Sentencia Penal Nº 11/2006, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 798/2006 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 798-06 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 11 /2006

Rollo nº 798/06-3A (Sentencia Sumario)

P.A. 133/05

Juzgado de Instrucción 19 de Sevilla.

Magistrados:

Antonio Gil Merino. Presidente.

Javier González Fernández.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995); LECr. (Ley de

Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo); T.C. (Tribunal Constitucional).

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. José Mª Calero.

Almudena , nacida el 5 de noviembre de 1.955, en Sevilla hija de José y de Rosario, con último domicilio conocido en esta capital, con DNI. NUM000 , representada por la Procuradora Sra. Dª. Noelia Flores Martínez y defendida por la Letrada Sra. Dª. Encarnación Vázquez García, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y presa por esta causa en el Centro Penitenciario Sevilla II.

Jorge , nacido el 18 de marzo de 1964, en Sevilla, hijo de José y de Guaditoca, con último domicilio conocido esta capital, con D.N.I. nº NUM001 , representado por el Procurador Sr. D. Miguel Angel Pérez Padilla y defendido por el Letrado Sr. D. Javier Goñi González, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y preso por esta causa en el Centro Penitenciario Sevilla II.

María Virtudes , nacida el 11 de junio de 1984, en Sevilla, hija de Francisco y de Dolores, con domicilio en Sevilla capital, con D.N.I. nº NUM002 , representada por el Procurador Sr. D. Ignacio Rojo Alonso y defendida por el Letrado Sr. D. Francisco José Alonso de Casso, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa.

Francisco , nacido el 22 de enero de 1986, en Sevilla, hijo de Vicente y de Amalia, con domicilio en esta capital, con D.N.I. nº NUM003 , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª Angeles Giménez Sánchez y defendido por el Letrado Sr. D. Manuel Manzaneque García, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa.

Ángela , nacida el 1 de julio de 1984, en Sevilla, hija de Eugenio Manuel y de Carmen, con domicilio en esta capital, con D.N.I nº NUM004 , representada por la Procuradora Sra. Dª, Mª Angeles Giménez Sánchez y defendida por la Letrada Sra. Dª. Isabel Muñoz Benítez, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada y en libertad por esta causa. En conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto a esta acusada.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 6 y 7 de este mes y año, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados ya reseñados , documental reproducida, testifical de los policías nacionales NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 y NUM011 , de los testigos Daniel , Iván , Salvador , Luis Carlos y Abelardo , pericial de la médico forense Dª Carla y de la médico Dª Lidia .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos narrados son constitutivos de delito contra la Salud Publica del artículo 368 del C.P . Tercera: De los hechos que han quedado expuestos responde a los acusados reseñados en concepto de autores, si bien retiró la acusación respecto a la acusada María Virtudes . Cuarta: No concurre circunstancias modificativas de su responsabilidad penal. Quinta: Procede imponer a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, multa de 20.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si bien para la acusada Almudena solicitó la pena de prisión de tres años. Costas por 1/5 partes, comiso y destrucción de la droga y balanza y comiso del dinero demás efectos intervenidos que se les dará el destino legal."

Cuarto.- Las defensas de los acusados interesaron una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio, a excepción de la defensa de Dª Almudena que se adhirió a la calificación jurídico penal del Ministerio Fiscal.

Hechos

Primero.- En el mes de junio de 2005 Los acusados Almudena y Francisco , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, han venido dedicándose a la confección y venta de heroína y cocaína, llevando a cabo tales actividades en el domicilio de la primera de las citadas, sito en la CALLE000 , conjunto NUM012 , bloque NUM013 , DIRECCION000 de esta capital. Jorge en el rellano del piso mencionado hacia labores de vigilancia y control de las personas que querían acceder al piso indicado para comprar drogas a los otros dos acusados.

Segundo.- Entre los días 20 y 22 de junio de 2005 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que iniciaron la vigilancia de dicha vivienda, en el curso de investigación seguidas por hechos distintos, detectaron la afluencia frecuente de individuos con aspecto de toxicómanos que tras permanecer escasos momentos en el inmueble salían del mismo instantes después, siendo el acusado Jorge el que les franqueaba la puerta del piso y los acusados Francisco y Almudena los que vendían los paquetillos de cocaína y heroína.

De este modo se consiguió la identificación de los compradores y la aprehensión de las sustancias siguientes, todo ello realizado en las inmediaciones del domicilio investigado y tras la adquisición en la vivienda vigilada de los paquetillos respectivos:

A las 19.00 horas del 20 de Junio se ocuparon a Luis Carlos un paquetero de mezcla de heroína y cocaína, con peso de 110 mg., y otro de cocaína de 172 mg.

A las 20.00 del mismo día se intervino a Daniel un paquetillo de 68 mg., de mezcla de heroína y cocaína, ocupándose al mismo comprador y con igual origen otro paquetillo de mezcla de heroína y cocaína de 83 mg., a las 19.48 horas del 22 de Junio.

A las 21.15 horas del 20 de Junio se ocupó a Carlos José un paquetillo de mezcla de heroína y cocaína con peso de 88 mg.

A las 22.40 horas del mismo día se intervino a Abelardo un paquetillo de 118 mg., de heroína y otro de 160 mg., de heroína.

A las 21.00 del día 21 de Junio se ocupó a Aurelio un paquetillo de 300 mg., de cocaína.

A las 22.20 del mismo día se ocuparon a Guillermo dos paquetillos con 184 mg., de cocaína y uno de 58 mg., de heroína.

A las 23.08 del 21 de Junio se intervino a Serafin un paquetillo de 61 mg., de heroína y otro de 75 mg., de cocaína.

A las 23.15 del 21 de Junio se ocupó a Iván un paquetillo de 197 mg., de cocaína.

Finalmente a las 20.27 del 22 de Junio se intervinieron a Salvador un paquetillo de 58 mg., de cocaína y dos de mezcla de heroína y cocaína de 91 y 69 mg.

Tercero.- Tales aprehensiones llevaron a los funcionarios actuantes a solicitar y obtener del Juzgado de Instrucción en funciones de Guardia mandamiento de entrada y registro en la vivienda reseñada, que se llevó a cabo a las 19.00 horas del 23 de Junio de 2005, en cuyo curso fue detenido, en el rellano de la planta el acusado Jorge , encontrándose en el interior del piso la acusadas Almudena y María Virtudes e interviniéndose, en el interior del armario de uno de los dormitorios, un envoltorio conteniendo 63,87 gramos de heroína con pureza del 36,54% otro de 1,825 gramos de la misma sustancia con pureza del 42,7%, uno de 14,2562 gramos de cocaína al 60,29%, 44 paquetillos de heroína con peso total de 2,5388 gramos y pureza del 20,22%, 22 paquetillos de mezcla de heroína (al 24,98%) y cocaína (al 11,46%), con peso de 1,2126 gramos y un paquetillo de cocaína de 0,2741 gramos con pureza del 55,46%, sustancias todas ellas destinadas a la venta a terceros, siendo su valor en venta, una vez distribuida en dosis, de 10.007 euros.Asimismo se ocuparon dos básculas de precisión con restos de sustancias estupefacientes, gran cantidad de recortes circulares de plástico blanco y unas tijeras, instrumentos todos ellos destinados a la confección de los paquetillos, así como gran cantidad de alhajas y 1.600,10 euros, fruto de ventas anteriores de sustancias estupefacientes.

Cuarto.- Los acusados Almudena y Francisco permanecen privado de libertad desde su detención el 23 de junio de 2005.

