Sentencia Penal Nº 11/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 11/2006 de 05 de Mayo de 2006

Encabezamiento

S E N T E N C I A N Ú M. 11

EXCMO SR. PRESIDENTE...............................)

D. AUGUSTO MÉNDEZ DE LUGO Y LÓPEZ DE AYALA..............)

ILTMOS SRES. MAGISTRADOS................)

D. JERÓNIMO GARVÍN OJEDA....................)

D. MIGUEL PASQUAU LIAÑO......................)

Apelación penal 11/06

En la ciudad de Granada, a cinco de mayo de dos mil seis.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga -Rollo nº 5/2005-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga -causa núm. 1/2004-, por delito de homicidio contra Antonio , mayor de edad, nacido en Tala Youssef (Marruecos) el 3 de julio de 1973, hijo de Ersemo y de Aptulmalik, con domicilio en Málaga, CALLE000 nº NUM000 , con tarjeta de identidad N.I.E. nº NUM001 , insolvente y en situación de prisión provisional por esta causa, estando privado de libertad desde el 17 de julio de 2004, respectivamente representado y defendido en la primera instancia por la Procuradora Doña María Victoria Cambronero Moreno y el Letrado Don Carlos Javier Castillo Barragán, y en esta apelación por la Procuradora Doña María Africa Valenzuela Pérez y por la Letrada Doña Leonor Corchón González, quien fue sustituida en el acto de la vista por el Letrado Don Alberto Julio Martín Villena.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente para sentencia Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. Don Fernando González Zubieta, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales, estimó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del artículo 138 del Código Penal , del que consideró responsable en concepto de autor al acusado Antonio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de diez de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la condena y pago de costas.

La defensa del acusado, modificando igualmente sus conclusiones provisionales, consideró los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente del artículo 142.1 del mismo Código , con la circunstancia eximente del artículo 20.2 y, subsidiariamente, la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del C.P ., solicitando la libre absolución caso de aplicarse la eximente o subsidiariamente la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

Segundo.- Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes, que hicieron las alegaciones oportunas respecto de las penas.

Tercero.- Con fecha 20 de enero de 2006, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'Son hechos probados con arreglo al Veredicto emitido por el Tribunal del Jurado, los que tienen el contenido siguiente:

Sobre las 12:00 horas del día 17 de julio de 2.004, el acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la Plaza de San Pedro de Alcántara de Málaga, enfurecido por motivos y causas no concretas, se abalanzó sin mediar palabra contra Jose Pablo , de 59 años de edad, persona indigente y alcohólica aquejada de varias enfermedades que le hacían padecer un deterioro orgánico importante, agarrándole por el cabello y arrastrándole o llevándole cogido unos metros desde el banco donde se encontraba tranquilamente sentado, le agredió con patadas y puñetazos en la cabeza hasta que cayó al suelo, dejándolo en tal situación, sangrando por la boca, y procediendo a sentarse en un banco próximo hasta que llegó la Policía que había sido avisada por otra viandante, que procedió a detenerlo.

Jose Pablo , sufrió traumatismo craneoencefálico con fractura de la pared lateral de orbita y arco cigomática izquierdo de tal gravedad, que desencadenó su muerte en la madrugada del día 24 de julio de 2.004 por tromboembolismo pulmonar.'

Cuarto.- La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que en aplicación del art. 70 de la Ley Orgánica 5/1995 y por así haberlo decidido el Tribunal del Jurado, debo condenar y condeno al acusado Antonio como autor criminalmente responsable de un delito de Homicidio, ya definido, sin concurrir circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación expresa del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la penal (sic), y al pago de las costas procesales sin hacerse pronunciamiento respecto de responsabilidad civil, debiendo tenerse en cuenta para el abono de la pena, el tiempo que el acusado lleve privado de libertad por esa causa, ratificándose el auto de insolvencia que el Juzgado Instructor dictó en el ramo correspondiente.

Ha de tenerse en cuenta lo acordado por el Tribunal del Jurado en el Hecho quinto incisos A) y B) del veredicto, respecto del beneficio de remisión condicional de la pena, y de aplicación del indulto.

En trámite de ejecución de esta sentencia, óigase a Juan Pablo , hijo de la víctima, a fin de hacerle el ofrecimiento de acciones pertinentes.'

