Sentencia Penal Nº 11/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 236/2006 de 11 de Enero de 2007

Encabezamiento

Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante (J.O. nº 263/06 )

Diligencias Urgentesnº 181/06 (Instrucción nº 1 de Violencia de Genero de la Mujer )

Rollo de Apelación nº 236/06

SENTENCIA Núm. 11/07

Iltmos. Sres.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

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En la Ciudad de Alicante a Once de enero de dos mil Siete.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 227, de fecha 30 de mayo de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante en las Diligencias Urgentesnº 181/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Juzgado de Violencia de Genero de la Mujer por delito Amenazas, habiendo actuado como parte apelante Juan Enrique , representado por el Procurador D. Fernando Jover Sánchez y defendido por el Letrado D. José J. Sánchez García.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada , los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Juan Enrique, como autor responsable de un delito de amenazas en la modalidad agravada, ya definido, sin que concurran circunstancias, A LAS PENAS DE: PRISIÓN DE NUEVE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR DOS AÑOS; PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a Blanca a menos de 300 metros en cualquier lugar donde se encuentre , así como a su domicilio (salvo, como es lógico para el único supuesto de que por el régimen de visitas vaya a ver a sus hijos, debiendo para ello hacerlo cuando la misma no se encuentre en el mismo) a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella DURANTE UN AÑO Y NUEVE MESES Y PROHIBICIÓN DE COMUNICACIÓN con ella , por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal, o visual, también DURANTE UN AÑO Y NUEVES MESES.

Asimismo le condeno al pago de la mitad de las costas causadas, con expresa inclusión, en dicha mitad, de las de la acusación particular.

En el supuesto de cumplimiento de la pena de prisión , el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente se abonará en su totalidad para el cumplimiento de la misma, salvo que hubiere sido abonado en otra. Igualmente, se abonarán en su totalidad, para el cumplimento de las respectivas penas las privaciones de Derechos acordadas cautelarmente.

Debo absolverle y le absuelvo del otro delito de amenazas del que también fue acusado, declarando de oficio la otra mitad de costas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Juan Enrique el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 8.01.07 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- Declara probado el juez penal que el acusado el día 12-5-06 le dijo a su ex mujer "te voy a pegar un puñetazo que te voy a arrancar la mandíbula y te voy a tirar por la ventana, como vuelvas a casa da igual con quien vengas, que te voy a pegar. Eres una guarra", lo que hizo delante de su hija Olga .

Llega el juez penal a la plena convicción de los hechos en base a la prueba practicada consistente en la propia declaración de la víctima que tiene la credibilidad suficiente al venir rodeada de la debida inmediación en su práctica ante la juez penal, haciendo mención la misma a la doctrina de esta misma Sala en casos similares (SAP Alicante 724/05 ) en cuanto a que no puede hablarse de que hechos como el que es declarado probado en la sentencia ahora recurrida entran nada más que en la esfera propia de las malas relaciones o discusiones que pueden existir en el seno de la pareja, ya que una cosa es una mala relación personal sin acto alguno de violencia de género , y otra bien distinta acometimientos como el que se declara probado en la presente Sentencia recurrida.

Además de la declaración de la víctima que a juicio de la juez penal es consistente y cumple los presupuestos de credibilidad exigidos jurisprudencialmente señala que las amenazas proferidas por el ahora recurrente fueron corroboradas por la propia hija de la denunciante que cuando ocurren los hechos convivía con el denunciante. Por ello, la juez penal señala que existe prueba bastante que enerva la presunción de inocencia sin que fuera desvirtuada por la testifical propuesta por la defensa de la declaración de la novia del acusado, ya que cuando ocurre el inicio de los hechos ella decidió marcharse porque no oiría lo relatado como probado y en boca del acusado ahora recurrente.

Se interpone recurso alegando que existe error en la apreciación de la prueba, ya que apela a que no existe contradicción en sus declaraciones y no existe corroboración de lo declarado por la víctima, así como que son constantes las discusiones que existen entre la pareja por lo que alega que existe resentimiento de la denunciante hacia el acusado.

Debe desestimarse sin embargo el recurso deducido habida cuenta que la clave u objeto del presente recurso es que debe existir una relación directa entre los tipos penales y el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre en atención a que este artículo es el que describe con detalle la existencia de un acto de violencia de género con relación a la violencia que como manifestación de la desigualdad entre hombres y mujeres existe y se ejerce sobre ellas por quienes sean o hayan sido sus cónyuges o estén o hayan Estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia. En esencia, pues , lo que se persigue son los acometimientos o actos, cualesquiera que sean, de violencia entre hombres y mujeres entre los que existan, o hayan existido , las situaciones que describe el art. 1 de la Ley orgánica 1/2004 y que se van definiendo con más detalle en cada uno de los tipos del CP.

