Sentencia Penal Nº 11/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 7/2006 de 28 de Julio de 2006

Encabezamiento

T.S.J. MADRID SALA CIV/PE

MADRID

SENTENCIA: 00011/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

MADRID

Rº Apelación Jurado 7/2006

Sección 4ª Audiencia Provincial de Madrid

Rollo de Sala 1/2005

Pº Ley del Jurado 1/2005

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

Apelantes: Lucas y Arturo

Apelados: Ministerio Fiscal

Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade

En Madrid, a veintiocho de julio de dos mil seis.

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, constituida por el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ CASTRO, en funciones de Presidente y los Ilmos. Sres. D. JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO Y D. Antonio Pedreira Andrade, Magistrados, ha pronunciado

EN EL NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 11/06

Visto en juicio oral y público, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia nº 8/2006, de 27 de enero de 2006, del Tribunal del Jurado, presidido por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, D. Alejandro Mª Benito López, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante D. Lucas , representado por el Procurador de los Tribunales, D. Nicolás Alvarez Real, y D. Arturo , representado por la Procurador a de los Tribunales, Dª Silvia Batanero Vázquez, interviniendo el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Pedreira Andrade, Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal, por quien se expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Tribunal del Jurado (Ilmo. Sr. Magistrado Presidente, D. Alejandro Mª Benito López), se dictó sentencia nº 8/2006, de fecha 27 de enero de 2006 , cuya parte dispositiva literalmente dice:

'FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Lucas y Arturo , ambos como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato, y además el segundo como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor y un delito de daños, todos ellos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas: a cada uno de 15 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito de asesinato; y además a Arturo las de nueve meses de multa y seis meses de multa, ambas con una cuota diaria de dos euros, por el delito de robo de uso y de daños, respectivamente; a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hijos menores de Luis Andrés : José y Augusto , a través de su madre, como representante legal de los mismos, en la cantidad de 184.508,54 euros por el fallecimiento de su padre, y además Arturo deberá indemnizar a Juan Alberto en la suma en que se fije en ejecución de sentencia el valor del material de fontanería destruido; y al pago de 1/9 partes de las costas procesales en el caso de Lucas y de 3/9 partes de las costas en el de Arturo , en ambos casos incluidas la de la acusación particular.- Asimismo debo ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTE a Lucas de los delitos de robo de uso de vehículo a motor y daños que se le imputaban, declarando de oficio 2/9 partes de las costas procesales.- Únase a esta sentencia el acta del veredicto emitido por el Jurado.'

SEGUNDO.- Por D. Nicolás Alvarez Real, Procurador de los Tribunales y de D. Lucas , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2006 .

TERCERO.- También se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 27 de enero de 2006 por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia Batanero Vázquez, en representación de D. Arturo .

CUARTO.- El Ministerio Fiscal en la instancia en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito de homicidio del art. 138 del Código Penal ; b) un delito de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.1 y 2 CP ; y c) un delito de daños del art. 263 CP ; reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Lucas , Eugenio y Arturo , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó para cada uno la imposición de las penas de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por delito a), multa de 8 meses con una cuota diaria de 7 euros por el delito b) y multa de 20 meses con una cuota diaria de 6 euros por el delito c); que indemnizasen conjunta y solidariamente a los hijos menores de Luis Andrés en 143.000 euros y a Juan Alberto en la cantidad en que se fije en ejecución de sentencia el valor del material de fontanería destruido, y al pago de las costas.

QUINTO.- Posteriormente y al haber recaído veredicto de culpabilidad en la instancia, las partes informaron sobre las penas a imponer y la responsabilidad civil.

El Ministerio Fiscal solicitó para cada acusado condenado por el delito de asesinato la pena de 17 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena; y para Arturo por los restantes ilícitos las penas pedidas en sus conclusiones definitivas; manteniendo la responsabilidad civil.

La acusación particular se adhirió a la pretensión del Fiscal, excepto en lo relativo a la responsabilidad civil a favor de los nietos de su defendido, manteniendo la reclamada en sus conclusiones definitivas.

La defensa de Lucas interesó la pena mínima para su defendido, y que la indemnización a favor de los hijos del difunto fuera la pedida por el Fiscal.

La defensa de Arturo pidió por el delito de asesinato la pena mínima, y por cada uno de los restantes la de seis meses de multa, con una cuota diaria de dos euros, y que la responsabilidad civil reclamada por el Fiscal.

SEXTO.- Con fecha 5 de julio de 2006 se celebró juicio oral, constituyéndose la Sala de lo Civil y Penal del TSJM por los Magistrados Ilmos. Sres. D. EMILIO FERNANDEZ CASTRO como Presidente, D. JOSE MANUEL SUÁREZ ROBLEDANO y D. Antonio Pedreira Andrade.

Comparece como apelado el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Carmen Baena Olabe.

Comparecieron en calidad de apelantes Arturo , representado por la Procuradora Dª Silvia Batanero Vázquez y defendido por el Letrado Dª Manuela de Sacha Bech; Lucas , representado por la Procuradora Dª Carmen Lozano Ruiz, en sustitución de su compañero, el Procurador D. Nicolás Álvarez Real y defendido por el Letrado D. M. A. Morán Álvarez; y el Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo, en sustitución de su compañero D. Ramón Blanco Blanco y la Letrado Dª Mª Pilar Díaz Navarro, en sustitución de la Letrada Dª Amparo Blanco Alique, en representación y defensa de Héctor .

Comparecen igualmente en calidad de apelados, la Procuradora Dª Mª Mónica Liceras Vallina y el Letrado Don Alberto Holgado Lanillos, en representación y defensa respectivamente de Eugenio .

Los asistentes a la vista oral se ratificaron en sus respectivos escritos.

No obstante la denegación de testimonio solicitada por el Ministerio Fiscal, que fue denegada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, el Ministerio Fiscal insta la confirmación de la sentencia dada la suma de los indicios entre los que no se ha producido ninguna contradicción.

Hechos

PRIMERO.- La Sentencia apelada de 27 de enero de 2006 declaró que el Jurado consideró probados en su veredicto (integrando la respuesta sobre la participación) los siguientes hechos, que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, asume como hechos probados:

'PRIMERO.- Sobre la 1,00 horas del día 27 de marzo de 2004, encontrándose Luis Andrés en el piso sito en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, donde vivía con otras personas, recibió un disparo en el flanco izquiero del abdomen, cuyo proyectil le atravesó el estómago y diafragma izquierdo, penetrando en la cavidad torácica, donde perforó la arteria aorta, quedando finalmente alojado en la musculatura de la parrilla costas entre la novena y la décima costillas derechoas, que le produjo la muerte por shock hipovolémico.

Dicho disparo fue efectuado por el acusado Lucas o el coacusado Arturo , y el que no disparó ayudó al otro de forma relevante a realizarlo.

SEGUNDO. Luis Andrés no tuvo ninguna posibilidad de defenderse por:

el medio empleado y la inesperada agresión por la relación de amistad que le unía con el agresor o agresores.

El medio empleado y su estado de embriaguez por una previa ingesta alcohólica, unida al consumo de cocaína.

TERCERO.- Entre las 1,00 y las 3,30 horas del mismo día, Arturo por si solo o con ayuda de otra persona, tras quitar el bombin de la puerta delantera izquierda del Ford Escort, matrícula W-....-AS , tasado en 48,81 euros, cuyo propietario, Juan Alberto , había dejado estacionado en la confluencia de las calles del Terio y Teododero de Madrid, consiguieron llevárselo, apra después introducir en su maletero el cuerpo sin vida de Luis Andrés , trasladándolo hasta un descampado próximo a la calle Verde Viento.

CUARTO.- En el descampado el referido vehículo fue quemado por Arturo , resultando calcinado el cuerpo de Luis Andrés , y destruido el coche, así como el material de fontanería que su titular tenía en su interior.'

Fundamentos

PRIMERO.- El primer recurso de apelación contra la sentencia recaída de fecha 27 de enero de 2006 , se interpone por la representación de D. Lucas , por un único motivo: al amparo del art. 846 bis c) motivo e): 'Que se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el Juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta', al darse una inexistencia de prueba de cargo hábil y suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria.

El motivo se desarrolla tratándose de negar la responsabilidad penal de los acusados en concepto de autores del delito de asesinato de Luis Andrés .

La parte apelante don Lucas , pretende enervar sin conseguirlo la redacción de las declaraciones fácticas, olvidando que los hechos probados no pueden ser revisados salvo supuestos excepcionales.

El único motivo que se articula en este recurso de apelación trata de demostrar que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta. La manifestación conclusiva no aparece reflejada en la sentencia apelada.

La parte recurrente trata de hacer una valoración unilateral de la prueba basada en su criterio subjetivo, y sustituyendo la valoración objetiva e imparcial del Tribunal del Jurado.

El recurso de apelación regulado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado no permite una amplísima revisión de los hechos probados, redactados por el Tribunal del Jurado, tratando de evidenciar contradicciones inexistentes o irrelevantes y de efectuar una nueva descripción fáctica de forma unilateral y subjetiva.

La parte apelante don Lucas , en su único motivo de apelación pretende hacer una nueva ponderación unilateral y sesgada de una parte de la prueba testifical, basada en sus apreciaciones subjetivas y en la valoración parcial de los indicios.

No se conculca la presunción de inocencia según se argumenta a continuación.

La Sentencia del Tribunal del Jurado recurrida, de 27 de Enero de 2006 , contiene una motivación jurídica correcta, suficiente y ajustada a Derecho, tanto desde una perspectiva legal como constitucional. En la Sentencia del Tribunal del Jurado de 27 de enero de 2006 , se refleja un examen detallado de la prueba, que enerva por completo la presunción de inocencia, en relación con el apelante don Lucas .

La conclusión a la que pretende llegar tras una valoración y examen unilateral de las pruebas practicadas es la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Ahora bien, basta consultar la descripción fáctica y la fundamentación jurídica de la sentencia para comprobar que la presunción de inocencia ha sido enervada por la prueba practicada, por los indicios existentes, por las declaraciones fácticas y por los razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia apelada.

Se desvirtuó y enervó la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y existió prueba en contrario que impidió la aplicación de dicho principio.

En cuanto a la presunción de inocencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-9-2003 , recoge su doctrina reiterada en orden a que: 'este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el art. 24 de la Constitución , e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación, de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención de los acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, absurda o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando concurre de prueba testifical, como sucede en este recurso de apelación, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad, que merece cada testigo, corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación; sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal, que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1999 , que '... el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación, en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1992 y 30-3-1993 )'.

Los recurrentes olvidan que el principio de presunción de inocencia, en este caso concreto, fue enervado por prueba suficiente en contrario.

La presunción de inocencia puede desvirtuarse no sólo mediante la prueba directa, sino también por las pruebas circunstanciales, que son aquellas en las que el indicio, que lleva desde un hecho conocido a otro desconocido por su mutua relación entre ambos, ha de ser inmediato y necesario, grave y concluyente, o lo que es lo mismo, siempre que, con base en un hecho plenamente demostrado, pueda inferirse la existencia de otro, por haber entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano mediante un proceso mental razonado (STC 174/1985, 229/1988, 197/1989, 124/1990, 78/1994 y 133/1995 ).

La presunción de inocencia se ha convertido en casi una cláusula de estilo o fundamento jurídico repetitivo, en la mayoría absoluta de los recursos de apelación de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, desbordando su contenido y límites. Se trata de un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, de indudable importancia y trascendencia. Tanto el Veredicto, como la Sentencia del Tribnal del Jurado, tienen que ser motivados y debe explicitarse la base probatoria que enerva, desvirtúa e impide la aplicación del principio de presunción de inocencia. Ahora bien, el derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede convertirse en un cajón de sastre y en un derecho ilimitado, que se utiliza para cuestionar los hechos probados, la valoración probatoria y la fundamentación jurídica, en todos o la mayoría de los casos, y sin base fáctico-jurídica, ni fundamento alguno en muchos de ellos.

Por supuesto que el principio constitucional de presunción de inocencia constituye un fundamento esencial del proceso penal, y, en los casos de 'duda razonable', debe absolverse al acusado. En este caso concreto no sucede así, puesto que hay pruebas suficientes a efectos de enervar la presunción y no concurre 'duda razonable'

El término 'apreciación en conciencia' no ha de interpretarse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador ; sino a una apreciación lógica de las pruebas (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1988 ).

El control de la Sentencia recurrida no debe realizarse sólo sobre la existencia de prueba, sino también sobre la racionalidad y razonabilidad de la misma.

Para desvirtuar la presunción no sólo resultan necesarios unos indicios, sino la racionalidad de la prueba practicada. No basta el criterio cuantitativo del 'mínimo de prueba', sino el cualitativo de 'racionalidad', que permite comprobar la observancia de las leyes de la lógica de lo razonable, de los conocimientos científicos y de los principios de experiencia. El órgano jurisdiccional no está sometido al sistema de prueba tasada, pero sí a la motivación, justificada y razonable, así como a la valoración racional de la prueba. Los criterios racionales que han presidido y guiado la valoración de la prueba son controlables. No resulta factible una valoración de la prueba sicólogica, inabordable, inmotivada, intuitiva, arbitraria e íntima de la prueba. Incluso en el sistema, mal denominado, de juradismo puro se establecen complejas reglas probatorias que, por vía indirecta, obligan a motivar su admisibilidad, validez, eficacia y licitud.

Constitucionalmente se afirma y presume la inocencia del acusado según reconoce la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ' para llegar a la condena es necesario que, mediante una actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías - practicadas en el juicio para hacer posible la contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional.31/1981, de 28-7 ; 101/1985, de 4-10 ; 145/1985, de 28-10 ; y 148/1985, de 30-10 ), y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentamente infringiendo derechos o libertades fundamentales (Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1987, de 7-10 , quede desvirtuada esa inocencia y que el órgano judicial pueda obtener de esas pruebas la convicción jurídica de la existencia de los elementos fácticos que constituyen el delito. Si no han quedado probados esos elementos fácticos el Tribunal puede no entender sustituida la inicial inocencia, como verdad interinamente afirmada y mantenida, exige que se demuestre lo contrario, la culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 124/1983, de 21-12 ), o sea, que la desplace una prueba adecuada exigible en todo caso para que el Tribunal pueda condenar (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20-2 ). Queda, pues, vulnerada la presunción de inocencia cuando el acusado haya sido condenado, sin una actividad probatoria de cargo o cuando el Tribunal de la causa se haya valido de pruebas no idóneas o ilegítimas para desvirtuar dicha presunción.' (Sentencia del Tribunal Constitucional. 254/1988, de 21-12 ).

La presunción de inocencia es una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contrario, y que invierte la carga de la prueba. El Tribunal Constitucional mantiene que la presunción de inocencia 'constituye una presunción 'iuris tantum' que garantiza el derecho a no sufrir pena o sanción, que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, sobre la cuál el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La presunción de inocencia supone que, como se parte de la inocencia, quien afirma la culpabilidad ha de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente ; no demostrándose la culpa, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado adecuadamente la inocencia, pues es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado y no es éste quien tiene que probar su inocencia.'( Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1986, de 21-5, y 44/1989, de 20-2 ).

El Tribunal Constitucional tiene declarado que 'la presunción de inocencia exige para poder ser desvirtuada una actividad probatoria de cargo, producida con las debidas garantías procesales y de la que pueda deducirse razonada y razonablemente la culpabilidad del acusado, debiendo, en principio, realizarse tal actividad probatoria, para dar cumplimiento a los principios de oralidad, inmediación y contradicción que presiden el proceso penal, en el acto del juicio oral.' (Sentencias del Tribunal Constitucional,.31/1981, de 28-7; 254/1988, de 21-12; 44/1989, de 20-2; y 3/1990, de 15-1 ).

La concreción de los hechos declarados probados, y la valoración conjunta de la prueba, corresponden al Tribunal del Jurado y no al particular, interesado, parcial y subjetivo criterio de los recurrentes.

Los órganos de la jurisdicción penal pueden llegar a considerar probados ciertos hechos incriminadores a partir de presunciones basadas en la lógica y en la razón humana, así como en el común entendimiento y experiencia. A tal efecto el Tribunal Constitucional ha exigido, que se parta de unos hechos probados y que de éstos se llegue a considerar acreditados los que constituyen la infracción penal, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano (Sentencias del Tribunal Constitucional 174/1985, de 17-12; 175/1985, de 17-12; 169/1986 de 22-12: y 150/1987, de 1-10 ).

La Sentencia del Tribunal del Jurado de fecha 27 de enro de 2006, es justa, racional, razonable y suficientemente motivada.

La valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad, que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, de 17-6 ), a quienes corresponde ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia, en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 17-12 ).

Además, la valoración de la prueba se refiere a la valoración del conjunto del material probatorio, lo que impide que pueda ser invocado el derecho a la presunción de inocencia para cubrir cada episodio, vicisitud, hecho o elemento debatido en el proceso penal o parcialmente integrante de la resolución judicial que le ponga término (Sentencia del Tribunal Constitucional 105/1983, de 23-11, y 44/1989, de 20-2 ).

En este caso concreto sometido a conocimiento de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los recurrentes en apelación pretenden modificar toda la valoración de la prueba en base a aspectos puntuales y carentes de relevancia.

Existiendo esta actividad probatoria válidamente practicada, la valoración que el órgano competente realice no puede ser sustituida por la que mantenga la parte que discrepe de ella, ni por la del Tribunal Constitucional, cuya función de defensa de la presunción de inocencia en la vía de amparo se limita a constatar si esa prueba existe y, en su caso, si la valoración que de la misma ha hecho el órgano judicial es razonable (Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1990, de 17-9 ). La apreciación de los medios de prueba es materia que escapa a la revisión en vía de amparo, al constituir función propia y atribuida en exclusividad a los órganos judiciales. La protección dispensada por el artículo 24.2 de la Constitución sólo puede ser prestada en vía de amparo a través de la constatación de una carencia total de los medios de prueba ilícitamente obtenidos, es decir, como consecuencia de la inexistencia de acreditación

alguna que desvirtúe la presunción establecida en aquel precepto, pero no cuando se fundamenta en la suficiencia o insuficiencia o en la diferente valoración de las que se practicaron (Sentencia del Tribunal Constitucional. 98/1989, de 1-6 ). En definitiva, corresponde al Tribunal Constitucional, y para la protección del derecho fundamental a la presunción de inocencia, comprobar si se ha realizado, y con las debidas garantías, una actividad probatoria 'inculpatoria', es decir, si ha habido pruebas de las que se pueda razonablemente deducir la probatoria llevada a cabo por el órgano judicial no han sido arbitrarias, irracionales o absurdas (Sentencias del Tribunal Constitucional 140/1985, de 21-10; y 175/1985, de 17-12 ), de forma que los hechos cuya certeza resulte de la prueba practicada acrediten la culpabilidad del acusado (Sentencias del Tribunal Constitucional. 174/1985, de 17-12, 441989, de 20-2 ).

La presunción de inocencia se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los Jueces y Tribunales por imperativo del articulo 117.3 de la Constitución , y , de otro, que para desvirtuar la presunción de inocencia, los medios de prueba válidos son los utilizados en el juicio oral y los preconstituídos de imposible o muy difícil reproducción , así como también las diligencias policiales y sumariales practicadas con las garantías que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que sean reproducidas en el acto del juicio oral en condiciones que permita a la defensa del acusado someterlas a contradicción (Sentencias del Tribunal Constitucional. 64/1986, de 21-5; 80/1986, de 17-6; y 82/1988, de 28-4 ).

No concurre error de hecho en la apreciación de la prueba, ni se cumplen los requisitos exigidos por la Sala 2ª de lo Penal del Tribunal Supremo para admitir este motivo.

La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito, con virtualidad documental, a efectos casacionales que obre en los autos y hay sido aducido por el recurrente; 3º) que tal equivocación, documentalmente demostrada, no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas. (Sentencia Sala 2ª del Tribunal Supremo 411/2003 de 17 de marzo ).

La presunción de inocencia depende, en cuanto a su contenido concreto, de la configuración contenida en las leyes procesales, que no pueden enervarla ni desvirtuarla, dada la superior jerarquía del principio constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional y la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, han supuesto el regreso a la concepción originaria y actual de la 'convicción en conciencia' del juzgador, como resultado de la valoración libre de la prueba. Según el Tribunal Constitucional, el juzgador no puede prescindir de la prueba practicada regularmente en el proceso y sólo sobre los resultados de ésta puede apoyar el juicio fáctico de la sentencia, con independencia de que los resultados de la valoración de la prueba coincidan o no con su convicción personal acerca de la certeza de los hechos. Se reitera, que, en un hipotético conflicto entre la 'convicción en conciencia' del juzgador de que el acusado es culpable y una valoración de la prueba que no pueda conducir a la fijación de la culpabilidad del acusado, ha de prevalecer esta última, no siendo posible la condena.

La moderna jurisprudencia del Tribunal Supremo es principialista y hace referencia a la aplicación y vinculación del juzgador a las reglas del criterio racional, de la lógica, de los principios generales de la experiencia y al respeto de los derechos fundamentales y de la presunción de inocencia.

La doctrina especializada ha resaltado cómo, la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, parte, ahora, como principio general, de la premisa de que la facultad revisora, que corresponde al Tribunal Supremo, se extiende a la comprobación de la racionalidad y la conformidad con las reglas de la experiencia de la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Sobre este principio se asienta la fiscalización, que el Tribunal Supremo ejerce, en relación con el engarce lógico entre los indicios y los hechos.

El Tribunal Supremo admite, en relación con la prueba, la fiscalización casacional de la conformidad de su valoración con las reglas de la lógica, de la experiencia, pero, en principio, sólo en la medida en que no dependa de la inmediación y de la oralidad. Estos dos motivos rigen, y se aplican en toda su extensión, cuando actúa el Tribunal del Jurado.

El Tribunal Constitucional ha declarado que, el derecho a ser presumido inocente, como regla de juicio del proceso 'determina una presunción, la denominada 'presunción de inocencia', con influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba. Desde este punto de vista, el mencionado derecho significa que, toda condena, debe ir precedida siempre de una actividad probatoria. Significa, además, que las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de merecer tal concepto jurídico y ser constitucionalmente legítimas. Supone, asimismo, que la carga de la actividad probatoria pesa sobre los acusadores y, que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia con no participación de los hechos' (Sentencia del Tribunal Constitucional 109/1986 ). En consecuencia, la presunción de inocencia, en su vertiente de regla de juicio, opera, en ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena, a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías (Sentencia del Tribunal Constitucional 81/1998 ).

La presunción de inocencia constituye uno de los principios claves de la Constitución Española y del Ordenamiento Jurídico Penal y Procesal Español. La doctrina especializada, y el Tribunal Constitucional, han elaborado distintas explicaciones teóricas en torno a la naturaleza y significado de este principio.