Quinto.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso principal de apelación por el acusado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 2 de mayo de 2006, designándose Ponente para sentencia a Don MIGUEL PASQUAU LIAÑO.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por el Tribunal del Jurado condenó al acusado como autor de un delito de homicidio al considerar que causó la muerte de la víctima con dolo eventual, ya que, como se razona en el fundamento primero, 'apreciando el deterioro físico que la víctima tenía, y consciente de que podía producirle la muerte si le agredía con varios golpes en la cabeza y en el tórax, no le detuvo la eventualidad de que se produjera dicho resultado mortal y le asestó varios golpes en zonas vitales que acabaron con la vida de Jose Pablo , a causa de la fragilidad y vulnerabilidad orgánica que presentaba, motivado ello por las enfermedades y alcoholismo crónico que padecía'.

La representación del acusado y ya condenado Antonio , formula recurso de apelación en el que al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputa al Tribunal del Jurado error en la apreciación de la prueba, y solicita la revocación de la sentencia, en el sentido de absolverle del delito de homicidio y condenarlo como autor de un delito doloso de lesiones en concurso ideal con otro de homicidio imprudente.

Los argumentos del recurrente se dirigen en primer lugar a combatir el relato de hechos que ha sido declarado probado por el Jurado, intentando convencer de que, a la vista de las pruebas practicadas, el acusado sólo dio un golpe o patada en el pecho a la víctima, y no una serie de golpes en la cabeza y tórax, y que las lesiones sufridas en la cara fueron producidas al caerse la víctima al suelo (cuestiones primera y segunda) y, en segundo lugar, a combatir que el acusado conociera la fragilidad física del agredido y, por tanto, era consciente de que con la agresión que le produjo podía causarle la muerte. El primer aspecto hace referencia a hechos físicos, y el segundo a un hecho psíquico, por lo que han de analizarse por separado, dada su diferente naturaleza y las distintas posibilidades de revisión en la segunda instancia.

Segundo.- Sobre el modo de producirse la agresión y las lesiones directamente causadas por el acusado a la víctima, la mera lectura del recurso de apelación pone de manifiesto su radical inviabilidad, dado que lo que hace es pura y simplemente valorar de manera sesgada las pruebas practicadas (informes médicos y declaraciones testificales sin tener en cuenta que el Jurado tuvo en consideración y valoró, desde luego de manera razonable, una prueba directa, que fue la declaración del testigo Franco , quien presenció los hechos, y cuyo relato en absoluto se ve contradicho por otros elementos probatorios, como particularmente los informes periciales.

El Jurado pudo creer o no creer al testigo presencial, y le creyó. En su declaración, el testigo refirió puñetazos en la cabeza y una patada última en el pecho; calculó que la agresión se prolongó durante cinco o diez minutos; y con claridad dijo que el acusado le dio a Jose Pablo 'muchos golpes' y al final una patada en el pecho. La prueba pericial no sólo no desmintió, sino que más bien confirmó ese modo de producirse la agresión, al apreciar un traumatismo cráneo facial de origen violento y compatible con una etiología homicida, y un tromboembolismo masivo que ocupaba toda la luz vascular. En consecuencia, la Sala no tiene motivo alguno para corregir el relato de hechos, en lo atinente a cómo se produjo la agresión.

Tercero.- Por lo que se refiere a si el acusado conocía o no el estado de debilidad y fragilidad de la víctima, hasta el punto de ser consciente de que con la agresión que le produjo podía causarle la muerte, ha de comenzar diciéndose que se trata de un cuestión de la máxima importancia en este asunto, por cuanto ha quedado inequívocamente establecido por la prueba pericial, y no desmentido por ninguna otra, que las lesiones causadas no eran letales ni habrían causado la muerte a la víctima de no ser por las enfermedades (tuberculosis y alcoholismo crónico) que padecía la víctima. Así, en efecto, en el primer informe de autopsia, se dice en las conclusiones que es importante 'la consideración sobre el estado patológico previo del paciente, con notable deterioro que ha condicionado la evolución del mismo hasta el óbito'; en la segunda peritación, se repite que el estado anterior 'ha condicionado la producción de las lesiones y el posterior óbito'; y, por último, en el juicio oral, los peritos no dejaron lugar a dudas al manifestar que la lesión cerebral determinante de la muerte estaba 'muy vinculada a la patología que padecía el fallecido', que la lesión en la mejilla izquierda 'era grave, pero no era una lesión mortal', si bien 'dada la patología se complicó y desencadenó la hemorragia cerebral', para, finalmente, a preguntas del Magistrado Presidente, concluir con rotundidad que 'la hemorragia no se habría producido en una persona sana'.

En consecuencia, es evidente que si el acusado no conocía ese estado patológico previo, no podía imputársele dolo, ni directo ni eventual, en la causación de la muerte a la víctima.

