Sentencia Penal Nº 11/2007, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 28/2006 de 25 de Enero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00011/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LOGROÑO

Sección nº 001

Rollo : 0000028 /2006 Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000959 /2003

En la ciudad de Logroño, a veinticinco de enero de dos mil siete.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta capital presidida por el Ilmo. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ y compuesta además por los Ilmos.Sres. Magistrados D. LUIS MIGUEL RODRIGUEZ FERNANDEZ y D. VICTOR FRAILE MUÑOZ, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente

SENTENCIA Nº 11 DE 2.007

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la presente causa penal, correspondiente al Rollo de Sala número 28/2006, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Logroño (actual Primera Instancia nº 4) y dimanante de Procedimiento Abreviado nº 959/2003, seguido por DELITO ELECTORAL, PREVARICACION y FALSEDAD ELECTORAL contra Jesús Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con D.N.I. número NUM000 , nacido en Logroño (La Rioja), el día 17 de diciembre de 1950, hijo de Luis Gregorio y de María Francisca, con domicilio a efectos de notificaciones y citación en CALLE000 nº NUM001 - NUM002 (I.N.E.), en situación de libertad provisional por esta causa, no habiendo estado privado de la misma en ningún momento y cuya solvencia o insolvencia no consta, habiendo sido partes, el MINISTERIO FISCAL, como acusador público, y como acusación particular D. Pedro Miguel , representado por la Procuradora Dª MARIA LUISA RIVERO FRANCIA y defendido por el Letrado D. JUAN CARLOS MORCILLO y como acusado, el referido, Jesús Ángel , representado por la Procuradora Dª ESTELA MURO LEZA y defendido por el Letrado D. MIGUEL GOMEZ IJALBA, y en el que ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- A) Resulta probado y así se declara que el acusado Jesús Ángel , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 17 de diciembre de 1950 y sin antecedentes penales, era Alcalde de la localidad de Almarza de Cameros en La Rioja desde el mes de junio de 1995.

El municipio de Almarza de Cameros funcionaba en régimen de Concejo Abierto, y en él mismo todos los vecinos empadronados, que lo eran en número de 32, figuraban en las listas del Censo Electoral, de modo que eran concejales y tenían derecho a voto en las asambleas vecinales que se celebraban en dicho Concejo Abierto, pudiendo ejercerse dicho derecho a voto mediante el sistema de delegación de un vecino en favor de otro.

Se celebró sesión ordinaria en la Villa de Almarza de Cameros el 19 de marzo de 2003, sobre las 15:45 horas, por el Concejo Abierto, al que asistieron los vecinos siguientes: D. Jesús Ángel , Dª Estefanía , D. Esteban , D. Benedicto , Dª María Virtudes , D. Adolfo , Dª Lourdes y D. Juan Enrique .

En esta sesión ordinaria del Concejo estuvieron representados los vecinos siguientes: D. Juan Ramón , Dª Esperanza , Dª María Teresa , Dª Lucía , Dª Beatriz , D. Antonio , D. Juan Carlos , D. Juan Pablo y D. Rodrigo .

Entre otros asuntos, en dicha sesión, se trató sobre un expediente de desempadronamiento, incoado de oficio por la Alcaldía, en relación con D. Pedro Miguel , mayor de edad, con el fin de dar al mismo de baja del Padrón Municipal de habitantes, por inscripción indebida, al no residir la mayor parte del año en la localidad de Almarza de Cameros.

Por la Alcaldía se dio posibilidad al interesado afectado para que pudiese efectuar alegaciones y presentar documentos y justificantes, al objeto de que pudiese acreditar que residía en dicho municipio el mayor número de días al año, con presentación de alegaciones.

Por Pedro Miguel se presentaron alegaciones, aunque con rechazo de las mismas por unanimidad del pleno de la corporación municipal que, también, acordó que el expediente se remitiese al Consejo de Empadronamiento para que procediese a examinar el mismo y resolviese lo que procediese.

Por el Consejo de Empadronamiento se emitió informe favorable en fecha 3 de abril de 2003.

B) También, en la referida sesión de 19 de marzo de 2003, se dio cuenta de la presentación ante la Secretaría del Ayuntamiento de 48 solicitudes de alta en el Padrón Municipal de habitantes, que, una vez examinadas, fueron rechazadas por unanimidad de los presentes y representados, al entenderse que se conculcaba el artículo 54 del Real Decreto 1609/1986, de 11 de julio , conforme al cual "toda persona que vive en España está obligada a inscribirse en el Padrón Municipal del municipio en el que habitualmente resida", por cuanto que las personas que habían interesado alta en el Padrón Municipal de habitantes no residían en la localidad de Almarza de Cameros.