El Tribunal Constitucional empezó configurando la presunción como una presunción 'iuris tamtum' que admite prueba en contrario (Sentencias del Tribunal Constitucional de 24-7-1981, 15.10-1982, 21-12-1983, 7-2-1984, 21-12-1985 ) También el Tribunal Supremo (Sala 2ª) configuró inicialmente el principio como presunción 'iuris tamtum' (Sentencias del Tribunal Supremo Sala 2ª de lo Penal - de 11-1-1985; 223-4-1985; 23-12-1985; 4-2-1986; 6-11-1987; 14-12-1987 ). La Sentencia del Tribunal Supremo de 22-7-1988 la califica como 'iuris tantum', que no exime a la parte acusada de realizar una actividad probatoria a su favor, cuando exista un mínimo de prueba en su contra. No obstante, debe recordarse que, la regla general, es que la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa.

Otro sector doctrinal y jurisprudencial configura la presunción de inocencia como 'verdad interina' (Sentencias del Tribunal Supremo 30-5-1986; 6-2-1987; 15-3-1988; 29-6-1989 y 17-4-1991 ) en virtud de la cual, el acusado de la comisión de un delito debe ser considerado inocente, mientras no se practique, con las debidas garantías procesales, una mínima actividad probatoria de cargo (Sentencias del Tribunal Constitucional de 28-7-1981; 26-7-1982; 7-2-1984 y 21-10-1985 ). El Tribunal Supremo ha seguido el mismo criterio hermenéutico, aunque con matizaciones y atemperaciones (Sentencias del Tribunal Supremo 22-1-1986; 4-2-1986; 9-3-1988 y 30-1-1989 ), si bien, en ocasiones, la Sala 2ª del Tribunal Supremo, utiliza el término 'suficiente', en lugar del calificativo de 'mínima' (Sentencias del Tribunal Supremo 12-9-1986 y 14-4-87 ).

La presunción de inocencia debe desvirtuarse a través de una actividad probatoria suficiente, de signo incriminatorio, esto es, de cargo. La carencia absoluta de actividad probatoria, de carácter incriminador, impide condenar al acusado.

No se desvirtúa ni enerva el principio de presunción de inocencia cuando concurre 'penuria probatoria' (Sentencia del Tribunal Supremo 1-6-1982 ), 'total ausencia de prueba ' (Sentencia del Tribunal Supremo 17-1-1986 ), 'total vacío probatorio' (Sentencia del Tribunal Supremo 16-12-1986 ), 'desolado y desértico vacío probatorio' (Sentencias del Tribunal Supremo 16-9-1985 y 18-5-1987 ), 'completa inactividad probatoria' (Sentencia del Tribunal Supremo 18-3-1987 ),

La doctrina especializada destaca la doble dimensión del principio de presunción de inocencia, de una parte como regla normativa vinculante de tratamiento del imputado y, de otra, como regla normativa probatoria y del proceso, debiendo absolverse al acusado en el caso de duda razonable.

El Tribunal Supremo (Sala 2ª de lo Penal) ha equiparado en ocasiones las denominaciones de presunción 'iuris tantum' de inocencia y 'verdad interina' (Sentencias del Tribunal Supremo de 2-4-1996 y 18-9-1997 ) conceptuando la presunción de inocencia como una 'simple verdad interina de inculpabilidad', considerando esta expresión como correcta y resaltando que ha sido acogida por la Sala Segunda del Tribunal Supremo dándole carta de naturaleza jurisprudencial, aunque un sector doctrinal objeta que no denominaría nunca, a la afirmación constitucional previa de inocencia del acusado, de 'interina', por la idea de provisionalidad necesaria que sugiere.

El Tribunal Supremo ha sintetizado la doctrina jurisprudencial sobre la presunción de inocencia, en los siguientes términos: 'como han señalado, entre otras muchas, las Sentencias 576/96, de 23-9; 590/96, de 16-9; 563/96, de 20-9 y 659/96, de 28-9 , la presunción de inocencia 'presenta las siguientes características indicadas, en las Sentencias de este Tribunal 61/91, de 18-1; 119/95, de 6-2 y 833/95, de 3-7 : a) El derecho fundamental a la presunción de inocencia es un derecho reaccional y por ello no precisado de un comportamiento activo por parte de su titular. Así resulta del art. 11.1 de la Declaración de los Derechos Humanos de 10-12-48 ('toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa'); del art.14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 16-12-66 , según el cual 'toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada'. De tales textos resulta la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba de la culpabilidad del acusado y así se declara en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional.- Sentencias, entre muchas, 31/81, 107/83, 17/84, 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 - como de esta Sala - por todas, la reciente 473/96, de 20-5 ; lo que es consecuencia de la norma contenida en el art.1251 del Código Civil , al tener la presunción de inocencia la naturaleza de 'iuris tantum'. b) Su verdadero espacio abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendiendo el término 'culpabilidad' (y la precisión se hace obligada dada la polisemia del vocablo en lengua española, a diferencia de la inglesa) como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal - Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, de 9-5-89, 30-9-93 y 1684/94 de 30-9 -. Por ello mismo son ajenos a esta presunción los temas de tipificación -Sentencias del Tribunal Constitucional, entre varias, 195/93 , y las en ella citadas)-. C) Sólo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las condiciones siguientes : 1) Que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente, conforme requiere el art. 11.1. de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 2 ) Que se practique en el plenario o juicio oral o, en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción- Sentencias del Tribunal Constitucional 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 -. D) Supone en trance casacional (o en su caso de amparo constitucional), si se cumplen las anteriores exigencias, únicamente la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que incumbe privativamente al tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de los arts,. 177.3 de la Constitución española y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: y así lo recuerda una copiosa doctrina jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Supremo 470/98 de 1-4 ).