Fundamentos

Primero.- En las conclusiones provisionales las defensas de las acusadas Almudena y María Virtudes impugnaron los informes periciales de análisis de las sustancias intervenidas, argumentando la primera de ellas "por vulnerar derechos fundamentales", y la segunda por "no haberse practicado con las garantías que exige la L.E.Cr.". En conclusiones definitivas la defensa de Almudena se adhirió a las definitivas del Ministerio Fiscal, que con anterioridad había retirado la acusación contra María Virtudes . En estas conclusiones las defensas de Francisco y Ángela impugnaron dichas analíticas ya que, entendían que no se había practicado prueba de cargo válida en relación con el elemento objetivo del delito por el que acusa el Ministerio Fiscal, es decir que no se había acreditado que las sustancias intervenidas por la Policía fueran cocaína o heroína, ya que los peritos que las realizaron no comparecieron en el juicio oral a pesar de las impugnaciones de las defensas referidas en conclusiones provisionales. Con anterioridad las defensas de Francisco y Ángela impugnaron la documental que recogía el resultado de esos informes periciales.

En relación con esta cuestión, debatida en la Jurisprudencia del T.S., la sentencia de 27 de septiembre de 2005 realiza un estudio pormenorizado de la evolución de la doctrina jurisprudencial.

Dicha sentencia establece:

"TERCERO.- Con respecto a la alegación de los recurrentes de no haberse practicado prueba validada, ni pericial que tuviera relación con la naturaleza de la sustancia, sin que se haya acreditado un elemento esencial del mismo, como es la naturaleza de la sustancia intervenida, consta a los folios 206 y 207 los análisis realizados por la Dependencia de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Almería, en los que se especifican la naturaleza, pero y pureza de las sustancias intervenidas en la vivienda y a las terceras personas adquirentes de las mimas, 3,52 gramos de cocaína con pureza de 81,06% y 3,21 gramos de hachís.

La jurisprudencia de esta Sala, STS. 23.2.94 , ya destacó "la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con rigurosos cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse..."

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.20018citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10, son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción.

Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

CUARTO.- En el caso presente, y a la luz de la doctrina anteriormente expuesta, el informe pericial del Laboratorio de la Dependencia de Sanidad de la Delegación de gobierno de Almería (folios 206 y 207), fue unido a las diligencias el 29.6.2004 y en él se determina la naturaleza, peso y pureza de las sustancias intervenidas en las presentes diligencias, por lo que desde tal fecha, las partes pudieron tener conocimiento de sus resultado.

El Ministerio Fiscal en su escrito de calificación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo aquellos análisis, pero si propuso como documental, la lectura de determinados folios entre ellos los del análisis.

La defensa de los acusados, no obstante conocer el resultado del informe pericial, en su escrito de defensa fechado el 19 de octubre de 2004, dentro del apartado "medios de prueba", se limitó a impugnar los documentos obrantes a los folios 153, 206 y 207, por considerar que no reunían las garantías que exige nuestro ordenamiento jurídico.

De los expuesto podemos constatar que no hubo propiamente una impugnación formal en el escrito de conclusiones de la defensa del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114/2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11, 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que:

"basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10 , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor:

"En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines".

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim. adoptó el siguiente acuerdo:

"La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim."

Segundo.- En el presente caso, en primer lugar es de destacar que en conclusiones definitivas tan solo realizan la impugnación de la analítica de la droga incautada las defensas de Francisco y Ángela , impugnación que no habían efectuado en las provisionales, mientras que la defensas de María Virtudes y Almudena que sí realizaron dicha impugnación en provisionales, no la mantuvieron en las definitivas, ya que el Ministerio Fiscal en dicho tramite retiró la acusación que dirigía provisionalmente contra Longares y la defensa de Almudena modificó las provisionales adhiriéndose a las del Ministerio Fiscal, que, por supuesto en momento alguno impugnó dicho medio de prueba.

En segundo lugar, tanto las impugnaciones realizadas en conclusiones provisionales como las efectuadas en las definitivas no contienen argumentos concretos y puntos de discrepancia que fundamenten la impugnación, manifestando cuales eran los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia en las sustancias incautadas. Efectivamente, en las primeras impugnaciones los motivos de impugnación son generales, como hemos visto, y las segundas dicen que dichos informes vulneran el principio de presunción de inocencia por no haber comparecido los peritos en el plenario para preservar de esta forma la contradicción.

Es decir no concretan, como exige la sentencia del T.S. de 5 de febrero de 2003 ni en el momento de llevarla a cabo ni en el informe las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega. Por ello, la argumentación de dichas defensas no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento.

Es más, la LO. 9/2002 de 10 de diciembre, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24. De octubre , añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." En interpretación de este artículo el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005 adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim."

Pues bien, toda la droga incautada ha sido analizada por el Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla, cuyos laboratorios para analizar las sustancias que se le remiten sigue las instrucciones de Naciones Unidas para la realización de dichos análisis en los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, así como que dicho laboratorio está incluido en el Programa Internacional de garantía de calidad de Naciones Unidas; es decir que los análisis de las sustancias intervenidas se han realizado conforme a los normas que establece Naciones Unidas. El cumplimiento de estos protocolos y controles de calidad por parte de dicho laboratorio consta a los miembros de este Tribunal por su propia actividad jurisdiccional, ya que el Area de Sanidad, anterior Servicio de Restricción de Estupefacientes, informa desde hace muchos años en la mayoría de las causas que se siguen por delitos de tráfico de drogas en esta Audiencia.

Por las razones expuestas, se entiende que los informes que constan en la causa sobre el análisis de las sustancias incautadas son medios de prueba válidos para conformar el acerbo probatorio para enjuiciar los hechos. A mayor abundamiento, cabe añadir para acreditar que las sustancias vendidas contenían heroína y cocaína que dos de los acusados, Almudena y Jorge admiten en el juicio oral que en la vivienda de la primera se vendía cocaína y heroína. Además, todas y cada una de las personas a las que se incautó droga admiten que compraron cocaína y/o heroína, y los policías manifestaron que esas compras se efectuaron tras "visitar" el piso de Almudena .

Tercero.- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) por los informe periciales sobre las papelinas intervenidas; b) el reconocimiento de la acusada Almudena de los hechos a ella imputados en el juicio oral y de la prueba testifical de los policías que declararon en el juicio oral.

Cuarto.- Estos hechos constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero, imputable en concepto de autores a los acusados Almudena y Francisco y en concepto de cómplice a Jorge .

Comprende este delito el tráfico y favorecimiento del consumo ilegal de estupefacientes que causen graves daños a la salud, y esta consideración la tienen la heroína y la cocaína en nuestro ordenamiento jurídico (Lista I del Convenio Único sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961; artículos 1.n y 3.1.a de la Convención de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de 20 de diciembre de 1.988 ; artículos 1º y 2º de la Ley 17/1.967 de 8 de abril ; y STS, entre otras muchas, de 1º de abril de 1.996 ).

Quinto.- Como decíamos, del expresado delito son penalmente responsables en concepto de autores los acusados Almudena y Francisco , por haber realizado directa y dolosamente los hechos ( artículos 27 y 28.1 CP ). Así creemos que se infiere de la valoración de la prueba realizada.

Almudena en el juicio oral reconoció que en su vivienda se dedicaba al tráfico de cocaína y heroína. Esta confesión viene avalada por el hecho de hallarse en su domicilio tanto droga como materiales para pesarla y dividirla en papelinas, como lo son plásticos recortados para confeccionar papelinas y dos balanzas de precisión.

El acusado Francisco , que en todo momento ha negado su participación en los hechos que se enjuician.

Ahora bien, de la declaración el policía nacional NUM005 , instructor del atestado que inicia esta causa y observador el día 20 de junio de 2005, se acredita que el mismo realizó al menos una venta de cocaína y/o heroína ese día. Efectivamente, dicho policía dijo en el plenario, en dos ocasiones, que vio a este acusado realizar una venta de una papelina.

A esta testifical opone el Sr. Letrado de Francisco , que la misma es contradictoria con el contenido del atestado, que en su folio 3 recoge que "en la mayoría de las ocasiones la persona que abre la puerta y filtra el acceso de a la vivienda es el filiado Jorge ". Precisamente esta aseveración es similar a la que realiza dicho funcionario en el juicio oral " Jorge estaba normalmente dentro del rellano del bloque en el que estaba el piso de Almudena y era quien recibía y hacía de filtro a las personas que iban a comprar droga". Es más, en el folio cuatro se dice, que a partir de las observaciones, "se ha podido determinar que el responsable de la venta en el interior es Francisco . Por ello, entendemos que no concurre contradicción entre el contenido del atestado y la declaración del testigo reiterado en el juicio oral.

