instancia, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

2º/ Desde la doctrina expuesta, constata el Tribunal que las declaraciones incriminatorias de Victor Manuel, han sido reiteradas, persistentes y nuclearmente idénticas, que es algo diferente a que, tras los sucesivos interrogatorios y preguntas (incluso del propio Tribunal) dirigidas a pormenorizar la secuencia de los hechos, haya ofrecido respuestas ampliatorias a las precedentemente efectuadas; empero en ello, discrepando de la tesis de la defensa de Matías, no cabe advertir contradicción alguna.

Asi es de ver que en sede policial, y en declaración ampliatoria de otra anterior (folio 210 y sig.), al margen de asumir una actividad ilícita cuasi desenfrenada- al margen de la profesional-, reconoce Victor Manuel que parte de las joyas intervenidas en su domicilio, proceden del robo de autos, denominado "Bendinat". Que en él, intervinieron Germán y Matías (que fueron quienes entraron en la vivienda) y otro individuo del que desconoce dato alguno y que fue quien planeó el robo; y que durante su ejecución, él propiamente se encontraba en un vehículo de alquiler, marca Opel Corsa, ubicado en la rotonda de Bendinat.

En su declaración ante el Instructor el 20 de noviembre de 2.004 (folios 708 y sig.), y amén de deponer sobre otros hechos, ratifica su precedente declaración, agregando que exactamente "no sabía cómo habían entrado en el chalet, ya que el declarante esperaba fuera, en el coche, con el móvil para avisar si pasaba algo".

En nueva declaración policial, prestada el 26 de Noviembre de 2004 (folios 429 y sig.), amplía sus manifestaciones, indicando que fue Matías quien le comentó que conocía a un chico que tenía información sobre un chalet de Bendinat, en el que había bastante dinero y la casa se hallaba vacía, por lo que se lo comunicó a Germán y decidieron perpetrar el robo. A tal fin, él, Germán y Matías se vieron un bar del Coll d,en Rebassa, dirigiéndose hacia el Chalet en un Opel Corsa de color Blanco; que él aparcó en la rotonda, mientras los otros dos se dirigían a pié al chalet; que pasada una hora y media, recibió una llamada telefónica de Germán, informándole que lo habían hecho ya, pasando éstos después por la rotonda, con un vehículo grande, tipo todoterreno, seguidos por el joven que no conocía y que resultó ser quien había pasado la información a Matías; que trató de seguirlos, pero no pudo dada la velocidad a que circulaban; que dos horas mas tarde, recibió una nueva llamada, quedando en las inmediaciones del Coll d,en Rebassa, donde Germán y Matías le entregaron dinero y varias joyas, siendo allí cuando se enteró que habían cogido la caja fuerte y la habían forzado, sin que volviera a ver al joven que había pasado la información a Matías, recordando de éste tan solo que portaba el cabello mas bien corto y conducía un vehículo medio de color oscuro

En su declaración plenaria, el acusado ratifica pormenorizada e íntegramente todo lo anterior (aun cuando indica que el 4º individuo no identificado se hallaba presente en el momento del reparto del botín y se llevó la misma parte) manifestando además que ese cuarto individuo no identificado se presentó en el lugar de los hechos a instancia suya, pues Germán por el móvil le comunicó que podían tener problemas con la alarma, siendo entonces que le dijo "pues llama al individuo ese, y que lo compruebe", haciendo así acto de presencia en el lugar, del que después se ausentó conjuntamente con los otros. Igualmente, en todas sus declaraciones, ha descartado que participara en tales hechos su cuñado Jose María.

Con tales declaraciones, no pretende Victor Manuel exculparse, pues se incrimina también abiertamente

Empero la declaración incriminatoria de Victor Manuel, si bien se erige en prueba plena de su culpabilidad, entendida ahora como sinónimo de autoría (adobada por el reconocimiento como propias del Sr. Bruno, de parte de las alhajas intervenidas en el domicilio del mismo Victor Manuel), al punto que su propia defensa ni siquiera cuestiona que los actos de vigilancia desempeñados por su patrocinado (en tanto sus correos llevaban a cabo la ejecución de los actos materiales previos al expolio patrimonial, con posterior reparto de botín) le erijan en cooperador necesario del robo (art. 28, inciso segundo b/), obliga ahora a examinar su suficiencia en relación a los restantes acusados.

Por lo que respecta a Matías, descarta rotundamente la Sala la existencia de cualquier móvil espurio o bastardo en la incriminación ajena efectuada por Victor Manuel. Es mas, ambos reconocen que son amigos desde hace múltiples años, y Matías no halla ninguna explicación a las manifestaciones rendidas por Victor Manuel, incriminándole.

Empero, descartado cualquier ánimo bastardo en la implicación de Matías, tampoco éste alcanza razonablemente a explicar, desde parámetros de lógica y sentido común, su asumida presencia en las inmediaciones del lugar del hecho y haciendo compañía a Victor Manuel.

En efecto, relata Matías (Comercial de una empresa) que en la fecha de autos, mientras se hallaba cenando en compañía de unos amigos y familiares, recibió una llamada telefónica de Victor Manuel, diciéndole que el calentador de su casa no funcionaba e instándole a que urgentemente acudiera a su domicilio a arreglárselo, como así hizo. Que invirtió en el arreglo alrededor de una hora y después Victor Manuel le dijo que le acompañara, sin decirle adonde, creyendo que iban a tomar una copa a algún establecimiento. Que cogieron un coche pequeño (siendo posible que fuera un Opel-Corsa), y, en vez de ir a tomar la copa, se dirigieron hacia la zona de Bendinat, estacionando Victor Manuel el vehículo cerca de un edificio muy grande y lujoso. Que en el interior del vehículo, permanecieron alrededor de 2 horas, y que al cabo de este tiempo, Victor Manuel recibió una llamada telefónica, y seguidamente le dijo Victor Manuel "venga, vámonos". Y que, acto seguido, regresaron al domicilio de Victor Manuel, se despidieron y él cogió su propio vehículo y se dirigió a su casa.

Además explícitamente reconoció en el plenario: 1º/ que no preguntó a Victor Manuel por el uso ocasional del pequeño coche; 2º/ que al subirse a él, tampoco preguntó hacia donde iban; y 3º/ tampoco preguntó a Victor Manuel qué hacían los dos delante de un edificio tan lujoso, durante las dos horas en que permanecieron estacionados allí.