La doctrina jurisprudencial de la Sala 2ª del Tribunal Supremo conceptúa la presunción de inocencia como una verdad, provisional o interina. El derecho fundamental a la presunción de inocencia no precisa de un comportamiento activo por parte de su titular. El acusado no necesita demostrar su inocencia, por lo que puede permanecer pasivo, sin proponer la práctica de pruebas que acrediten su inocencia, ya que nada tiene que probar en cuanto a su inocencia, sin perjuicio del derecho que le asiste de hacerlo. Así resulta del artículo 24.2 de la Constitución Española , y de los artículos 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 6.2 del Convenio europeo de Derechos Humanos, pues como resalta el Tribunal Supremo, 'de tales textos no resulta sólo la precisión de que la parte acusadora tenga la carga de la prueba, sino además, el que la presunción de inocencia es una verdad interina de inculpabilidad, que puede ser enervada cuando consta en la causa prueba de cargo, suficiente, producida regularmente, abarcando su verdadero espacio dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, como mínimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal' (Sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 18 septiembre 1997 ).

En conclusión, no se ha conculcado el derecho a la presunción de inocencia, puesto que ha existido prueba suficiente que ha enervado la aplicación del principio de presunción de inocencia, ya se entienda e interprete en sentido amplio comprensiv de los principios 'in dubio pro reo' y 'favor rei', ya en sentido estricto.

Tampoco se conculca el principio 'in dubio pro reo'.

Por todo ello debe decaer íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Nicolás Álvarez Real, en representación de D. Lucas .

SEGUNDO.- En cuanto al segundo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 27 de enero de 2006 por la Procuradora de los Tribunales, Dª Silvia Batanero Vázquez, en representación de D. Arturo , las argumentaciones mantenidas en relación con el recurso de apelación interpuesto y formalizado por la representación de D. Lucas son aplicables, excepto en lo relativo a las consecuencias jurídicas que se pretenden atribuir a la circunstancia de que D. Lucas no supiese conducir (Fundamento de Derecho segundo in fine).

La fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª Silvia Batanero Vázquez, en representación de D. Arturo , coincide sustancialmente con la mantenida por la representación de D. Lucas , excepto en lo relativo a la condena por un delito de robo de uso de vehículo a motor y un delito de daños. Precisamente en cuanto a este último aspecto debe estimarse en parte el recurso interpuesto por la representación de D. Arturo , ya que se infringe en parte, pa presunción de inocencia.

Es decir, en relación con el delito de asesinato, se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo , como autor de un delito de asesinato, condenándose sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena: a cada uno de ellos ( Lucas y Arturo ) de quince años de prisión.

TERCERO.- En cuanto a la condena impuesta por delito de asesinato no procede estimar que la prueba practicada en el juicio carece de toda base razonable. La presunción de inocencia fue enervada por indicios y pruebas suficientes al igual que en el caso del recurrente D. Lucas .

No pueden apreciarse las valoraciones subjetivas, así como la nueva ponderación de la prueba testifical por cuanto estamos en presencia de un recurso de apelación restringida de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no autoriza a una revisión parcial y unilateral de los hechos.

Debe resaltarse que la parte recurrente ni siquiera impugna los hechos ni ejercita pretensión revisoria de los mismos, pretendiendo a través de argumentos forzados sustituir la valoración objetiva del Tribunal del Jurado por su valoración unilateral, parcial y subjetiva.

La coautoría y la ayuda relevante han quedado suficientemente acreditada.

La diferencia de las situaciones en que se encuentra Eugenio (absuelto) y Arturo (condenado) es evidente, sin que proceda absolver íntegramente a Arturo .

La sentencia del Tribunal del Jurado es racional y lógica. La concurrencia de delito de asesinato es indubitada.

La presunción de inocencia sólo resulta admisible en relación con un aspecto probatorio concreto e insuficiente para enervarla. La circunstancia de que D. Arturo supiese conducir y por el contrario D. Lucas no supiese conducir no autoriza por sí sola a condenar al primero por una nueva infracción penal.

CUARTO.- En efecto, la circunstancia unilateral y única de que D. Lucas no supiera conducir no es suficiente para condenar a D. Arturo por saber conducir.

Esta circunstancia aislada, que ni siquiera tiene el significado de indicio relevante, no autoriza para condenar a D. Arturo .

En la parte dispostiva de la sentencia recurridase pone de relieve esta circunstancia, absolviendo a D. Lucas y condenando a D. Arturo , lo que conduce a una discriminación y a una arbitrariedad, desde una perspectiva jurídica.

QUINTO.- La sentencia de 27 de enero de 2006 , describe un elevado estado de intoxicación etílica como asegura el Dr. Sr. Vicente (folio 111), con la consiguiente notable merma de las facultades físico-psíquicas.

A partir de esta premisa la sentencia recurrida califica correctamente la existencia de asesinato y no de homicidio argumentando que:

'Esta circunstancia que debía ser evidente para un tercero por la sintomatología externa que acompaña a una embriaguez de dicha intensidad, unida al arma empleada, no tanto la previa relación con los acusados a la que posteriormente se hará referencia, dado que existió una previa agresión anterior y después una disputa, permiten concluir la existencia de la alevosía, concretamente la figura de 'desvalimiento', al haber un aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, que le imposibilitaba cualquier reacción defensiva.

La alevosía determina que se califique la muerte como asesinato, y no como homicidio'...

La sentencia recurrida del Tribunal del Jurado de 27 de enero de 2006 , realiza una valoración de la prueba detallada, razonable, concreta, a pesar de su dificultad, reseñando literalmente:

' Luis Andrés vivía en la casa de la madre de los acusados, Dolores, en la cale CALLE000 nº NUM000 NUM001 de Madrid.

Antonio admitió que su madre le dijo que le había alquilado una habitación, aunque negó que personalmente le conociese.

En el registro judicialmente autorizado se encontró:

a) Documentación del mismo, según el acta del Secretario Judicial (folios 41 a 47), refrendada en la vista por los policías NUM002 , NUM003 y NUM004 que participaron en el mismo. Concretamente un pasaporte roto, con parte de su foto (folios 79 a 81), que por su numeración la policía comprobó que le pertenecía (folios 74 a 78), extremo reseñado por el inspector NUM005 , además de otros documentos.

b) Un chándal de la marca Adidas con pequeñas manchitas de sangre del mismo, según el resultado del informe biológico de ADN (folios 546 a 557 y 589 a 602), ratificado en el juicio por los funcionarios de policía científica NUM006 y NUM007 .

Coincide con la declaración de don Héctor , que indica que su hijo vivía en dicha calle con unos gitanos y una mujer con niños. Lucas tenía tres hijos menores, con Pilar , que estaba embarazada del cuarto, según admite la misma e indica la testigo protegida nº 4.

En dicha vivienda también vivían los acusados de forma más o menos continuada.

Arturo , conocido por la testigo protegida nº 11 por el alias ' Chapas ', admite este extremo, aunque refiere que no sabía donde estaba el día de autos, pues solía viajar y dormir en hostales, y no recuerda al fallecido, aduciendo problemas de memoria por el tratamiento de Metadona y pastillas para su adicción a las drogas.

En el estudio biológico de las maquinillas de afeitar recogidas en la casa con ocasión del registro, aparece el ADN del dicho acusado, y documentos del mismo, como los relativos al referido tratamiento.

Los testigos protegidos 5 y 6 también refieren que vivía en el piso.

Por su parte, Lucas , conocido por los testigos protegidos nº 4, 6 y 7 por el alias ' Moro ' o ' Cabezón ', por su dilatado abdomen, según pudo constarse por el Tribunal, y a lo que se refería su hermano Eugenio en la conversación telefónica que fue escuchada, niega esta circunstancia, indicando que vivía en la CALLE001 con su esposa e hijos.

En el registro se encontró documentos suyos y de su mujer.

El testigo protegido nº 4 indica que sobre las 20,00 horas del día 26 le vio en las escaleras del edificio bebiendo con Luis Andrés .

Después, sobre las 22,00 horas, el testigo con las iniciales Fernando . relata que vio que Lucas y Arturo y otra persona no imputada pegaron a Luis Andrés en las proximidades del portal, y que luego se fueron con dos chicas en un coche.

Dicha declaración no queda desvirtuada porque en la camisa de color negro que llevaba Luis Andrés y que fue encontrada atada a un árbol en la parte posterior de la casa, según constataron los agentes nº NUM005 y NUM008 , y se recoge en el acta de inspección (folios 55 y 56) y reportaje fotográfico elaborado por los policías nº NUM009 y NUM010 , ratificado en el juicio, no se encontrasen restos biológicos de ninguno de los dos acusados, sino del fallecido y otra persona no identificada, pues no necesariamente los agresores tuvieron que sufrir heridas que dejasen restos en la camisa del agredido.

Sobre las 23,45 o 24,00 horas del mismo día, los testigos protegidos nº 1 y 2 le vieron entrar con prisa en su casa -que el inspector NUM005 comprobó que era la ya referida, siguiendo las indicaciones de los testigos- y salir al poco tiempo con su mujer e hijos de la misma forma, puntualizando la segunda testigo que el hombre se tocaba constantemente su chaquetón a la altura del bolsillo izquierdo, como para comprobar si llevaba algo, y miraba hacia los lados.

Este hecho es diferente del que relata la testigo protegida nº 3 al que posteriormente se hará referencia, pues existe entre ambos una distancia temporal de una hora; en el momento de producirse éste estaba lloviendo y en el otro no; entró sólo una persona, cuando en el otro lo hacen varias, además del fallecido; y los testigos no escuchan ninguna detonación.

La circunstancia de que el piso sólo contase con dos habitaciones, según el plano (folio 54), no desdice a los testigos, pues como relataron los agentes y aparece en las fotografías, había también camas en el salón, y los testigos protegidos nº 4, 5, 6 y 7 refieren que vivían los acusados, la mujer de Lucas y lo hijos de ambos, incluso anteriormente más familiares.

La muerte de Luis Andrés se produjo en dicho piso, según resulta de la declaración de la testigo protegida nº 3, que llama a las 1:09:16 horas al 112 (conversación oída en la vista y cuya trascripción obra al folio 35 que fue leído), puntualizando que escuchó unas voces y salió al balcón, viendo a unos pocos gitanos, a los que conocía de vista, aunque no por nombre ni apodos, al lado de un portal de la CALLE000 donde vivían, cuyo número no sabía, pero si indicó a la policía, regañando con un moro que anteriormente había visto con ellos, y aunque no se pegaban, si se gritaban y 'se ponían ya mal', metiéndose todos dentro del edificio, oyendo dos detonaciones, saliendo después los gitanos con mujeres y niños de forma normal, no el moro.

El inspector NUM005 comprueba por la mañana del mismo día que un camión con una lona azul que en la conversación se indica está estacionado junto al portal del nº NUM000 .

La ausencia de hallazgo de sangre de Luis Andrés en el piso y portal, al resultar negativo el estudio biológico (folios 588 a 602) de las distintas muestras tomadas por los policías NUM011 y NUM012 (folios 50 a a 54) que reaccionaron al aplicarles el reactivo 'Luminol', no contradice la anterior conclusión, pues en el tiempo que transcurre hasta el registro (día 28) perfectamente pudieron limpiarse los restos de sangre. Es más el día 27 los agentes nº NUM003 y NUM004 cuando hablaron con Dolores constataron que la misma estaba fregando la vivienda.

El Jurado concluye que los gitanos a los que se refiere la testigo protegida nº 3 eran las dos acusados, que vivían en la casa, y que el móvil de la muerte fue la amenaza de Luis Andrés contra la mujer de Lucas , tras ser agredido por éste y Arturo , que fue referida por la testigo protegida nº 11, y aunque no precisan quien de los dos disparó, resulta lógico atribuirlo a Lucas por ser el más directamente concernido por la previa amenaza contra su esposa, mientras que Arturo le ayudó de una forma relevante, al estar ambos de acuerdo con matarlo en represalia por la mencionada amenaza.

Avalan su conclusión en la posterior desaparición de ambos acusados.

La explicación de Lucas de su marcha a la casa de un familiar en Getafe para buscar a su madre después de ver que en la puerta del domicilio de ésta había un precinto policial es absurda, porque tenía la otra casa ya indicada, y no le resultaba difícil localizar a su madre estando su madre, al estar ésta en casa de otro familiar en el BARRIO000 .

Y la de Arturo es sumamente imprecisa, sosteniendo primero que estaba en Benidorm, con un hermano y su novia, la testigo protegida nº 10, cuando ambos dicen que estuvieron en Barcelona, extremo que confirma la testigo protegida nº 8, madre la otra testigo protegida, al recibir llamadas no desde Sevilla, como le había indicado su hija el domingo 28 que se iba a ir, sino desde Barcelona al aparecer el prefijo 93 en el número desde el que le llamaba. Esta testigo y su marido el testigo protegido nº 9 además ponen de relieve que no podían estar en el apartamento que tenían en Benidorm, al que habían ido antes, porque lo tenían alquilado desde diciembre de 2003, viviendo allí los inquilinos, adjuntando documentos acreditativos de ello (folios 304 a 328); para después desconocer donde estaba, escudándose problemas de memoria por en el consumo de fármacos para el tratamiento de su drogadicción, no justificados'.

SEXTO.- El Jurado rechazó los testimonios de descargo de forma motivada, suficiente, razonable y convincente en los siguientes términos:

'Concretamente la declaración de Pilar , esposa de Lucas , quien sostiene que la tarde y noche del 26 estuvo con su marido e hijos en la casa de CALLE001 , porque numerosos testigos protegidos señalan que vivía en la casa de su suegra; el testigo protegido nº 4 la vio sobre las 20,00 horas del día 26 en las escaleras con su marido y Luis Andrés viendo unas fotos y bebiendo, lo que desdice su afirmación de que no le conocía; los testigos protegidos nº 1 y 2 la ven salir de la casa sobre las 23,45 a 24,00 horas del mismo día; y la testigo protegida nº 3 vio salir de la casa después de oír las detonaciones a mujeres y niños, una de las cuales debía ser la testigo, que era la única que tenía tres hijos menores.

También la de la testigo protegida nº 10, que mantiene que estuvo con su novio y Arturo entre las 20,00 o 21,00 horas del día 26 hasta las 6,00 horas del día siguiente, no sólo porque su versión queda contradicha por otros testigos, sino también por el trastorno de personalidad que padece, según los informes del doctor Don. Vicente (folio 385), ratificado por la forense doña Penélope , y del doctor don Constantino (folios 380 a 382), a los que no se oponen el informe del doctor don Juan Miguel (folio 379), que únicamente le apreció un trastorno de conducta con déficit de atención frontal, al no poder realizar pruebas por inasistencia de la paciente que la hacen muy dependiente e influenciable'.

La redacción de la parte dispositiva debe ser absolutoria para ambos en este extremo concreto. Esto es, se mantiene la condena de Lucas y Arturo como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato, pero se suprime y revoca la condena de Arturo por un delito de robo, de uso de vehículo motor y un delito de daños, ya que la mera circunstancia de saber conducir no constituye un indicio de suficiente relevancia e identidad para condenar a D. Arturo , por lo que el argumento ratio decidenci de que 'debo absolver y absuelvo libremente a Lucas de los delitos de robo de uso de vehículo a motor y daños que se le imputaban'. Esta frase de la parte dispositiva de la sentencia debe sustituirse por la de 'asimismo debe absolver y absuelvo libremente a D. Lucas y a D. Arturo de los delitos de robo de uso de vehículo a motor y daños que se le imputaban'.

El fallo de la sentencia debe quedar redactando reflejando la condena de los acusados D. Lucas y Arturo ambos como responsables en concepto de autores por un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena: a cada uno de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena , por el delito de asesinato; a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hijos menores de Luis Andrés : José y Augusto , a través de su madre, representante legal de los mismos, en la cantidad de 184.508, 54 euros por fallecimiento de su padre.

SÉPTIMO.- Se declaran de oficio las costas en el recurso de apelación.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que debemos 1º: DESESTIMAR INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Lucas contra la sentencia del Tribunal del Jurado de 27 de enero de 2006 , confirmando la condena impuesta al mismo, en todas sus partes

2º ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Arturo contra la Sentencia del Tribunal del Jurado, de 27 de enero de 2006 , sólo en lo relativo al delito de robo, de uso de vehículo motor y un delito de daños, y

3º SE CONFIRMA en su integridad la condena por delito de asesinato, por lo que debemos en este aspecto condenar y condenamos a los apelantes D. Lucas y D. Arturo como responsables en concepto de autores de un delito de asesinato, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena: a cada uno de ellos de quince años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, por el delito de asesinato.

4º SE CONDENA a D. Lucas y D. Arturo a que indemnicen conjunta y solidariamente a los hijos menores de Luis Andrés : José y Augusto , a través de su madre, representante legal de los mismos, en la cantidad de 184.508, 54 euros por fallecimiento de su padre. Las costas de los recursos de apelación se declaran de oficio.

5º DEBEMOS CONFIRMAR LA ABSOLUCION DE DON Lucas Y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS LIBREMENTE A DON Arturo de los delitos de robo, de uso de vehículo a motor y daños que se les imputaba.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que puede ser interpuesto, en su caso, dentro del plazo de cinco días contados desde la última notificación de la sentencia, solicitando testimonio de la misma, manifestando la clase de recurso que trate de utilizar, por medio de escrito autorizado por Abogado y Procurador.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, una vez que la misma sea firme y remítase, en unión de los autos originales, a la Audiencia Provincial de procedencia.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA:- Seguidamente por el Ilmo. Sr. Ponente, se procedió a la publicación de la anterior sentencia en audiencia pública.