El Magistrado Presidente explicó al Jurado en qué consiste el dolo eventual, y el Jurado consideró 'probado' que el acusado 'es culpable de un delito de homicidio mediando dolo eventual' (hecho sexto del objeto del veredicto). En realidad, el Magistrado Presidente nunca debió preguntar al Jurado sobre esa cuestión que pertenece al aspecto técnico de la calificación de la conducta, sino que más bien debió preguntar lo que dicha formulación daba por supuesto: que el acusado conocía las enfermedades que padecía el autor, y que por tanto una lesión que en una persona normal no le causaría la muerte, sí podía hacerlo en la víctima. Como, no obstante, las partes dieron su conformidad al objeto del veredicto, no cabe pronunciarse sobre las consecuencias de ese importante defecto procesal.

Sí cabe, en cambio, poner de manifiesto que no se practicó absolutamente ninguna prueba tendente a determinar hasta qué punto el acusado conocía el estado de deterioro orgánico de la víctima. Simplemente se le preguntó si conocía a la víctima, y contestó que no lo conocía. También preguntaron al testigo Franco , quien dijo que conocía a la víctima desde hacía tiempo por coincidir con él en la plaza o en un bar próximo, y en su declaración sumarial dijo que ignoraba si la víctima tenía o no alguna enfermedad, aunque sí sabía que solía beber; por último, dijo que ignoraba si el acusado conocía a la víctima, y que creía que no, aunque no lo podía asegurar.

En consecuencia, el presupuesto para la apreciación del dolo eventual (conocimiento de que la lesión, de naturaleza no letal, podía causar la muerte por el estado de debilidad orgánica de la víctima causada por una tuberculosis) ha quedado sin fundamento probatorio de ningún tipo, por lo que, al condenársele por el delito de homicidio doloso, se ha vulnerado su presunción de inocencia. Es verdad que el recurrente no ha esgrimido el apartado e) del art. 846 bis c) LECrim ., pero también lo es que en el relato de hechos no aparece, como hecho expresamente probado, ese dato del conocimiento previo de las patologías de la víctima, por lo que la Sala está autorizada para enfrentarse, en el marco del apartado b) del art. 846 bis c) LECrim ., a la calificación de la conducta sin partir de la premisa de ese hecho no probado, lo que no puede conducir sino a excluir el dolo eventual y, con él, el homicidio, y a reconducir la calificación a un delito de lesiones en concurso ideal con homicidio imprudente, puesto que de una lesión que por sí misma no puede causar la muerte no puede inducirse un animus necandi, ni siquiera eventual, sino todo lo más la imprudencia de no valorar el alcance de una agresión brutal infligida a una persona indigente, además, naturalmente, del dolo directo referido a la lesión en sí misma considerada. Ha de prosperar, pues, parcialmente, el tercer submotivo de apelación interpuesto por la representación del acusado.

Cuarto.- En orden a la calificación de las lesiones como pertenecientes al tipo básico del artículo 147.1 , o al tipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal , ha de tenerse en cuenta que conforme a este último artículo ha de valorarse 'el resultado causado', que en este caso ha sido la muerte, y que la brutalidad de la agresión que se describe en el ya inmodificable relato de hechos probados (patadas y puñetazos en la cabeza, dejándolo sangrando por la boca, fractura de la pared lateral de órbita y arco zigomática izquierdo) debe considerarse u 'medio, método o forma concretamente peligrosas para la vida o salud física o psíquica del lesionado', pues, con independencia de que para la muerte fuese precisa una predisposición de la víctima, parece apropiado concluir que para una persona sin dicha predisposición la salud física sí podía quedar seriamente afectada por dichas agresiones en la cabeza.

En consecuencia, al concurrir el delito de lesiones del art. 148.1º (penado con dos a cinco años de prisión) y el homicidio imprudente (reconocido por la defensa, y penado con uno a cuatro años), procede, teniendo en cuenta el resultado concretamente causado, y a la vista de lo dispuesto en el artículo 77.2 CP , imponer al acusado la pena de cinco años.

Quinto.- No se aprecia temeridad ni mala fe en ninguna de las partes, por lo que se declararán de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2006 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga, debe revocar y revoca la misma en el sentido de absolver al acusado Antonio del delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal , y condenarlo como autor de un delito de lesiones tipificado en el artículo 148.1º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente tipificado en el artículo 142.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de cinco años de privación de libertad, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, confirmando los demás pronunciamientos de la sentencia apelada sobre costas en primera instancia, responsabilidad civil y abono al acusado del tiempo que ha permanecido en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad. Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos