Sentencia Penal Nº 11/2008, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 3/2007 de 20 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

Sala de lo Penal

Sección Primera

ROLLO DE SALA N° 3/07

PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 188/2000

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 3

Presidenta:

Dª. Ángela Murillo Bordallo

Magistrados:

Dª. Manuela Fernández Prado

D. Ramón Sáez Valcárcel (ponente)

SENTENCIA N° 11/2008

En Madrid a 20 de febrero de 2008.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa referenciada, seguida por delito de robo con violencia e intimidación cometido con fines terroristas.

Han sido partes por la acusación el Ministerio Fiscal, representado por D. Luis Barroso González, y Prosegur Compañía de Seguridad SA asistido por el letrado D. Sergio Nebril Fernández y como acusados,

(1) D. Vicente , de nacionalidad española, nacido en Leganés, el 24.10.1974, hijo de Mariano y Catalina, que se encuentra en prisión provisional y fue defendido por la letrada Dª. Soledad Sánchez Muñoz y

(2) Dª. Nieves , española, nacida en Madrid, el 11.1.1975, hija de Andrés y Antonia, en prisión provisional, que fue asistida por el letrado D. Antonio Jesús Sánchez Rodríguez.

Antecedentes

1.- Por auto de fecha 29 de enero de 2007 se acordó abrir el juicio oral contra los dos acusados, posteriormente se elevó a la Sala el procedimiento. No pudo celebrarse el juicio en principio señalado para el 19 de octubre 2007 por incomparecencia del letrado defensor designado por los acusados. Se procedió a nombrarles abogados de oficio y se convocó a la vista que ha tenido lugar el 15 de febrero.

2.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular calificaron los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación, agravado por el uso de armas, cometido por pertenecientes a banda armada con finalidad terrorista, previsto en los art. 237, 242.1 y 2 y 575 CP. Subsidiariamente propusieron la calificación por el art. 574 CP . Solicitaron se les condenara como autores de ese delito y se les impusieran las penas siguientes: 7 años de prisión -en la calificación subsidiaria 4 años y seis meses-, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como responsabilidad civil a favor de Prosegur SA 23.870,31 euros y pago de las costas.

3.- Las defensas solicitaron la absolución por falta de pruebas

Hechos

1.- El día 8 de julio de 2000, sobre las 15.00 h., en la Glorieta de Cuatro Caminos de Madrid, los vigilantes de seguridad de la empresa Prosegur SA, D. Carlos Ramón y D. Lázaro salían del supermercado Champion con 3.826.737 pesetas en billetes y 115.000 pesetas en monedas, recaudación del establecimiento que guardaban en una maleta y una saca, cuando fueron abordados por D. Vicente y otras tres personas, dos mujeres y un hombre, que los redujeron e inmovilizaron, empleando para ello lo que parecían armas de fuego, y les arrebataron el dinero y los dos revólveres reglamentarios que portaban, con los que les encañonaron para huir.

Las armas que tomaron eran un revólver Astra Sant del calibre 38, de la serie 433267 y un revólver Llama, calibre 38, serie 934770, valorados en 180 euros. Eran propiedad de Prosegur SA, empresa de la que dependían los vigilantes.

2.- Los cuatro agresores formaban parte de un comando de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre, organización que emplea medios violentos contra la vida, integridad y libertad de las personas y contra los bienes con la pretensión de subvertir el orden jurídico político. Acometieron el hecho para obtener dinero con el que sostener las actividades de la banda.

El 8 de noviembre siguiente el robo fue reivindicado en los medios de comunicación por dicha organización

Fundamentos

1.- Sobre la prueba.

1.1.- Rendimiento de las pruebas y acreditación de la producción del suceso.

La hipótesis de las acusaciones fue que un comando de la organización terrorista compuesto por cuatro personas, con fines de aprovechamiento económico para sostener las actividades de la organización, asaltaron a los dos vigilantes jurados y les arrebataron el dinero y dos revólveres que portaban.