Como precedentemente venía a indicarse, la versión ofrecida por el acusado Matías carece intrínsecamente de verosimilitud objetiva. En efecto, quien acude a la llamada de una persona para que le arregle un calentador, fuera del horario laboral y mientras está cenando con amigos o familiares, es porque mantiene un intenso vínculo de amistad con el requirente, que le obliga a hacerle el favor de la reparación, máxime cuando el incidente acontece en un puente festivo. Empero, por ese vínculo mismo de amistad, por ambas partes reconocido, es impensable que Matías no exteriorizara la mas mínima curiosidad por el nuevo vehículo usado por Victor Manuel, ni a qué razón se debía el cambio del propio por éste (¿nueva adquisición? ¿se hallaba en reparación el de Victor Manuel? ¿quién se lo había prestado, o era alquilado y por qué razón?). Como incomprensible resulta que se embarcara en él, sin preguntar siquiera a que bar/pub/boîte/sala de fiestas o establecimiento cualquiera se dirigían a tomar una copa, si esta su creencia, y menos aún, en el colmo de la incoherencia, que se trasladaran desde el Coll d,en Rebassa (domicilio de Victor Manuel) hasta Bendinat, y alli permanecieran 2 horas estacionados, "cerca de un edificio grande y lujoso", aguantando el paso el tiempo, sin preguntar a su amigo Victor Manuel qué exactamente hacían en el lugar o, en su caso, si creía que estaban allí por razones profesionales de Victor Manuel, el porqué le había involucrado en ella cuando podía estar, cómodamente, con su familia o amigos, disfrutando de la sobremesa interrumpida por la llamada telefónica.

Tan inconsistente es el relato del acusado, al justificar su estancia junto a Victor Manuel mientras se perpetraba materialmente el robo, que esa misma presencia/estancia en el lugar, reconocida, viene a corroborar las declaraciones incriminatorias del correo, y quien le atribuye efectivamente, no meras labores de vigilancia (de ello se encargaba él propiamente), sino actos ejecutivos nucleares.

Procederá por consiguiente declararle autor (o coautor) de conformidad con lo establecido en el art. 28 del C. Penal

Por lo que respecta a Germán, ningún elemento incriminador adicional se ha proporcionado a la Sala. No existe por consiguiente prueba de cargo contra él, y el pronunciamiento absolutorio, respecto de este concreto delito, viene obligado.

Por lo que respecta a Jose María, y una vez descartado por Victor Manuel que participara en los hechos, el único elemento incriminador suministrado al Tribunal por el Ministerio Fiscal, ha sido el hallazgo e intervención de un pequeño colgante, en forma de corazón, reconocido como propio por el perjudicado, y además reconocido por Victor Manuel como parte del lote de joyas que le correspondió en el reparto.

Tal dato objetivo, se revela manifiestamente insuficiente, como precedentemente se ha expuesto en anterior Fundamento, para construir la autoría del delito de robo, y ello con independencia de la credibilidad que pueda merecer la sucesiva cadena de transmisiones gratuitas sobre las que han depuesto las testigos Ángela y Constanza (la esposa de Victor Manuel se lo regaló a su hermana Ángela, y ésta a su vez a la esposa de Jose María). Y tampoco el principio acusatorio toleraría el examen desde la perspectiva del delito de receptación.

La absolución deviene obligada.

IV./ Los hechos descritos en el apartado D) del factum, quedan probatoriamente asentados en las declaraciones testificales plenarias de Dª. Elena, quien relató el modo de acceder al interior de la vivienda, que constituía su domicilio, y los objetos de los que, ilícitamente se apoderaron quien o quienes se introdujeron en su interior, así como la razón de identificar ulteriormente la cadena que le fue exhibida en sede policial, intervenida en registro judicial practicado en el domicilio de Germán.

Los hechos, ciertamente integran las previsiones típicas de un delito de robo con fuerza, en casa habitada, de los arts. 237, 238.2 y 241 todos del C. Penal . Así lo advera el acto de fuerza legal, típicamente preordenado al apoderamiento de bienes de ajena pertenencia, y perpetrado en lugar que constituye la morada o el domicilio de la perjudicada.

No obstante lo expuesto, procede aquí hacer íntegra aplicación por remisión a lo expuesto en el Fundamento jurídico II de la presente resolución. La posesión de efectos robados, en poder de Germán, mediando mas de 1 mes entre el hecho ilícito y la intervención de los mismos, no puede erigirse en prueba suficiente de la autoría del robo, como tampoco es dable, por lo expuesto, ningún análisis acerca del delito de receptación.

La absolución del delito de robo en casa habitada, deviene obligada.

V./ Los hechos y la autoría descritos en el apartado E) del factum, guardan cumplido acomodo en la declaración testifical de los funcionarios de la Policia Nacional con C. Profesional nºs NUM012, NUM013, NUM014 y NUM015; con el resultado de las conversaciones telefónicas judicialmente interceptadas del teléfono usado por Germán (folios 125 a 130/ 260 a 265) y cuya transcripción fue ulteriormente adverada; con la diligencia de inspección ocular obrante a los folios 106 y 107, introducida sin tacha alguna por las defensas, por via documental; y en la confesión de Victor Manuel.

