Sentencia Penal Nº 11/2006, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 83/2005 de 13 de Enero de 2006

Encabezamiento

SENTENCIA 11/06

Iltmos. Sres.

Presidente

D.RUBEN CABRERA GARATE

Magistrados

D.JUAN CARLOS TORO ALCAIDE

D.JOAQUIN ASTOR LANDETE (PONENTE)

En Santa Cruz de Tenerife , a 13 de enero de 2006 .

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 0000083/2005 de la causa númro 0000460/2003 seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado en el Juzgado de lo Penal , habiendo sido partes, de la una y como apelante D./Dña. Nieves representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Gloria Oramas defendido/s por el Letrado/s D./Dña. Jose Ramón Pitti , y de la otra y como apelado/s D./Dña. Antonia representado/s por el/los Procurador/es de los Tribunales D./Dña. Jose alberto Poggio Morata defendido/s por el Letrado/s D./Dña. Jose Plasencia Silverio ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. D./Dña. JOAQUIN ASTOR LANDETE .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juez de Instancia, con fecha 7 de junio de 2005 , se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que debo condenar y condeno a Nieves como autora penalmente responsable de un delito societario pòr administración desleal previsto y penado en el art. 295 C.P . a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho se sufragio pasivo por dicho periodo y a que indemnice a Antonia en la sumas señaladas en el fundamento cuarto, así como el abono de las costas que incluirán la mitad de las costas de la acusación particular.

Que debo absolver y absuelvo a Nieves del delito continuado del art. 293 del que era objeto de acusación con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio .

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

Que la acusada Nieves, mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de la querellante, Antonia, constituyeron en virtud de escritura pública autorizada en La Laguna el 23 de Febrero de 1999, por la Notario Dª María Luisa García de Blas, la sociedad mercantil "Bazar Esotérico Negratomasa S.L." que inscribieron en el Registro Mercantil, y cuyo objeto social era el comercio, importación y exportación, almacenamiento y distribución de productos y mercaderías propios de la venta de bazares, tiendas esotéricas y herboristerías, libros y revistas, domiciliada en La Laguna, calle 6 de Diciembre nº 20 local 4, aportándose por Antonia la suma de 150.000.-ptas divididas en 30 participaciones, y por la acusada, 350.000.-ptas en especie ( mercancías), divididas en 70 participaciones, designadas ambas en el acto constitutivo administradores solidarios, si bien desde el inicio la única que llevaba la gestión mercantil era la acusada, pese a que la querellante había solicitado préstamos personales, por importe de más de tres millones de pesetas para dicha actividad, en concreto para la compra de mercancía en Venezuela, quedando deudora personal de los mismos.

Surgidas desavenencias entre ambas socias a partir del mes de Junio de 1999, y prohibida la entrada en el local por parte de la acusada a la querellante, ésta aprovechando la mercadería y local, sin haber rendido cuenta alguna, sin llevar contabilidad, sin liquidar la sociedad, y sin repartir beneficio alguno, constituyó en virtud de escritura pública otorgada el 21 de Enero de 2000 ante el Notario Dº Ignacio Javier Moreno Vélez la mercantil " Casa de la Espiritista Negra Tomasa S.L", con idéntico objeto social, actividad y domicilio, designándose la acusada Administradora Única habiendo suscrito y desembolsado un capital de 29.980,00 €, causando un evidente perjuicio a la querellante y a la sociedad inicial que no ha podido cuantificarse exactamente, pero superior a tres millones de pesetas.

Con fecha de 21 de Diciembre de 2000 la querellante dirigió requerimiento por vía notarial para que reconociese los hechos y convocara a Junta para disolver la sociedad y liquidar su patrimonio, no siendo éste contestado.

TERCERO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentancia apelada .

CUARTO.- Contra dicha Resolución, se interpueso Recurso de Apelación de D./Dña. Nieves admitido el cual se dio traslado al Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a este Tribunal y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señaló día para la deliberación, votación y fallo, solicitándose por el recurrente la revocación de la sentencia de instancia y por el apelado, y por el Ministerio Fiscal la confirmación de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.s de la constitución . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo d la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; Artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante este alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez "a quo", cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

El Tribunal de apelación no puede revisar la valoración de las pruebas personales directas practicadas bajo los principios de inmediación y contradicción - testificales, periciales, declaraciones de los imputados o coimputados y reconocimiento judicial - a partir exclusivamente de su fragmentaria documentación en el acta del juicio oral, vulnerando dichos principios, o ponderar el valor respectivo de cada medio válido de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juzgado de instancia por la del Tribunal. Así lo entendió el Tribunal Supremo en su sentencia 1077/200, de 24 de octubre y ya antes la 1628/1992, de 8 de julio y en el acuerdo de la Sala General de 11 de julio de 2003, en el que expresamente se razonó que "cuando la sentencia absolutoria se basa en la falta de credibilidad de los testigos de cargo, la vía de la tutela judicial efectiva no permite modificar los hechos probados".

El Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de septiembre , sienta definitivamente este doctrina, que luego siguió en sentencias 170/2002, 197/2002, 230/2002 , entre otras muchas. En definitiva se trata de dar plena validez al principio de libre apreciación de la prueba por el Tribuanl de instancia, bajo la inmediación, oralidad y contradicción, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el contrapeso del deber de motivación al que se refiere el artículo 120.3 de la Constitución .

SEGUNDO.- Sostiene la recurrente en su recurso que la resolución impugnada valora el principio "in dubio pro reo", el que radica en el artículo 24 de la Constitución como derecho fundamental y quebranta así mismo el principio acusatorio al entender que los comportamientos descritos en la sentencia sólo podrían tipificarse como delito de apropiación indebida, por el que no ha sido acusada.

No pueden acogerse los motivos de recurso, en los términos que resultan de la propia impugnación formulada por el Ministerio Fiscal y por entender que el Juzgador de instancia ha realizado un impecable examen de la prueba practicada bajo su inmediación y debidamente valorada se ha trasladado al fallo, ajustado a derecho, sin que se haya practicado prueba alguna en segunda instancia que hubiera podido condiccionar dicho razonamiento jurídico y sus conclusiones.

TERCERO.- Permaneciendo injustificados los hechos probados y reconociendo la recurrente en su recurso que la querellante había solicitado préstamos personales por valor de más de tres millones de las antiguas pesetas para la actividad de la sociedad mercantil "Bazar Esoterico Negratomasa S.L" quedando como deudora personal de los mismos, poco importa ya el hecho de que no se haya acreditado que los haya abonado o se la haya exigido su pago. Si no se cuestiona que dicho crédito se destinó a la sociedad común y ésta, por la conclusión de facto de sus actividades y la total desaparición de su capital, no podrá hacer frente a dicho crédito, resulta un perjuicio indudable para la querellante derivado de su sóla condición de deudora personal frente a terceros, por deudas sociales.

Cuestiona la recurrente que la querellante utilizara la mercancia de la sociedad original en la que ulteriormente constituyó, con exclusión de la querellante y de la que la querellada era única administradora. No cuestionándose dicho hecho societario, recogido como probado, lo cierto es que la nueva sociedad se constituyó con nombre similar, con igual objeto social y en el mismo domicilio, sin que la administradora querellada, que lo era de derecho, solidaria, y de hecho única, justificara el destino de los bienes sociales, no habiéndose procedido a la liquidación ordenada de la sociedad, objeto del requerimiento notarial aportado, prevista en los estatutos y en la correspondiente ley. Obviamente no se le puede exigir a la acusación personada la prueba diabólica de demostrar de forma directa que los bienes de la nueva sociedad habían sido adquiridos legitimamente por la misma y ello porque dicha prueba, que sería exculpatoría, estaba en la facultad y dominio de la querellada y su aportacion al juicio seria una exigencia ineludible, por las obligaciones legales de la administradora y a fin de destruir el material probatorio indiciario ya aportado al respecto.

Finalmente el hecho mencionado en el recurso de que la sociedad no generaba beneficios, lo que no ha sido objeto de prueba, no desdice la aplicación del ilícito contenido en el artículo 295 del Código Penal . Dicho precepto sólo exige al respecto la disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad. Bien es conocido que el activo de una sociedad es plural y abarca desde los derechos sobre los inmuebles, sobre los que gira la actividad social, los bienes muebles, las mercaderías etc, incluyendo la cartera de clientes. Todo ello ha desaparecido de la sociedad, sin otra constancia de su destino que lo que apunta el juzgador en el examen de la prueba indiciaria por aprovechamiento de la nueva sociedad. Dichos hechos constituyen un perjuicio social objetivo y evaluable en el balance.

La sentencia de instancia, no sólo no vulnera el principio "in dubio pro reo", de carácter procesal y no sustantivo y ligado a la actividad de valoración de la prueba licitamente practicada, ya que el juzgador en su contundente sentencia no alberga duda alguna, sino que además podría haber adicionado que junto a las pruebas indiciarias debidamente razonadas, según el criterio jurisprudencial que se cita y la sentencia 25/2005 de 21 de enero , concurre prueba documental directa de cargo, por sostener los elementos constitutivos del tipo penal. Dicha prueba se contiene en las certificaciones registrales donde se constata lo ya indicado de similitud de denominación social, identidad de objeto social y designación del mismo domicilio social, constando la querellada como administradora social de la primera y unica en la segunda. Dichos documentos afectan a la lilcitud de la conducta descrita en el tipo penal, en sus elementos objetivos y, por tanto constituyen dicha prueba.

CUARTO.- Tampoco puede darse acogida el motivo en el que se alega la vulneración del principio acusatorio. Dicho principio, vinculado al de congruencia de la resolución judicial, se cumple escrupulosamente por la plena incardinación de la sentencia en el tipo penal del artículo 295 del Código Penal objeto de los escritos de calificación y presupuesto del auto de procedimiento abreviado. Así se desprende del propio relato del motivo del recurso y de lo actuado en el acta del juicio oral.

Otra cosa sería el hipotético error en la calificación jurídica de los hechos, lo que debe rechazarse teniendo en cuenta que entre la conducta de administración desleal contenida en el tipo penal y la apropiación indebida, a lo que se refiere el recurrente, media un concurso de leyes del artículo 8 del Código , resultando de aplicación el precepto aplicado perfectamente por el Juzgador, por el principio de especialidad de la regla primera y el de la absorción o consunción, ya que el tipo societario reune en su seno la totalidad de la conducta típica descrita en la sentencia.

QUINTO.- En materia de costas rige lo previsto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no mediando temeridad, ni mala fe.

Fallo

FALLAMOS; Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Nieves, contra la sentencia de fecha 7 de junio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº dos de Santa Cruz de Tenerife , por delito socitario de administración desleal, la que confirmamos en todos sus extremos, declarando de oficio las costas .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando celebrando audienciqa pública en el día de su fecha, ante mi, el Secretario Judicial, doy fe.