C) Los vecinos Juan Carlos , Juan Pablo , Erica , Lucía , Gabino y Rodrigo , aún cuando trabajan durante el día fuera de la localidad de Almarza de Cameros, residían en este municipio, al que regresaban cada día después de llevar a cabo su jornada laboral, en Laguardia y Navarrete, los dos primeros, y en Logroño, los restantes.

Antonio , que también prestaba su trabajo fuera de la localidad de Almarza de Cameros, y en concreto, en Logroño, residía, indistintamente, en dicha localidad y en Logroño.

El acusado, Jesús Ángel , es personal laboral del Instituto Nacional de Estadística, en elaboración de estadísticas coyunturales, sin que nunca haya prestado servicios en la oficina del Censo.

II.- CALIFICACIONES DE LAS PARTES

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito electoral previsto y penado en el artículo 139.1 de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General (incumplimiento doloso de las normas legalmente establecidas para la formación del Censo Electoral), en relación con el artículo 35 de la LOREG , del que era autor, criminalmente responsable, Jesús Ángel , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al que procedía imponer las penas de 10 fines de semana de arresto y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 5 euros y un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y costas (disposición transitoria undécima , letras e) y f) del Código Penal).

SEGUNDO.- En igual trámite, por la acusación particular ejercitada por la Procuradora Dª Mª Luisa Rivero Francia, en representación de D. Pedro Miguel , calificó los hechos como constitutivos de un delito de prevaricación, previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal , del que era autor el acusado, Jesús Ángel , sin concurrencia de circunstancias modificativas, al que procedía imponer la pena de 8 años, 6 meses y 1 día de inhabilitación especial para el empleo o cargo público con imposición de costas, incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado, D. Jesús Ángel , solicitó su absolución al no ser autor de delito alguno, debiendo imponerse las costas causadas en el juicio a la acusación particular.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado probados se han acreditado por el conjunto de medios de prueba practicados y obrantes en autos, consistentes en documentos y declaraciones testificales llevadas a cabo en el plenario.

A) Constan diversas actas del Ayuntamiento, a los folios 56 y siguientes, informes de la Policía Nacional, a los folios 35 y siguientes, certificados del Ayuntamiento, a los folios 37 y siguientes, oficios de la Dirección General de la Policía a los folios 35 y siguientes, de la Delegación del I.N.E., a los folios 126 y siguientes y 204, 219, 252 y 267 y siguientes, del Gobierno de La Rioja -Servicio Riojano de Salud-, al folio 114, de la Delegación de Hacienda, a los folios 227 y siguientes, expedientes sobre la baja en el Padrón de Pedro Miguel , a los folios 305 y siguientes e informes del I.N.E., sobre éste último y Cesar , a los folios 136, 360, 367 y 369.

B) De los documentos indicados y obrantes en el procedimiento se desprende que los testigos que depusieron en el acto del juicio oral y, en concreto, Juan Carlos , Evaristo , Rodrigo , Gabino , Erica y Lucía y Juan Pablo , en la fecha del acta de 19 de marzo de 2003, llevaban a cabo su jornada de trabajo fuera del municipio de Almarza de Cameros, teniendo alguno de ellos, incluso, concertada su asistencia médica fuera del mismo, así como, también, su domicilio fiscal, como señala el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales, obrante a los folios 282 a 289, elevado a definitivo en el acto del juicio.

Así, todas estas personas tenían concertada asistencia médica en Logroño, folio 150, a excepción de Gabino que lo tenía en Almarza, folio 150.

También, tenían su domicilio fiscal en Logroño Juan Carlos y Evaristo , mientras que Juan Pablo , María Teresa y Lucía lo tenían en Almarza y Gabino en Lardero, folios 228 y 233.

Sin embargo, dichos testigos depusieron en el juicio oral y todos ellos expresaron claramente que su domicilio se encontraba en Almarza de Cameros, aunque en ocasiones pernoctaban fuera del mismo y algunos, los indicados anteriormente, también, tenían su asistencia médica fuera de dicha localidad, por razones prácticas de trabajo e, incluso, los domicilios fiscales.

En efecto, por Juan Carlos se manifestó que siempre había vivido en Almarza, en casa de sus padres, aunque trabajaba en Laguardia y el médico lo tenía en Logroño, por razones prácticas de mayor comodidad, si bien, en ocasiones, se quedaba en el piso que sus padres tenían en la calle Vélez de Guevara de Logroño.

Por Antonio , se manifestó que trabajaba en Logroño, si bien, hacía 15 años que se había comprado una casa en Almarza y residía en ambos lugares.

Por Rodrigo , se manifestó que residía en Almarza, si bien, después de las últimas elecciones se había empadronado en Logroño, al haberse comprado un piso en esta localidad.

Por Gabino , se manifestó que residía en Almarza, en casa de sus padres, prestando su trabajo por los Cameros, si bien, recalcando que cada día dormía en casa de sus padres.

Erica manifestó que vivía en Logroño desde 2004, en calle Manzanera, de modo que con anterioridad subía y bajaba cada día a Almarza.

Lucía manifestó que vivía en Almarza, localidad de la que bajaba cada a día a Logroño a trabajar, para volver a la misma, donde vivía en casa de sus padres.

Por Juan Pablo se manifestó que en la actualidad, al haberse comprado un piso en Navarrete, donde trabajaba, residía en dicha localidad, empadronado en la misma, precisamente porque así se lo había indicado Jesús Ángel .

C) Estas declaraciones se complementan con las prestadas por los restantes testigos en el juicio oral.

Por Bruno , Secretario del Ayuntamiento en el año 2003, se manifestó que recordaba el expediente de baja de Pedro Miguel y las peticiones de alta de otros vecinos, no habiéndose tramitado ninguna otra baja de oficio, al menos durante el ejercicio del mismo como Secretario del Ayuntamiento.

Por Cesar se manifestó que, también, él había sido dado de baja en el Padrón Municipal, con petición de una posterior alta que había sido denegada.

Por Benedicto , se manifestó que había residido en Almarza durante toda su vida, teniendo en la actualidad 60 años. Con él vivían sus hijos, Juan Carlos y Esperanza . Mientras que su hijo Juan Pablo residía en Navarrete, donde se había empadronado por habérselo así aconsejado Jesús Ángel . Este testigo, también, señaló que había sido alcalde de Almarza con anterioridad y él, también, había dado de baja a seis o siete personas por no residir en el municipio.

Por último, prestó declaración en el juicio oral Dª Nuria , delegada del Instituto Nacional de Estadística y presidente del Consejo de Empadronamiento, que se refirió a la tramitación del expediente de baja en el Padrón de Pedro Miguel , iniciado de oficio por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento, en el que el Concejo dio conformidad al mismo, por concurrir las causas por las que se proponía la baja en el Padrón de habitantes de Pedro Miguel , con referencia, también, a la tramitación de otros expedientes de baja en el Padrón de habitantes de diferentes municipios de la Comunidad Autónoma de La Rioja, iniciados de oficio por los Ayuntamientos.

Así mismo, manifestó que la oficina del Censo actualizaba los datos censales con los que recibía de los municipios, aunque, en principio, la baja en el Padrón no llevaba aparejada la baja en el censo al no estar empadronada la persona en otro Padrón.

D) Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, se hacía referencia a las circunstancias personales de otros vecinos de Almarza de Cameros que se encontraban empadronados en dicho municipio, pese a que no tenían su residencia en el municipio, sin que, no obstante, hubiesen sido dados de baja por el acusado en el Padrón Municipal, para cuya fundamentación enumeraba diferentes folios en relación con distintas personas, Juan Carlos , Juan Pablo , Rita , Evaristo , Erica , Lucía y Gabino , Jose Daniel , Ángel y María y Rodrigo , en los que constaban los domicilios, lugares de trabajo, domicilios fiscales y lugares de asistencia médica de estas personas.

No obstante, esta extensa referencia que el Ministerio Fiscal hizo de las mencionadas personas en relación con los documentos acreditativos de los lugares de domicilio, domicilios fiscales, lugar de trabajo y de asistencia médica, viene matizada por las declaraciones de cada uno de los testigos en el plenario e, incluso, con la propia documental a que se refiere el Ministerio Público en su escrito de conclusiones provisionales.

Así, en cuanto a Juan Carlos , se pone de relieve la declaración que él mismo prestó en el juicio, que anteriormente se ha indicado, que matiza los diferentes documentos a los que se refiere el Ministerio Público, pues él mismo declaró que trabajaba en Laguardia como cocinero con residencia en Almarza de Cameros, aunque en alguna ocasión pernoctaba en una vivienda que sus padres tenían en la calle Vélez de Guevara de Logroño.