En efecto, los dos primeros funcionarios relataron como, hallándose apostados en la segunda planta (superior a la del apartamento de autos) del inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM009 y ello con ocasión del dispositivo policial orquestado a raíz de que se preveía inminente el robo, oyeron un ruido en el portal del inmueble que les alertó (era una persona que salía del 1º piso y se marchaba) bajando a inspeccionar empero nada constataron (pues ellos pensaban que entrarían, no que saldrían) subiendo de nuevo a la segunda planta; que al cabo de una hora, les avisaron que un individuo saltaba por la terraza, a recoger una tarjeta; que aguardaron un rato, y efectivamente salió un individuo del apartamento en cuestión, dándole el alto, y deteniéndole junto con el testigo C.P. nº NUM016 (que personalmente fue quien vió como Germán trepaba hasta el balcón, portando una gorra) a 2 ó 3 metros del portal del edificio, ofreciendo gran resistencia. Todos los funcionarios además indicaron que, de esa segunda entrada, se tuvo constancia por a través de las conversaciones telefónicas interceptadas, tal como resulta de la conversación habida, a las 01,45 horas del dia 15 de noviembre entre Germán y Victor Manuel (v.g. folio 129) y en el que explícitamente el primero dice al segundo que ya ha entrado, que lo ha dejado todo como estaba, y volverá a entrar ( para averiguar por a través de otra tarjeta el número o código pin); y depusieron a su vez sobre todos los efectos que, sobre sí, portaba Germán (en particular un anillo del Sr. Cornelio, y una llave que arrojó al suelo, que coincidía -tras comprobarlo-con la cerradura de la puerta del apartamento del Sr. Cornelio); a su vez, por a traves de la diligencia de inspección ocular practicada en el vehículo, quedó adverado que, efectivamente, ya había entrado en ocasión anterior en el apartamento ( de ello es exponente las tarjetas a nombre del perjudicado, y de las que no pudo hacer efectivo uso, por problemas con el código pin, en correlación ello con la conversación telefónica ya meritada); y las conversaciones telefónicas restantes, anteriores a los hechos, revelan como Victor Manuel se pone en contacto con Germán para verse, porque le quiere comunicar "una cosa"; las gestiones que ha hecho Germán para localizar el apartamento (v.g. pregunta si se entra por una galería, la descripción exterior de los dos apartamentos, uno con macetas y el otro con cristaleras), que vá a forzar la puerta de abajo; en otra indica que está complicado entrar y si sabe Victor Manuel en qué habitación del hospital se halla internado, para entrar en ella, cachearle (al Sr. Cornelio) y llevarse las llaves, a lo que Victor Manuel le responde que irá a Comisaría y se lo mirará; en otra dice Germán que, en cuanto pueda "me meto" a lo que Victor Manuel le responde " oye, no lo vayas a joder, que yo el domingo estoy de noche", a lo que Germán pregunta si cree que ese tio todavía estará (en el hospital), respondiéndole Victor Manuel que sí, para tranquilizarle; en otra conversación, comunica Germán a Victor Manuel que "veo mucho movimiento y prefiero hacerlo mas tarde, a eso de la una o las dos" para finalizar en la conversación interceptada -ya referida- en la que Germán dice " que ha ido todo bien, la putada es que teníamos que haberlo hecho el otro dia..." y le comunica que volverá a entrar. Victor Manuel por su parte, paladinamente ha asumido el contenido de las conversaciones, frente a todo lo cual, escaso sentido tiene detenerse en las alegaciones, puramente negativas de Germán, quien en acto plenario pasó de "no recordar" las conversaciones telefónicas por las que fue singularmente preguntado, a indicar que "la policía dice lo que quiere, y está sacado todo de contexto" y que él no entró en el apartamento.

Los hechos, son constitutivos de un delito de robo consumado, de los arts. 237. 238.4, 239.2 y 241 del C. Penal . En efecto, por mas que sea una pura incógnita la via por la cual logró el acusado hacerse con una llave del apartamento en cuestión ( que constituía el domicilio del Sr. Cornelio) mientras éste se hallaba hospitalizado, lo cierto y evidente es que : 1º/ la que arrojó al ser detenido, coincidía con la de la cerradura de la puerta del apartamento en cuestión, 2º/ que ya había entrado una vez en el apartamento y sustraído efectos antes de ser detenido el dia 15 de noviembre cuando lo abandonaba por segunda vez, pese a que en esta segunda ocasión, no hiciere uso para entrar de la llave (lo hizo mediante escalo), muy posiblemente debido a las dificultades que ofrecía la cerradura de la puerta comunitaria del zaguán, que ya había sido forzada.

De tales hechos, procede declarar coautores a ambos acusados ( art. 28 del C. Penal ) sin ser preciso aquí detenerse en la autoría de Victor Manuel, al ser pacíficamente concordada por su defensa.

VI./ Los hechos descritos en el apartado F) 1º/ del factum, han resultado acreditados merced a la declaración testifical de Dª. Victoria (empleada del salón de juegos) y de D. Íñigo (administrador de la empresa explotadora). Ambos, no dudaron en el plenario al identificar a Germán, como cliente habitual del casino, conocido por " Juan Miguel" y a quien en una ocasión le fue entregado un premio, exhibiendo a tal fin el concreto D.N.I. a que se ha hecho referencia en el factum, agregando además que solía desplazarse en un Opel blanco con una determinada matrícula que, tras investigaciones policiales, resultó pertenecer a la madre del acusado.

Ëste por su parte, asume frecuentar el casino de Can Pastilla y reconoce que usaba el Opel Astra .... DWQ, empero niega usar el nombre de " Juan Miguel" y hacer uso de un D.N.I que no es el suyo, ni haber efectuado proposición alguna delictiva a Victoria porque "en el Casino, jamás ha hablado con una mujer", lo que la Sala, por el contrario, debe entender y considera como cierta, pues ningún interés espurio se aventura en el testimonio directo de Victoria, que ha sido además reiterado, persistente, y totalmente creíble para el Tribunal, ofreciendo además pormenores circunstanciales que dotan aún mas de credibilidad objetiva a su testimonio. En efecto, sostuvo la testigo que el propio Germán (" Juan Miguel") le comentó que uno de sus amigos, que seguía los pasos de sus Jefes era un individuo apodado "el Botines", apodo que, según sostuvo Victor Manuel en su declaración instructoria (folio 707), se correspondía con un individuo que es un carterista de la zona.

Los hechos descritos en el apartado F) 2º/ del factum, han resultado probados , de una parte, por el contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, cuya transcripción obra a los folios 117 a 124/ 247 a 259; por la asunción inequívoca de los mismos por parte Juan Pedro, quien reconoció que lo que a ello le determinó fue la necesidad de dinero; por la asunción por parte de Victor Manuel (quien en el plenario llegó a reconocer, tras tibias indecisiones, que puso en contacto a su "yerno" Jose María con Germán para que pudieran proceder a las sustracción de las nóminas, desvaneciendo así una tesitura inverosímil exculpatoria sostenida por Juan Pedro que no era otra que su "suegro" Victor Manuel ninguna intervención había tenido, pues conoció a Germán en la playa y ya le propuso directamente el plan), y por las manifestaciones de Jose María, quien, tras negar cualquier proposición que se le hubiere efectuado, luego de serle expuesta la contradicción resultante con sus declaraciones judiciales obrantes a los folios 377 y 378, vino a reconocer que era cierta la proposición por parte de su cuñado Victor Manuel y "el Santo" ( apodo con que es conocido Germán), empero indicando que tanto uno como otro eran "muy guasones", y que él, en realidad, a tal proposición, no le dio importancia, bien que, en lógico corolario, no supo explicar con un mínimo de sensatez ni lógica, la razón por cual él y Germán fueron el dia 9 de noviembre (anterior a la fecha proyectada del atraco) a Llucmajor, en busca de un constructor (del que no sabía el nombre, como tampoco el nombre de su empresa, ni domicilio alguno) para ofrecerle en alquiler unas naves; y finalmente, por la postura inconsistente (legítima en términos de defensa) de Germán, quien solo acierta a "no recordar" las conversaciones telefónicas interceptadas de su propio número de abonado, y a indicar que "todo" está sacado de contexto y que la policía dice lo que quiere.