Por ello, no puede aislarse que se den conductas violentas entre personas que están o han estado unidos por relación sentimental a la matrimonial, aun sin convivencia, y pretender extraerlos de la violencia de género para llevarlos a otros tipos penales o a la situación de impunidad como se postula en realidad al hablar de que se trata solo de meras discusiones. De la propia declaración de la víctima en el plenario se deduce que se produjo un acto de violencia de género que lleva a aplicar el tipo penal del art. 171.4 CP .

Por ello, en estas condiciones, este órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada apreciación de las pruebas personales, carece de fundamento válido para apartarse del juicio comparativo de credibilidad, razonable y razonado , que efectúa la Magistrada a quo sobre un conjunto de declaraciones que sólo ella, y no el Tribunal, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos" , en gráfica expresión de las Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . A falta de argumentos críticos de suficiente consistencia suasoria, la valoración fundada en la inmediación ha de prevalecer; pues sólo la Juez de lo Penal , y no este órgano de apelación , ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial , gestos, etcétera (por todas, y entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Como señala el mismo Tribunal Supremo en la Sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (F.J..2º ), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel. En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002 , de 22 de noviembre, reafirma que "especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria". Más recientemente aún, la Sentencia 1080/2003, de 16 de julio , señala que la inmediación en la percepción de la actividad probatoria constituye un límite común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la de carácter personal , añadiendo que de los artículos 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se desprende una importante diferenciación en el ámbito de la valoración de la prueba, diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de lo que es valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso, realizando éste funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la Sentencia impugnada.

En este sentido, la juez penal valora y argumenta de forma detallada y pormenorizada el resultado del desarrollo del juicio a la judicial presencia , que está presidida por el privilegio de la inmediación, por lo que no se entiende que la valoración efectuada es errónea o irracional. La parte recurrente cuestiona el alcance punitivo de los hechos, pero se ha explicitado ya por la juez penal y se confirma en esta alzada la ubicación en el tipo penal por el que se le condena al constituir un acto de violencia adjetivada de género en aplicación del art. 1 de la LO 1/2004 , por lo que el recurso no supone más que una valoración distinta subjetiva a la del juez " a quo".

Por ello, no se trata de que la víctima haya exagerado los hechos realmente ocurridos, o de que se trate de que las declaraciones del acusado no sean contradictorias, sino que existe una prueba bastante verificada por la propia declaración de la víctima y la de la hija que mantiene, al estar presente, el objeto de la denuncia , como consta en el acta del juicio oral, ya que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto a la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del Derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del Derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario , efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española) , y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral , la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas , las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas , rectificaciones, vacilaciones, seguridad , coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instancia

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la Sentencia (SS.T.C. 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras)

3) Consecuentemente con lo manifEstado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo , ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia (STSº 29/12/93 y ST.C. 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además , como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el Derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

En este caso, las alegaciones del recurrente entran de lleno en que los hechos fueron de menor calado que los que constan en la declaración de hechos probados y su reflejo punitivo debiendo desestimarse por los motivos expuestos y la referencia al art. 1 LO 1/2004 desestimando el recurso y confirmando la Sentencia dictada.

En cuanto a las costas en el FD 4º se resuelve esta cuestión de forma acertada al imponerlas por mitad incluidas las de la acusación particular; además, ello es evidente al tratarse de Sentencia condenatoria que lleva consigo la imposición de costas causadas , siendo inevitable e imposible lo solicitado por el recurrente de que se impongan de oficio, ya que solo se declaran las costas de oficio respecto a la absolución de la acusación por el segundo delito, por lo que se incluye en el primero la condena por las de la acusación particular por la procedencia intrínseca de las mismas y trascendencia de la intervención acusatoria en este caso. Es doctrina ya consolidada por el Tribunal Supremo que, conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ha de entenderse que rige la «procedencia intrínseca», en expresión utilizada por la Sentencia 22 Oct. 2001, de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo cuando ésta haya formulado tesis y peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal (cfr., entre muchas , Sentencias de 6 Abr. 1988, 2 Nov. 1989, 9 Mar. 1991, 22 Ene. y 27 Nov. 1992 y 8 Feb. 1995 ).

Es más la Sentencia del TS de 25 Ene. e 2001 que realiza un estudio exhaustivo sobre el tema debatido sienta los siguientes principios:

1) La condena en costas por delitos solo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 C. Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil (S.TS 26 Nov. 1997, 16 Jul. 1998, 23 Mar. 1999 y 15 Sep. 1999, entre otras muchas).

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada).

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado , en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado (S.TS 16 Jul. 1998, entre otras).

Por ello, resulta procedente desestimar el recurso teniendo por incluidas las costas de la acusación particular ya que no se excluyeron expresamente.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Juan Enrique debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en las presentes diligencias urgentes nº 181/06, J.O: nº 263/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 6 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.