Los hechos imputados no han sido cuestionados ni objeto de controversia.

Los dos vigilantes relataron el suceso que tuvo lugar aquel día. Era sábado, acababan de recoger una maleta con dinero en monedas y una saca con billetes, salían hacia el furgón, guardaban una distancia de seguridad entre ambos, cuando por sorpresa fueron abordados por la espalda por dos hombres que les sujetaron por el cuello, al tiempo dos mujeres les apuntaban con una pistola. El Sr. Carlos Ramón trató de forcejear y la mujer que le amenazaba intentó disparar, pero no lo logró. Una vez inmovilizados, les quitaron el dinero y las armas reglamentarias. Huyeron con ellas.

Aunque desconocemos las características de las armas que portaban los atracadores, una vez que despojaron a los vigilantes de los dos revólveres, uno de los hombres, según los testimonios recogidos, la utilizó y dirigió sobre las víctimas en el momento de la huida, lo que permite sostener que emplearon para la depredación armas de fuego.

La documentación de los revólveres de los vigilantes consta en la causa, así como su valor. El representante de Prosegur explicó que el dinero se recoge contabilizado y se emite un recibo, por eso determinaron con exactitud la cantidad. El dinero y el valor de las armas ascendían a 23.870,31 euros.

El 8 de noviembre siguiente los Grapo remitieron un comunicado a varios medios -El País, Radio Popular y el Diario Atlántico de Vigo-, en el que reivindicaban varias acciones, entre ellas el robo a los vigilantes que protegían la recaudación de Champion en Cuatro Caminos. Los documentos obran en las diligencias previas. Ese dato revela que los autores formaban parte, o colaboraban, -circunstancia que no fue objeto del debate- de la banda terrorista. Es un hecho notorio que se trata de una organización que apareció en el año 1975, que emplea medios violentos contra seres humanos y bienes, ha asesinado, herido y privado de libertad a personas, así como asaltado furgones de transporte de dinero. La finalidad del atraco, según se afirmaba en el comunicado, era recaudatoria, para sufragar o sostener las acciones del grupo.

1.2.- Intervención de los acusados.

La controversia se centró en la identidad de los autores y el reconocimiento de los acusados.

Dos testigos, uno de ellos no compareció al juicio, identificaron ante la policía en fotos a la Sra. Nieves , sólo uno de ellos al Sr. Vicente .

El reconocimiento es problemático, ya en una primera aproximación, porque los testigos sólo vieron una pequeña foto de los acusados una semana después del suceso. Un testimonio visual en circunstancias de cierta tensión, cuando un grupo de cuatro individuos extraños, coordinados y armados, abordan por sorpresa a las víctimas en la calle, les encañonan con armas de fuego y les reducen violentamente, ofrece una información equívoca, sugiere de partida una posibilidad de error, pronostica una baja calidad de certeza en la identificación del agresor.

Respecto al Sr. Vicente esa duda se puede despejar de manera cabal toda vez que contamos con su confesión. Efectivamente, una vez detenido admitió ante el Juez Central de Instrucción que había ejecutado el hecho objeto del juicio, el robo a los vigilantes de Prosegur que salían del supermercado Champio el 8 de julio, negándose a facilitar información sobre sus acompañantes. En una declaración posterior, también ante el Juez, volvió a remitirse a su anterior manifestación. En el acto del juicio el acusado se negó a declarar. A instancias de la acusación pública, se dieron lectura a las preguntas y respuestas que constaban en las dos actas judiciales. El acusado no hizo precisión o rectificación alguna. Esa confesión emitida con las debidas garantías, incorporada al juicio por la vía del art. 714 Lecrim -ante el silencio del acusado-, permite afirmar que tomó parte en la ejecución del acto relatado.

No obstante, acerca de la participación de la coimputada sólo se cuenta con el testimonio visual sobre una fotografía.