Empero, tales hechos, a criterio de la Sala, no conforman el delito de asociación ilícita, del art. 515.1º en correlación con el art. 517.2 del C. Penal , que de vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, Germán, Victor Manuel, Jose María y Juan Pedro.

El artículo 515 en su núm. 1 º establece, tras nueva redacción operada por L.O. 11/2003 de 29 de septiembre , que son asociaciones ilícitas las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada.

La doctrina ha definido la asociación ilícita o delincuencia organizada como aquella que se realiza a través de un grupo o asociación criminal revestido de las características de carácter estructurado, permanente, autorrenovable, jerarquizado, destinado a lucrarse con bienes y servicios ilegales o a efectuar hechos delictivos. El Derecho penal español no contiene un concepto preciso de asociación ilícita, si bien el artículo 282 bis 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la Ley Orgánica 5/1999 con el objeto regular en España el problema del "agente encubierto" como medida eficaz de lucha contra la criminalidad organizada, ofrece un concepto de criminalidad organizada al decir que "... se considerará como delincuencia organizada la asociación de tres o más personas para realizar, de forma permanente o reiterada, conductas que tengan como fin cometer alguno o algunos de los delitos siguientes...». Y, en su apartado c) alude a "delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico previstos en los artículos 237, 243, 244 y 301 del C. Penal".

Como enseñan las SS.TS de 23 de marzo de 2005, con remisión expresa a la de 3 de mayo de 2.001, y 10 de abril de 2.003 , el bien jurídico protegido lo constituye el ejercicio del derecho constitucional de asociación, comportando los supuestos tipificados claras extralimitaciones al ejercicio constitucional de tal derecho , según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. Por ello, en todo caso, se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó. Y por ello también, al tener sustantividad propia, el delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva (Sentencia de 28 de octubre de 1997).

Conforme indican las sentencias meritadas, el delito en cuestión se halla adobado de los siguientes requisitos : a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero - ha de ser la comisión de delitos, o faltas, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar "( Sentencia de 17 de enero de 1986)".

Elementales exigencias derivadas del principio acusatorio, en su vertiente fáctica, obligan a la Sala a concluir conforme se indicaba precedentemente, y ello pese a la existencia de un nutrido material (policial e instructorio) que, de haberse introducido oportunamente en conclusiones, quizás hubiera podido modificar el criterio de la Sala. Empero, para poder formar convicción inculpatoria, el Tribunal tan solo puede apoyarse en los dos únicos hechos -y temporalmente limitados- que lucen en las conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas por el Ministerio Público.

Y la prueba practicada en relación a esos concretos hechos, no permite estimar plenamente probado que los acusados tuvieran una común y prolongada voluntad de asociarse para la comisión de delitos indeterminados, pues, como se ha dicho, una cosa es el concierto previo entre varios para la comisión de determinados delitos, usualmente patrimoniales, y otra cosa distinta es el delito de asociación ilícita que, como se ha dicho, exige una estructura delictiva permanente, estable y trascendente al ilícito o ilícitos que en concreto se cometan. Y en el caso de autos no se ha acreditado ni la voluntad delictiva común, previa y prolongada, ni una mínima estructura criminal presidida por ideas de organización y coordinación adecuadas a la actividad criminal programada.

De entrada, en el hecho primero, denominado "casino", tan sólo aparece directamente involucrado Germán y potencialmente otras personas cuya identidad no consta cabalmente; se erige tan solo en una pura sospecha mayor o menormente fundada, la inferencia desprendible de la conversación telefónica interceptada, que obra a los folios 113 a 117, y en la que Germán habla con Jose María sobre inhibidores para alarmas, frecuencias con que funcionan (2,4 gigahercios), posibilidad de bloquear móviles, frecuencias con que funcionan las alarmas de Trablisa etc. Jose María, reconoció en el plenario que efectivamente mantuvo esa conversación con Germán, aun cuando no sabe para qué le llamó Germán. La conversación, objetivamente considerada, es si misma harto elocuente, pues bien parece del conjunto de la misma que la información que se pretendía recabar, solo podía servir para desactivar mecanismos de seguridad; empero, tambien de su tenor literal, subjetivamente es harto difícil, por su inespecificidad, poderla conectar con un propósito conjunto con Germán para perpetrar el robo, sea en el salón de juego mismo, sea en el domicilio de cualquiera de los socios de la entidad explotadora. En cualquier caso, y en el terreno de la hipótesis, a solo dos personas identificadas ( Germán y Jose María) podría alcanzar el acuerdo criminal, sin ser preciso aquí acudir ya a esa tercera persona apodada "el cubano"

Y La conjunción de todos los acusados en el hecho segundo, no excede de lo que constituye una conspiración para la comisión de un concreto delito de robo. Así pues, en el caso enjuiciado no existe independencia entre la pretendida asociación y el delito proyectado; se trata de un claro supuesto de codelincuencia, en el que el acuerdo no traspasa los límites de la concreta realización futura de los hechos consistentes en apoderarse del metálico que portara el Sr. Alvaro, merced a un acto violento, como se afirma en el hecho probado, lo que implica la presencia de las notas de inestabilidad o transitoriedad asociativa y concreción del concierto criminal a hechos y personas determinadas.

Procede en consecuencia, dada la insuficiencia de indicios aportada, decretar la libre absolución de los acusados del delito de asociación ilícita.

VII./ Los hechos y la autoría descritos en el apartado G) del relato histórico, hallan probatoriamente su sustento en las declaraciones testificales de D. Juan Enrique, con mas los contratos de alquiler que documentan los folios 350 a 355 de las actuaciones.