Frente a esta prueba de cargo, el acusado niega que los días 20, 21 y 22 de junio 2005 estuviera en la casa de su suegra Almudena , aduciendo que estaba en Granada. La testifical desmonta esta coartada. Además de las manifestaciones del Policía NUM005 , el NUM006 , que también realizó las funciones de observador el día 20 mencionado, dijo que vio entrar a Francisco en el domicilio de Almudena ; y el Policía NUM009 manifestó que durante las vigilancias vio entrar y salir del edificio del domicilio de Almudena a Francisco . Por estas razones estimamos que vendió al menos una papelina de heroína o/y cocaína por lo que debe responder en concepto de autor del delito descrito.

Sexto.- Consideramos al acusado Jorge cómplice del referido delito, ya que su actuación fue meramente auxiliar en el desarrollo de los hechos cometidos por los otros dos acusados.

Una reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 9.8.1987, 15.1.1991, 30.5.1991, 19.1.1995, 21.1.1997, 10.3.1997, 4.4.1997, 29.7.1997 y 4.5.1998 ) admite excepcionalmente la participación por la vía de la complicidad en los supuestos de cooperación al tráfico de drogas mediante actos no indispensables ni difíciles de obtener, de carácter auxiliar y secundario, y cuando no sea de aplicación la teoría de los bienes escasos por no tener tal carácter los medios o servicios aportados para facilitar actos dirigidos al ulterior consumo de drogas tóxicas o estupefacientes. Así, se ha apreciado la complicidad en conductas auxiliares en beneficio del verdadero traficante ( STS 15.1.1991 ) o en supuestos de mero acompañamiento a los compradores e indicación del domicilio de los vendedores ( STS 9.7.1987 ), u ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña parte de la droga que otro poseía ( STS 30.5.1991 ).

Añade la sentencia de 21 de junio de 2004 :

La distinción entre ambas formas de participación no es desde luego sencilla, sosteniéndose diversos criterios o teorías al objeto de trazar la frontera entre el cooperador que se considera como autor (artículo 28.1.b)) y el cómplice al que se refiere el artículo siguiente. La Jurisprudencia de esta Sala ( S.S.T.S., entre otras, 1743/99, 1456/01, 1145/02 o 1031/03 ) ha venido declarando que la diferencia radica en la consideración de la actividad del cómplice como secundaria, accesoria o auxiliar de la acción del autor principal, frente a la condición de necesaria a la producción del resultado de la conducta del cooperador necesario, habiéndose acudido a distintas teorías para fundamentar y resolver esa diferenciación.

Pues bien, podemos manejar como criterios, como proclaman las sentencias de 18 de septiembre de 1995 y 10 de junio de 1992 del T.S . existe cooperación necesaria cuando haya aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se contribuye con un algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo (teoría de los "bienes escasos"), o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), de suerte que se convierten en autores todos los concertados para la actividad del tráfico, cualquiera que sea su misión o su "rol" concreto, si su colaboración contribuye objetivamente a promover, favorecer o facilitar el ilícito tráfico de las drogas en general. En cambio, en el segundo ese pacto inicial va seguido, objetivamente y también a sabiendas de la ilicitud y de la antijuridicidad del acto, de una serie de actividades auxiliares, meramente periféricas o de segundo grado, acaecidas temporalmente "antes" o "durante", anteriores o simultáneas. Se ha dicho que mientras el autor ejecuta hechos propios, el cómplice colabora en hechos que le son ajenos ( sentencias de 16 de junio de 1995, 23 de diciembre y 24 de marzo de 1993 ).

Pues bien, de la declaración del instructor del atestado que en el juicio oral dijo textualmente según el acta " Jorge estaba normalmente dentro del rellano del bloque en el que estaba el piso de Almudena y era quien recibía y hacía de filtro a las personas que iban a comprar droga", se desprende que tan solo realizaba una función auxiliar, que no efectuaba ventas de droga, que no tenia dominio alguno sobre dicha droga, y que las ventas se podría haber realizado prescindiendo de su actividad auxiliar.

En consecuencia, tan solo es un participe a titulo de cómplice del artículo 29 del C.P .

Por el contrario, entendemos que de la prueba practicada no se infiere que colaborase en dicho trafico de drogas la acusada Ángela . Tan solo en el plenario el reiterado instructor del expediente asevera que en la transacción e droga que realizó Francisco estaba presente esta acusada, que es novia del anterior e hija de Almudena . Así las cosas, teniendo en cuenta esa relación de afectividad con el vendedor y de parentesco tan cercano con la dueña de la casa donde se efectúa la venta de droga, así como que se limitó a observar dicha venta, entendemos que la presencia en la casa está justificada y su inactividad delictual, abogan a pronunciar una sentencia absolutoria respecto a la misma, con declaración de 1/5 parte de las costas causadas de oficio.

Séptimo.- No apreciamos la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

El Sr. Letrado del acusado Jorge en su informe solicitó que se apreciara una atenuante de drogadicción del artículo 21. 1 del C.P . con base al informe de la médico forense Dª Carla .

Es cierto que a las 48 horas de ser detenido el acusado presentaba síntomas compatibles con un leve síndrome de abstinencia, como lo son una discreta midriasis bilateral, bostezos, rinorrea, sudoración y una mínima piloración, pero no lo es menos que la misma forense que sus facultades volitivas e intelectuales se encontraban conservadas, por lo que se puede afirmar que a la sazón era consumidor de drogas, pero no que a causa de esa adicción tuviera de algún modo afectadas esas facultades, máxime si se tiene en cuenta que no se ha efectuado ninguna otra prueba tendente a demostrar la atenuante alegada.

Octavo.- Teniendo en cuenta las consideraciones hechas y lo establecido en los artículos 66 y concordantes del C.P . y la petición del Ministerio Fiscal para la principal protagonista en los hechos enjuiciados, Almudena , solicita la pena mínima de tres años de prisión, así como que dicho Ministerio defiende y representa los intereses generales, imponemos a Almudena y a Francisco , como autores del delito descrito, a cada uno de ellos las penas de tres años de prisión y multa de 20.000 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que la condena privativa de libertad.

Al cómplice Jorge procede imponer las penas de un año y seis meses y seis meses de prisión y la multa de 10.000 euros, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo que la condena privativa de libertad.

Noveno.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes LECR , imponemos a cada uno de los acusados condenados 1/3 parte de las costas causadas, declarando las otras 2/3 partes de oficio.

Procede el comiso del dinero, joyas, droga y demás objetos ocupados en la casa de Almudena , adjudicar el dinero y joyas al Estado y la destrucción de la droga y demás objetos intervenidos.

Décimo.- Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE ; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP ; y los artículos 142, 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Absolvemos a la acusada María Virtudes por haber retirado la acusación el Ministerio fiscal.

Absolvemos a la acusada Ángela del delito por el que venia acusada por el Ministerio fiscal.

Condenamos a la acusada Almudena como autora de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado, a las penas de A) tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) de multa de 20.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso e impago.

Condenamos al acusado Francisco como autor de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado, a las penas de A) tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) de multa de 20.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso e impago.

Condenamos al acusado Jorge como cómplice de un delito contra la salud pública ya definido y circunstanciado, a las penas de A) un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; B) de multa de 10.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso e impago.

Imponemos a cada uno de los acusados condenados 1/3 parte de las costas causadas, declarando las otras 2/3 partes de oficio.

Procede el comiso del dinero, joyas, droga y demás objetos ocupados en la casa de Almudena , adjudicar el dinero y joyas al Estado y la destrucción de la droga y demás objetos intervenidos.

Reclámense las piezas de responsabilidad civil de los acusados condenados

Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que están privados de libertad por esta causa los acusados Jorge y Almudena .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.