Incluso del informe de la Policía Nacional, obrante al folio 35, de 4 de mayo de 2004, se desprende que él mismo trabajaba como camarero en La Grajera, lo que, también, señaló este testigo, al indicar que lo había hecho con anterioridad a trabajar en Laguardia.

Ya en su declaración prestada al folio 179 de los autos, dijo que trabajaba en Laguardia, aunque residía habitualmente en calle Mayor de Almarza.

En cuanto a Juan Pablo , también la diversa documental relativa a las mismas circunstancias respecto de esta persona, vienen matizadas por su declaración en el plenario, ya expuesta en el párrafo anterior, y en la que dijo que al comprarse un piso en Navarrete se había empadronado en dicho municipio, como le había aconsejado el Alcalde de Almarza de Cameros, según también manifestó en el plenario Benedicto .

Así mismo, del informe de la Policía Nacional, obrante al folio 35 de 4 de mayo de 2004, se desprende que su domicilio se encontraba en Navarrete, como manifestó el propio testigo, lo que también expuso en su declaración judicial, folio 183, y, así mismo, expone la Agencia Tributaria en un informe obrante al folio 225 de fecha 24 de junio de 2005.

En cuanto a Evaristo , la diversa documental que expone el Ministerio Fiscal respecto del mismo se matiza con la declaración de este testigo en el acto oral, que resultó clara y explícita, pues según se ha expuesto, él mismo se refirió a la dualidad de residencias, Logroño y Almarza, por vivir indistintamente en ambas localidades, según períodos de tiempo.

En cuanto a María Teresa , las mismas circunstancias a que se refiere la documental expuesta por el Ministerio Fiscal, se matizan por su declaración en el plenario, al referirse al cambio de residencia a Logroño en calle Manzanera, aunque ello recientemente, desde abril de 2004, como también manifestó en su declaración en las diligencias, folio 181, en la que dijo que, con anterioridad, residía en Almarza y trabajaba en Logroño.

Incluso en el oficio de la Agencia Tributaria, obrante al folio 228 de fecha 24 de junio de 2005, se certifica que Erica tenía su domicilio fiscal en Almarza.

En cuanto a Lucía , las circunstancias a que se refiere la documental expuesta por el Ministerio Público, se matiza por su declaración en el plenario en relación con la prestada en las diligencias, folio 185, al exponerse en las mismas que residía en Almarza y trabajaba en Logroño, con certificación de la Agencia Tributaria, folio 229 en fecha 24 de junio de 2005, en el sentido de que su domicilio fiscal estaba en Almarza.

En cuanto a Gabino , las circunstancias a que se refiere la documental expuesta por el Ministerio Fiscal, también, se matizan por su declaración en el acto del juicio, en la que expuso, según se ha dicho con anterioridad, que residía en Almarza, con referencia por un informe de la Policía Nacional de 4 de mayo de 2004, folio 35, al hecho de que trabajaba en Construcciones Ramos Pascual, con domicilio en Almarza de Cameros.

En esa localidad tiene, además, su asistencia médica, según consta al folio 150, por una comunicación del Servicio Riojano de Salud de 7 de mayo de 2004, así como, su domicilio fiscal según comunicación de la Agencia Tributaria, obrante al folio 234, de fecha 7 de mayo de 2004.

En cuanto a Rodrigo , las mismas circunstancias a que se refiere la documental mencionada por el Ministerio Fiscal, se matizan por su declaración en el plenario en relación con la prestada en las diligencias, folio 187, con referencia a su empadronamiento en Logroño desde agosto de 2003, estando empadronado hasta esa fecha en Almarza.

Respecto a Jose Daniel , Ángel y María , que no fueron propuestos como testigos para el juicio oral, debe indicarse que, según la comunicación de la Dirección General de Policía, al folio 35, de fecha 4 de mayo de 2004, Jose Daniel trabajaba en una finca de Ribabellosa, perteneciente al Ayuntamiento de Almarza, en la que residía, donde también trabajaba y residía su hijo Ángel , así como su hija María , que también residía en dicha finca.

Por último, debe hacerse referencia a la declaración prestada por el Sr. Secretario del Ayuntamiento, en el acto del juicio, D. Bruno , que manifestó claramente que era usual y normal el voto por representación, como también se acredita por la diversa documental obrante a los folios 37 y siguientes.

SEGUNDO.- Determinados los hechos apreciados por esta Sala, procede valorar si los mismos son constitutivos de alguno de los dos delitos imputados por las acusaciones, pública y particular, al acusado, Jesús Ángel .

En primer lugar, y en cuanto al delito electoral, previsto en el artículo 139.1 de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General , Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio , imputado por el Ministerio Público al referido acusado, interesando la condena del mismo como autor de este delito, en el que se sanciona "al funcionario público que dolosamente incumpla las normas legalmente establecidas para la formación, conservación y exhibición al público del censo electoral" y, en concreto, por tanto, para la formación del censo electoral, procede indicar que visto el relato fijado en el factum de esta resolución, en la actuación del acusado, como Alcalde del Ayuntamiento de la localidad de Almarza de Cameros, no se aprecian los elementos que a su vez permitan incluir su conducta dentro del mencionado precepto como constitutiva del delito electoral sancionado en el mismo.

Todo alcalde electo sí reúne la condición de funcionario público en el ámbito penal, y, en concreto, a los efectos previstos en el mencionado artículo de la LOREG, pues no puede olvidarse que el concepto de funcionario público en el ámbito penal es amplío y se sitúa un poco más allá del derecho administrativo a la hora de fijar el mismo (SSTS 22 de enero de 2003, 22 de abril de 2004 y 23 de diciembre de 2004 , en este sentido).

En este sentido, y tal y como se desprende de las sentencias de 5 de abril de 2002 y 19 de septiembre de 2002 , mientras que para el derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública.

También, STS, Sala Segunda, 28 de abril de 2006, número 485/06 , con arreglo a la cual concurre en todo alcalde la condición de funcionario público, como también afirmaron SSTS 11 de octubre de 1993 y 24 de julio de 1993 , en relación, todas ellas, con un delito electoral, pues el alcalde participa de funciones públicas como cargo electo por los ciudadanos, sin que quepa traer otras consideraciones del ámbito administrativo, por tratarse de un definición propia y privativa del campo de la norma penal.

Por tanto, con independencia de la consideración de funcionario público en el ámbito penal por parte del Alcalde del Ayuntamiento, acusado en este procedimiento, su actuación, sin embargo, no es constitutiva del delito previsto en el artículo 139.1 de referencia, pues él mismo no lleva a cabo ningún incumplimiento en cuanto a la correcta formación y correcto mantenimiento del Censo Electoral.

Aún cuando el tipo penal indicado no hace referencia al Padrón sino al Censo Electoral, no cabe olvidar que el primero es presupuesto necesario para el segundo, sobre todo, teniendo en cuenta que las posibilidades de control por parte de la Oficina del Censo Electoral son muy inferiores a las que puede llevar a cabo el municipio, además, de la trascendencia de todo empadronamiento o baja del mismo a efectos de adecuar el Censo Electoral a la realidad de votantes, habida cuenta que, en todo caso, el Censo Electoral se elabora sobre la base de los padrones, de manera que las alteraciones que estos puedan sufrir deben tener inmediato reflejo en el Censo Electoral, como también se desprende del artículo 35 de la LOREG y artículo 1 del Real Decreto 157/1996, de 2 de febrero .

Esta equiparación a los efectos del precepto regulador del delito electoral mencionado, sin embargo, no conlleva sin más que la actuación del acusado, Alcalde del municipio de Almarza de Cameros, sea constitutiva del mismo, pues no concurre ninguna circunstancia que permita incardinar su conducta dentro de dicho precepto.

Así, tiene que tenerse en cuenta que, por una parte, el acusado como Alcalde de la referida localidad, régimen de Concejo Abierto, dio de baja correctamente en el Padrón del municipio a Pedro Miguel , al no concurrir en él mismo las circunstancias que permitían su mantenimiento en el Padrón de habitantes, como así ratificó el Consejo de Empadronamiento, al informar favorablemente sobre la propuesta que formulaba el Ayuntamiento, según manifestó la presidente del Consejo en el plenario y así consta en informe escrito de 16 de abril de 2003, obrante al folio 67.

Por otra parte, y tal y como se ha expuesto en los párrafos precedentes, todas las personas a que se refieren las acusaciones residían en el municipio de Almarza de Cameros, de modo que se encontraban correctamente inscritas en el Padrón Municipal de habitantes.

Incluso, debería tenerse en cuenta que, aún cuando en diversos documentos relativos a algunas de tales personas, la asistencia médica y el domicilio civil o tributario conste lo tenían en diferente localidad a Almarza (tal referencia se ha matizado abundantemente por declaraciones testificales y documentales), tales circunstancias no podrían ser conocidas por el acusado como alcalde del repetido municipio, ni aún pensarlas o sospecharlas, habida cuenta que dichas personas manifestaron que cada día volvían a su domicilio en Almarza de Cameros, de modo que frecuentemente serían vistas por el alcalde de la localidad durante los días de la semana y no solamente durante los fines de semana o períodos de vacaciones.

En definitiva, no puede estimarse que concurra el delito electoral previsto en el artículo 139.1 de la LOREG , imputado por el Ministerio Público al acusado.

TERCERO.- Por la acusación particular ejercitada por la Procuradora Sra. RIVERO FRANCIA, en representación de Pedro Miguel , atribuyendo a Jesús Ángel la comisión de un delito continuado de prevaricación del artículo 404 del Código Penal , modificando así en trámite de conclusiones definitivas la acusación planteada en conclusiones provisionales, también se rechaza, pues no concurren los requisitos necesarios para apreciar este delito contra la Administración Pública.

Conforme al artículo 404 , se comete este delito por autoridad o funcionario público que con plena conciencia resuelve o adopta una decisión, bien careciendo de competencia al respecto, bien arbitrariamente al margen de todo procedimiento, anteponiendo su voluntad a cualquier otra consideración, de suerte que pasa de garante del ordenamiento, de acuerdo con el mandato general del artículo 9.1 de la Constitución Española , a su primer infractor, apareciendo la decisión como claramente arbitraria (SSTS 7 de noviembre de 2003 ).

Por ello, se incurre en delito de prevaricación "cuando por la autoridad o funcionario público en cualquier acto emanado del ejercicio de su función pública lleva a cabo una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecta a los derechos de los administrados o la colectividad en general, adoptada con la finalidad de hacer efectiva de forma arbitraria y consciente su voluntad frente a los derechos generales de la colectividad o particulares de los administrados" (SSTS 14 de diciembre de 2003, 25 de mayo de 2004 y 21 de octubre de 2004 ).

Por ello, no dándose los elementos constitutivos de este tipo de infracción penal, pues, aún cuando, el pretendido sujeto activo era una autoridad pública, como exige el delito especial propio previsto en el artículo 404 con competencia para dictar resoluciones en el ámbito de su función, y que el mismo dictó la correspondiente resolución, la misma, sin embargo, no resultó arbitraria ni injusta, ya que se dictó en el ámbito de su función, concurriendo todos los requisitos necesarios y exigibles a la misma, sin incurrir en ningún tipo de infracción.

Aún cuando, la prevaricación también admite la forma de comisión por omisión, tal y como se desprende de la sentencia de 31 de enero de 2003, en relación con el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997, tampoco puede admitirse la realización de esta infracción penal en forma pasiva por parte del acusado, ya que ningún caso dictó una resolución ilegal, injusta y arbitraria, aunque fuese por omisión, según se ha expuesto, en atención a que la situación de los restantes vecinos, a que se refieren las acusaciones, resultaba correcta en relación con el Padrón Municipal, y no procedía iniciar de oficio un expediente de baja en el Padrón Municipal.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas del juicio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 240.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Los hechos debatidos en el juicio oral, en relación con las diligencias tramitadas, y las características de los delitos objeto de acusación, impiden que se estime que la actuación de la acusación particular resulte temeraria, dadas las características de dichos hechos y delitos que se imputaban al acusado por las acusaciones, pública y particular, de modo que no procede imponer a la acusación particular las costas del juicio.

En este sentido, se señala STS 23 de marzo de 2005 , conforme a la cual al imponer las costas del juicio a la acusación particular es necesario la apreciación de temeridad o mala fe en la misma, al disponerse en ella que "cuando la pretensión ejercida carezca de toda consistencia y la injusticia de la reclamación sea patente, en tal caso la parte que ejercitó la acusación particular tendrá que responder por los gastos causados por su temeraria actuación, de modo que de no darse ésta no resulta procedente su imposición".

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, debemos absolver y absolvemos a Jesús Ángel :

PRIMERO.- Del delito electoral del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Del delito continuado de prevaricación del que era acusado por la acusación particular ejercida por la Procuradora Sra. RIVERO FRANCIA, en representación de Pedro Miguel .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas del juicio.

Reclámese del Juzgado Instructor envíe debidamente concluida la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.