Negó el acusado en acto de juicio oral haber alquilado vehículo alguno; empero, ratificando precedentes declaraciones, ninguna duda albergó el testigo y titular de la empresa Autos Dakar, D. Juan Enrique, en identificar en el plenario a Germán como la persona a la que conoció a través del acusado Victor Manuel, y como la persona que reiteradamente acudía a arrendar vehículos pequeños a su Rent a a Car, haciéndolo siempre bajo la identidad de " Juan Miguel", y a cuyo fin, aportaba cuando menos un carnet de conducir. Y tal declaración y reconocimiento, han formado plena convicción en la Sala de la certeza de los hechos relatados por el testigo, mas aún cuando, completándose conjuntamente, el mismo número de D.N.I. y nombre usó en el caso "Casino". Sobre lo anterior, es indudable la existencia real de la persona de Juan Miguel, tal como resultó de indagaciones policiales y de la propia comparecencia, en sede policial, del individuo en cuestión (folio 589)

Los hechos son, decididamente, constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil (irrebatible tal naturaleza en los contratos de alquiler, que precisamente constituyen el objeto social de la empresa, puesto ello en concordancia con una nutrida doctrina jurisprudencial que considera mercantiles aquellos documentos que acreditan, manifiestan y proyectan las operaciones o actividades que se producen en el círculo propio de una empresa.) del art. 392, en correlación con el art. 390.3 y 74 todos del C. Penal , al suponer el acusado, en reiteradas ocasiones (y huelga aquí citar, por conocidos, los requisitos del delito continuado) la intervención en los contratos de alquiler de una persona real que, en realidad, no la había tenido, sin su consentimiento ni conocimiento, y con aptitud suficiente para alterar el tráfico jurídico todos y cada uno de los contratos de alquiler de vehículos sin conductor.

Y del mismo, deberá responder, en concepto de autor (art. 28) el acusado Germán.

VIII./ Que en la perpetración de los delitos de robo, procederá estimar concurrente en Germán la agravante de reincidencia nº 8 del art. 22 del C. Penal , pues ello resulta de la Hoja Histórico-Penal del R.C. de Penados y Rebeldes, obrante a los folios 725 y sig. de la que resulta su condena ejecutoria, entre otros por delito de robo con violencia/intimidación, en sentencia firme de 22-7-2003 , en la que se le concedió además la suspensión de la condena el 26-7-2004.

IX./ Que pese a que el Ministerio Fiscal postule, en relación a Victor Manuel, la concurrencia de la agravante de prevalimiento del carácter público nº 7 del art. 22 del C. Penal en todos los delitos imputados, la citada circunstancia es solo dable estimarla concurrente, en el delito de apropiación indebida (A) y en el delito de robo en casa habitada (E).

Por ser idéntica su actual redacción a la contemplada en el anterior nº 10 del art. 10 del C.P.de 1.973 es transportable a ella un nutrido cuerpo de doctrina Jurisprudencial anterior, que ya netamente distingue el prevalimiento del abuso de la función pública; es decir, la concreta circunstancia tiene en consideración al agente que obra como un particular, empero prevaliéndose de las funciones o carácter público que ejerce, que pone al servicio de sus propósitos criminales; de ahí que la cualidad de funcionario público (que debe ser real) le aproveche, pero no dentro de la actividad que le es inherente, pues, en lugar de servir al cargo, se sirve de él para delinquir.

Victor Manuel, se sirvió de su condición de agente de la autoridad para obtener la entrega de los dos relojes marca Festina, y que poseía un delincuente habitual aquí no identificado. Por consiguiente, el ulterior aprovechamiento propio que de los mismos hizo se halla íntimamente conectado a la posesión recibida en atención a su cualidad de funcionario público (policía Nacional). Y, por igual, el delito de robo en casa habitada (caso Cornelio) se perpetró merced a las informaciones obtenidas desde la propia Comisaria de la Playa de Palma donde prestaba servicios profesionales, viniendo así en conocimiento de las oportunidades que ofrecía el apartamento en cuestión, por haber precisado el Sr. Cornelio ( que vivía solo) una hospitalización urgente, es mas, poniendo a contribución su propio servicio de guardia (el domingo) para facilitar a su correo la impune perpetración del hecho.

Empero, como se decía precedentemente, ninguna de las notas que son consustanciales a la agravante, excepto la condición de funcionario, son de apreciar en el robo perpetrado en el domicilio del Sr. Bruno. Es total la orfandad de indicio alguno corroborante de que se prevaliera el acusado de cualquiera de las teóricas expectativas que pudiera proporcionarle sus funciones propias como agente de la autoridad.

X./ En relación al delito de robo con fuerza en casa habitada, y perpetrado en el domicilio del Sr. Bruno (hecho C/ del Factum), la Acusación Particular y la Defensa, han estimado concurrente la atenuante nº 5 del art. 21 (reparación o disminución del daño) y, además la Acusación Particular postula la atenuante 4ª del art. 21, y la Defensa la atenuante analógica nº 6 en relación a la número 4 del art. 21; todas las atenuantes, según la defensa, en su consideración de muy cualificadas.

A su vez, en relación al delito de apropiación indebida (hecho A/ del factum), la defensa postula la atenuante analógica nº 6 en relación al nº 4 del art. 21, en su consideración de muy cualificada.

El Ministerio Fiscal, no estimó concurrente circunstancia atenuante alguna.

Ante las pretensiones descritas, procederá indicar que el legislador de 1.995, optó por escindir la circunstancia 9ª del art. 9 del C.P. de 1.973 en dos circunstancias autónomas, contempladas hoy en los nºs 4 y 5 del art. 21 del C.P ., esto es, la de confesión y la de reparación del daño.

Aún cuando ambas responden a un fundamento político-criminal, sus orientaciones son diversas; la primera, que nos ocupa, atiende a la colaboración con la Administración de Justicia, en tanto la última, presenta un marcado cariz victimológico, siendo lo mas digno de resaltar de una y otra, la eliminación del rasgo de subjetividad que condicionaba la atenuante 9ª del art. 9 del anterior Código, al haberse suprimido la exigencia de que el culpable actuase por "impulsos de arrepentimiento espontáneo". La esencia de una y otra circunstancia, queda hoy centrada en el comportamiento externo del sujeto, correspondiente a alguna de las opciones actuacionales recogidas en el precepto, siendo exigible a su luz, y, por lo que respecta a la atenuante 4ª, según constante doctrina jurisprudencial, que la confesión la realice el culpable antes de conocer que, contra él, se dirige el procedimiento judicial, entendido en sentido amplio, al abarcarse en este concepto por la jurisprudencia ( v.g. SS.TS. de 15-3-89; 30-5-90; 31-1-95; 27-9-96; 7-2-98; 22-6-01 entre otras) las diligencias policiales con que, normalmente, se inicia la investigación y que constituyen el frontispicio de los trámites sumariales; y, a su vez, que la confesión sea veraz, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, ni introduzcan elementos distorsionadores de lo realmente acaecido, o datos falsos tendentes a fundamentar inmerecidas causas de exclusión o de aminoración de la responsabilidad criminal.

La expresión "análoga significación" que utiliza el art. 21.6.ª CP 1995 , la viene refiriendo la sala 2.ª del TS a la similitud en el fundamento con alguna de las circunstancias concretas recogidas en los números anteriores, en el caso, con la del art. 21.4.ª CP 1995 , que se encuentra en su fundamento, no en un premio al comportamiento del sujeto en su aspecto subjetivo, sino en razones objetivas de utilidad para el proceso, esto es, la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos en relación con el acusado y éste lo sabe, al favorecerse el trabajo de la policía o juzgado con los datos que voluntariamente proporciona el imputado, que sirven de modo eficaz al desarrollo de la investigación, insistiéndose en que en las atenuantes "ex post facto" el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia en el concreto supuesto del art. 21.4.º CP 1995 .

Y no resultará ahora ocioso recordar las palabras propias de la STS 1044/2002, de 6 Junio, de las que tambien se hace eco la STS de 23 de octubre de 2.002 : «la jurisprudencia última de esta Sala, así las SS 13 Jul. 1998, 17 Sep. 1999, 13 Oct. 1999, 1579/99 de 10 Mar. 2000, 1968/2000 de 20 Dic. y 1067/2001 de 30 May ., ha entendido que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Pero, para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada, cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende».

Quiérese pues decir que para la apreciación de la atenuante analógica a la de confesión, cuando no concurra el requisito cronológico exigido en ésta por el legislador, es preciso constatar un aporte útil y relevante por parte del imputado, que allane y contribuya de manera sensible al fin mismo del proceso .

Cabe ahora indicar que, constante doctrina legal, para que una atenuante pueda ser estimada como "muy cualificada" es preciso: 1º/ Que su intensidad sea superior a la normal respecto a la atenuante correspondiente. 2º/ Que se atienda a la circunstancialidad del hecho, del culpable y del caso. A lo anterior cabe agregar que el TS, en constante doctrina legal, de la que mera expresión sería la S. de 4-4-03 (y todas las en ella citadas) sostiene que " tan sólo de forma excepcional las atenuantes analógicas pueden ser consideradas como muy calificadas", apreciándose únicamente en aquellos supuestos en que la colaboración prestada haya sido especialmente relevante; relevancia pues, que no es posible reduplicar, cuando precisamente ha sido ya tenida en consideración para apreciar la atenuante analógica simple, y mas aun cuando, dicha colaboración no alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado.

1º/ A la luz de lo expuesto, y por lo que respecta al delito de apropiación indebida (Hecho A/), solo con criterio generoso puede estimarse concurrente la atenuante analógica simple a la de confesión : el acusado Victor Manuel, con su segunda declaración policial, facilitó el alumbramiento no solo el delito perpetrado, sino de aquellas circunstancias fácticas que han posibilitado la estimación de la agravante estimada concurrente. Se descarta por consiguiente la consideración de muy cualificada.

2º/ Y por lo que respecta al delito de robo en casa habitada (Hecho C/), se descarta la estimación de la atenuante de confesión nº 4 del art.21, debiendo reconducirse el comportamiento del acusado a la atenuante analógica nº 6 en relación al nº 4 del art. 21.

El recurrente no confesó la infracción (conocida y sobreseída la causa desde casi dos años antes), empero confesó la autoría de la misma, al indicar que parte de las joyas intervenidas en su domicilio correspondían al robo de Bendinat, facilitando de esa manera, por una parte, que tras las diligencias oportunas, pudiera el perjudicado Sr. Bruno recuperar determinados efectos sustraído; de otra, confesó no solo su propia participación, sino la ajena y en términos de verosimilud tal que posibilitó el enjuiciamiento de diversos otros sujetos y condena de uno de ellos, siendo por ello evidente que su colaboración ha sido sensible a los fines de la justicia.

Empero no cabe magnificar ni sobredimensionar dicha colaboración, al punto de considerarla extremadamente significativa y tributaria de la consideración de "muy cualificada".

Con ser cierto que la confesión de los hechos en sede policial permitió además abrir nuevos cauces de investigación subjetiva - hasta entonces cerrados por falta de indicios- y allanó también la tarea probatoria de la Acusación Pública y Particular singularmente por lo que al acusado se refiere, no puede dejar de atender la Sala a que, de una parte, vino determinada por el elevado volumen de joyas intervenido en su domicilio (y de las que necesariamente debería justificar su procedencia, ante la evidencia de que había intervenido ya en el robo del apartamento del SR. Cornelio, en vías de cumplida investigación) y, de otra, a que pudieran haber sido mas sustanciosos (cuantitativa y cualitativamente) los datos suministrados por el acusado para llegar a la auténtica verdad material del hecho delictivo en su conjunto, al ser evidente que quien participa en un hecho como el de autos ( en absoluto exento de ideación, planificación organización, control y acopio de material diverso) y con plurales intervinientes, conoce o se halla en posesión de otras múltiples circunstancias fácticas y personales que las que el acusado relató y que se infieren, necesariamente, de su mismo relato, puesto en conjunción con el ofrecido por el Sr. Bruno.

Por ello, si esa contribución ha sido ha evaluada por a través de la atenuante analógica, no cabe reduplicar los efectos de la misma, acudiendo a la consideración de atenuante muy cualificada

3º/ A la vista de la indemnización directamente satisfecha al perjudicado, y a las consignaciones efectuadas, todo ello en las cuantías reseñadas, procede estimar concurrente la atenuante 5º del art. 21 del C. Penal , bien que no en su consideración de atenuante muy cualificada según postula la defensa.

Sin cuestionarse pues la parcial reparación del daño, y en una no despreciable cantidad, no menos cierto es, como subraya la STS de 16 de septiembre de 2.004 que debe subrayarse que la aplicación de la circunstancia como muy cualificada, requiere la verificación de un especial esfuerzo del acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito cuando éste tiene contenido económico, pues no es asumible que, a quien con sacrificio y renuncia repara siquiera parcialmente el daño causado por el delito cometido le sea apreciada la atenuante simple, y a quien la reparación incluso total no le ocasiona esfuerzo por su solvencia patrimonial, le sea aplicada la atenuante como muy cualificada.

En el supuesto presente, es el propio acusado Victor Manuel quien, en su descargo, alega que no llega a comprender la razón de su cuasi compulsiva actividad criminal (cuantitativamente harto mas elevada de la depurada en el presente procedimiento, pues suficiente es al respecto las declaraciones variadas que ha ofrecido en sede policial y judicial), ya que explícitamente asume que tanto él como su esposa prestan servicios profesionales remunerados y que alrededor de 2002/2003, vendió una finca por 70 millones de pesetas, por lo que el dinero-dice- no era el móvil de su conducta. De ello se colige, cuando menos, de una parte, que no se aventuran méritos bastantes que hubieran impedido que la reparación fuese total, y ello al margen de que no comparta la Sala el criterio que subyace en el posicionamiento de la defensa, siguiendo (no se oculta) criterios jurisprudenciales, que en realidad vendría a asimilar el cumplimiento de una obligación civil ex delito, con la rebaja, en un grado cuando menos, de la pena imponible; degradar la pena por hacer "algo", en todo o en parte, que se está obligado a hacer, parece envolver una seria contrariedad con el fin de prevención general a que la pena propende. Otra cosa harto diferente es que ese cumplimiento mismo se tenga en consideración para minorar la pena, empero por conducto de los efectos penólogicos asociados a la atenuante ordinaria simple.

4º/ No puede finalizar la Sala el presente Fundamento, sin salir al paso de lo que ulteriormente pudiera ser tributario de una denominada incongruencia omisiva.

De las conclusiones definitivas evacuadas por la defensa de Victor Manuel (redactadas a mano), considera el Tribunal que no se introdujo ningún elemento fáctico (en relación al robo en el domicilio del Sr. Cornelio) relativo a la concurrencia de circunstancia modificativa alguna. Suficiente es ver que en él se dice " 5º.- Concordado", a diferencia de lo que sucede en la redacción de otros hechos, igualmente concordados . Por ello, y pese a la pena interesada, no se ha efectuado pronunciamiento alguno en torno a la hipotética concurrencia de la circunstancia nº 6 en relación a la nº 4 del art. 21, única atenuante que, teóricamente, podría haber intentado postular la defensa, vista la palmaria inaplicabilidad de la atenuante nº 5 del art. 21 en el concreto hecho.

De ser una pura omisión involuntaria en el redactado por parte del letrado, ningún inconveniente puede tener la Sala en el examen de la cuestión, bien que para rechazarla abiertamente.

Arqués confesó policialmente lo inevitable y lo que no podía ocultar; y ningún aporte adicional proporcionó a lo que, lisa y llanamente ya se conocía con anterioridad, fruto de las conversaciones telefónicas interceptadas, con mas la detención de Germán ( e intervención de efectos, tanto en su mano, como en el vehículo), producida en los términos descritos anteriormente, con anterioridad a su propia detención.

XI./ Que en trance de determinar e individualizar las penas a imponer, preceptivo es atender a las reglas contenidas en el art. 66 del C.Penal , en relación y concordancia con los arts. 249, 241, y 392 en correlación con el art. 74, tambien del C. Penal .

Respecto de Victor Manuel:

A) Delito de apropiación indebida : En él, concurre una agravante (prevalimiento) y una atenuante (analógica a la confesión). Según la regla 7ª del art. 66 habrán de valorarse y compensarse racionalmente, imponiéndose la pena en la mitad inferior si persiste un fundamento cualificado de atenuación, y en su mitad superior, si se mantiene un fundamento cualificado de agravación. Sobre lo anterior, la Sala deberá acomodarse a lo dispuesto en el art. 249, en su redacción operada por L.O. 15/03, por ser más beneficiosa para el reo, y que señala un marco penométrico abstracto de 6 meses a 3 años; su mitad, 21 meses.

La Sala estima justa y proporcionada la imposición de la pena de 30 meses de prisión, valorando en sana crítica que predomina sustancialmente el desvalor de los hechos conformantes de la agravante, sobre los atinentes a la atenuante, pues no puede existir mayor reproche para un Policía Nacional que beneficiarse económicamente de aquello que, por Ley, se halla encargado de denunciar y en su caso investigar, vulnerando absolutamente los mandatos contenidos sea en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, sea en la L.E.Cr.

Además, resulta procedente la imposición durante el tiempo de condena, de la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como la pena accesoria de inhabilitación especial para empleo o cargo público, de conformidad a lo prevenido en el art. 56 del C. Penal , entendiendo la Sala que la concurrencia de la agravante concreta en cuestión, exime de motivar, por supérfluo, la vinculación a que el precepto se refiere. Y, sobre lo anterior, en atención a lo dispuesto en el art. 42 del C. Penal , y en particular su inciso último (" En la sentencia habrán de especificarse los empleos, cargos y honores sobre los que recae la inhabilitación"), necesariamente la pena accesoria habrá de ir referida al ejercicio de las funciones propias de funcionario de la Policía Nacional.

B) Delito de robo en casa habitada (caso Bendinat): En él, al estimarse concurrente dos atenuantes (analógica a la de confesión, y reparación del daño), y ninguna agravante, de conformidad a lo prevenido en la regla 2ª del art. 66, es preceptivo imponer la pena inferior, en uno ó dos grados.

La Sala estima oportuno degradar la pena en un solo grado, y dentro de él, opta por la mitad inferior ( 1 año y 6 meses de prisión), pues no halla razón para acudir a mayor degradación a poco de caerse en la cuenta de que, aun cuando no ha sido apreciada la concurrencia de agravante específica de prevalimiento, las funciones de vigilancia desempeñadas para el buen fin del robo comportaban, además de un clarísimo reproche social, una clara conculcación de lo prevenido en el art. 4 de la Ley de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado, al disponer " Dedicación profesional. Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana". Y en vez de actuar en defensa de la Ley, impidiendo la comisión del robo, participó en el mismo. No puede por ende orillar el Tribunal las circunstancias personales del autor en la evaluación de la pena. A su vez, resulta procedente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

C) Delito de robo en casa habitada (caso Cornelio): Al estimarse en él concurrente la agravante de prevalimiento del carácter público, de conformidad a lo prevenido en la regla 3ª del art. 66, es obligada la imposición de la pena en su mitad superior. Y en atención al máximo desvalor que comporta la agravante misma -no es preciso aquí reiterar argumentos precedentes- la Sala estima justamente retribuida la acción imponiendo al acusado el máximo legal (5 años de prisión). Dicha pena, conllevará como accesoria, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, en términos ya precedentemente referidos , así como la inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Respecto de Germán :

A) Delito de Robo en casa habitada (caso Cornelio): En él, se estima concurrente una agravante (de reincidencia), supuesto en el que la regla 3ª del art. 66 obliga a imponer la pena en su mitad superior. Dentro de ella, atendido el perfil altamente criminógeno que revela el acusado y la actitud recalcitrante que expresa la comisión del concreto hecho, estima la Sala justa y proporcionada la imposición de la pena de 4 años de prisión. Dicha pena llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

B) delito continuado de Falsedad en documento mercantil : el art. 74 del C. Penal , en su redacción operada por L.O. 15/2003 que entró en vigor el 1 de 0ctubre de 2004, y por consiguiente, antes de la finalización del iter criminal, obliga a imponer la pena -cuando menos- en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, bien que la Sala no estime prudente hacer uso de dicha facultad, y menos aún cuando el Ministerio Fiscal no se ha acogido a ella. En él, no es de estimar concurrente circunstancia modificativa alguna, supuesto en el que la regla 6ª del art. 66, permite imponer la pena en la extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Desde estas premisas, atendida la multiplicidad de contratos falsificados, y como precedentemente se decía, al perfil altamente criminógeno que ofrece el acusado, estima justa la imposición de la pena solicitada por el Ministerio Público, esto es, la de 2 años y 6 meses de prisión, y multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E. (180 E. mes), y cuota a la que se ciñe el Tribunal por ser ésta la cifrada por la Acusación, y desde luego harto congrua de atenderse a los ingresos presuntos del acusado, que le permiten el uso de vehículos de alquiler, visitas al casino, etc. Es más, el mismo indicó a preguntas de su defensa, que "se manejaba bien", al vender coches que traía de Alemania además de su oficio de carterista (¡¡). En caso de impago, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Sobre ello, resulta procedente la imposición de la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Respecto de Matías:

A) Delito de robo en casa habitada (caso Bendinat) : En él no concurre circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal. La regla 6ª permite imponer la pena, en la extensión que se estime adecuada. Por ello, pese a la insuficiencia de datos para formar criterio sobre las circunstancias personales del delincuente, empero atendida la gravedad del hecho perpetrado, al no dudarse en arrancar la caja fuerte, extraerla de la casa y, para transportarla, sustraer además un vehículo todoterreno estacionado en el garaje de la vivienda y que fue recuperado al cabo de unos días, la Sala estima justa y proporcionada la imposición de la pena de 3 años de prisión; dicha pena, llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

XII./ Que de conformidad a lo prevenido en los arts. 109 y concordantes siguientes, procederá imponer a los acusados la responsabilidad civil derivada de los hechos perpetrados. Una vez deducido el importe extrajudicialmente abonado por Victor Manuel al Sr. Bruno, ésta quedará contraída al importe del valor de los efectos no recuperados, que se cifra en la cantidad de 26.000 E. al no haberse formulado tacha ni oposición por las defensas a la valoración aportada por el propio perjudicado.

De dicha cantidad, sin perjuicio de la consignación judicial efectuada por el acusado Victor Manuel, responderán solidariamente éste y Matías, sin perjuicio también de las respectivas cuotas internas, que se establecen por iguales partes.

XIII./ Que con arreglo a lo prevenido en el art. 123 del C.P. en correlación con el art. 240 y concordantes de la L.E.Cr ., procederá imponer a los acusados condenados las costas procesales correspondientes, incluidas en ellas las devengadas por la Acusación Particular, declarando de oficio las restantes. La proporción en que deberán ser satisfechas o declaradas de oficio, se ha efectuado atendiendo al número de delitos imputados y al número de personas respectivamente acusadas, y será la que se establezca en la parte dispositiva de la presente resolución.

Fallo

1º/ Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victor Manuel:

A) En concepto de autor de un delito de apropiación indebida precedentemente definido, con la concurrencia de la agravante de prevalimiento de carácter público, y la atenuante analógica de confesión, a la pena de 30 meses de prisión, y a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y de inhabilitación especial para empleo o cargo público, referido al ejercicio de funciones propias de la Policía Nacional, así como al pago de 4/28 partes de las costas procesales.

B) En concepto de coautor de un delito de robo en casa habitada, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de reparación del daño y analógica a la confesión, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión; y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de 1/28 partes de las costas procesales, incluidas 1/3 parte de las devengadas por la Acusación Particular.

C) En concepto de autor de un delito de robo en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de prevalimiento de carácter público, a la pena de 5 años de prisión; a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación para empleo o cargo público referido al ejercicio de funciones propias de la Policía Nacional, y al pago de 2/28 partes de las costas procesales.

2º/ Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Germán :

A) En concepto de autor de un delito de robo en casa habitada, con la concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de reincidencia, a la pena de 4 años de prisión; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de 2/28 partes de las costas procesales.

B) En concepto de autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias modificativas, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión; multa de 10 meses, a razón de una cuota diaria de 6 E. (180 E. mes), quedando sujeto, en caso de impago, a una responsabilidad personal subsidiaria de un dia por cada dos cuotas insatisfechas; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de 4/28 partes de las costas procesales.

3º/ Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Matías, en concepto de coautor de un delito de robo en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión; a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de l/28 partes de las costas procesales, incluidas 1/3 parte de las devengadas por la Acusación Particular.

4º/ Victor Manuel y Matías, conjunta y solidariamente indemnizarán a D. Bruno en la cantidad de 26.000 E.

5º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Victor Manuel, de un delito de robo con fuerza, y un delito de asociación ilícita de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las 3/28 partes de las costas procesales.

6º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Germán, de un delito de robo con fuerza, otro delito de robo con fuerza en casa habitada, otro delito de robo con fuerza en casa habitada y un delito de asociación ilícita, con declaración de oficio de las 8/28 partes de las costas procesales, incluidas 1/3 parte de las devengadas por la Acusación Particular.

7º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose María, de un delito de robo en casa habitada y un delito de asociación ilícita, con declaración de oficio de las 2/28 partes de las costas procesales.

8º/ Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Juan Pedro, de un delito de asociación ilícita de que venía siendo acusado, con declaración de oficio de 1/28 partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, les serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa.

Hágase entrega definitiva a sus titulares de los efectos provisionalmente depositados.

Conclúyanse con arreglo a derecho las piezas de responsabilidad civil.

Y, firme que sea la presente resolución, particípese al Juzgado de lo Penal nº 3 de los Palma, a los efectos que procedan en cuanto a la suspensión de condena acordada el 26-7-2004 respecto de Germán

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.