1.2.1.- Pautas de análisis del testimonio visual en el reconocimiento de sospechosos.

El reconocimiento de identidad mediante la exhibición de fotografías o en rueda de presos (art. 368 y 369 LECrim ) tiene una naturaleza subjetiva, frente a métodos objetivos de averiguación de la identidad del autor del delito como pueden ser la dactiloscopia o el ADN. El testigo ha de aplicar la memoria a la identificación de una persona, de un rostro, lo que pide una mayor calidad de la capacidad de recordar que si se tratase de la evocación de sucesos. La memoria, según la psicología, consiste en un conjunto de procesos de reconstrucción, en los que el testigo no registra de manera mecánica hechos y datos que después repite, sino que los elabora e interpreta de un modo activo, integrándoles en y desde sus conocimientos previos.

Nuestra memoria está sujeta a equivocación. Numerosas investigaciones ponen de manifiesto que los testigos visuales son imprecisos. Pedro Miguel , profesor de psicología social, informa que los estudios al respecto (investigaciones en el laboratorio con amplias muestras de testigos situados tanto en escenarios naturales, como ante fotografías y grabaciones) alertan de un alto porcentaje de error por identificaciones incorrectas, entre un 65% y un 55%, debido a la naturaleza esquemática y reconstructiva de la memoria. Al reconstruir incorporamos datos, alteramos los percibidos y los reelaboramos (ver La toma de decisiones judiciales: el impacto de los testimonios, en Criminología aplicada, CGPJ, 1997). Algunos de esos errores tienen su origen en la creencia común, de la que resultan deudores los juristas cuando se enfrentan a la prueba testimonial, acerca de que el cerebro almacena imágenes de hechos, de objetos y frases. La psicología social y la neurobiología niegan que exista en el cerebro algo así como un archivo de imágenes permanente, podemos reconstruir aproximaciones de imágenes que hemos experimentado de modo fragmentario, pero solo eso, aproximaciones. De algún error se hace eco la jurisprudencia. Por ejemplo, la STS 51/2005 dictada en recurso de revisión, que anuló una sentencia condenatoria por delito de robo con intimidación en una entidad bancada, ocurrido quince años antes, al comprobarse que el condenado se hallaba recluido en un centro penitenciario el día de los hechos. La condena se había fundado en el reconocimiento de un testigo en diligencia de rueda.

En supuestos como el que nos ocupa resulta imprescindible analizar con rigor esa prueba para evitar errores, falsos positivos, que según la literatura especializada es una variable que se produce en un número elevado de casos. Mayor cautela habrá de observarse si se han exhibido fotografías, por un lado, porque tienen menos calidad informativa para el testigo que la contemplación de la persona del sospechoso, por otro, porque -cuando se practica la rueda de reconocimiento posterior, secuencia normal de la investigación que se inicia con la muestra de fotos, se concluye presentando al sospechoso en persona rodeado de otras personas de similares características- afectan negativamente al testimonio por el riesgo de transferencia inconsciente de información, porque el testigo podría terminar señalando a quien ha visto en fotografía y no al autor del delito.

La identificación mediante la exhibición de fotografías es un mecanismo de indagación que no se encuentra recogido en nuestra ley de enjuiciamiento. No obstante, la jurisprudencia le ha dado carta de naturaleza como medio de investigación, de carácter instrumental y accesorio, cuando resulte necesario para desarrollar una determinada pesquisa. Además, se requiere que la exhibición de fotografías se realice con observancia de "un núcleo de garantías", en términos de la STS 29.9.2000 , que permitan un reconocimiento libre de influencias. Es decir, en el que se evidencie la neutralidad de la investigación, la ausencia de sesgos, influencias o sugerencias, que podrían viciar, en la mayoría de los casos inconscientemente, la voluntad del testigo. La falta de regulación procesal de esa diligencia no puede significar que la misma quede a la discreción del indagador. En la ley de enjuiciamiento se encuentran criterios que deben orientar su desarrollo, así: (i) el art. 369 LECrim , establece, en relación a las ruedas de reconocimiento, que el sospechoso comparecerá en unión de otras personas de circunstancias exteriores semejantes. Dos pautas deben recogérsela pluralidad de personas y la similitud de características externas y (ii) en la regulación de la declaración de los testigos, el art. 435 LECrim dice que serán escuchados de manera separada y secreta.

Esos criterios tratan de garantizar que la investigación se desenvuelve por un cauce imparcial, sin orientaciones o influencias que contaminen la percepción del testigo, y son de directa aplicación al reconocimiento fotográfico. Así lo ha dicho la jurisprudencia. "Constituye esa actividad un legítimo y adecuado medio de investigación, en el entendido que ha de practicarse mediante la exhibición a la víctima o a los testigos de los hechos de un conjunto abundante de fotografías y no limitarse a mostrar tan sólo la de quién la policía puede creer sospechoso y, por supuesto, es (in)admisible que por la policía se hagan sugerencias o indicaciones orientadoras a la persona que ha de ver las fotos" (STS 20.3.2001 ).

El análisis crítico del testimonio visual requiere tener en cuenta una serie de factores que han ido elaborando la psicología jurídica y la práctica forense: (i) cómo se ha realizado la diligencia policial de exhibición de fotografías y cómo la rueda de sospechosos, que en la investigación judicial es el medio ordinario de señalar al denunciado; (ii) la exactitud de la primera descripción; (iii) como factores del suceso: el tiempo en que el rostro del sospechoso estuvo a la vista y contemplación del testigo, las condiciones de luz y distancia, la entidad de la violencia o la intimidación, el foco del arma, que resulta uno de los detalles que más llama la atención de la víctima. Todas esas circunstancias pueden afectar a la exactitud del testigo; (iv) si éste alberga dudas (pauta que la literatura especializada, a diferencia de la jurisprudencia, pone en cuestión como criterio de fiabilidad del testimonio) y (v) el tiempo transcurrido desde que ocurrió el hecho. Ese factor evidencia un deterioro, a veces irreversible, de la memoria y de los procesos activos que la conforman

1.2.2.- Análisis de la testifical de cargo e identificación de la acusada.

Vamos a aplicar esas pautas y criterios de valoración de la prueba.

Los testigos, según los agentes que acudieron al lugar, facilitaron los siguientes datos sobre la mujer que había intentado disparar: treinta años, pelo corto liso con puntas estiradas hacia fuera y moreno, 165 centímetros y ojos oscuros (página 6). El vigilante Sr. Carlos Ramón en su declaración policial señaló que tenía treinta años, 160 centímetros, la cara redonda, era delgada y tenía la tez blanca (página 11).

La acusada puede responder a esa somera descripción, excepto que su rostro no es redondo sino ovalado.

Los investigadores enseñaron a los testigos una composición fotográfica con la imagen de dieciséis personas -siete hombres y nueve mujeres. Entre ellos estaban los dos acusados, lo que sugiere que todos ellos estaban vinculados policialmente a la banda terrorista, provocando necesariamente una reducción en el universo de los sospechosos y un sesgo en contra de la acusada, que irremediablemente actúa en contra de la objetividad necesaria, a veces imposible de observar en los primeros momentos de la pesquisa.

Uno de los testigos, el vigilante Sr. Carlos Ramón , manifestó en el atestado que llevaban en el furgón fotos de miembros de los Grapo - porque solían cometer delitos relacionados contra medios de transporte de caudales-, indicando que los autores podrían hallarse entre dichas imágenes -"piensa que...pueden estar", decía con cautela, "estando el varón en la foto con perilla y pelo más corto y la mujer tiene el pelo diferente" (página 11). Ese dato es equívoco, porque podría avalar el conocimiento previo y asegurar la identificación -con la limitación que significa el empleo de instantáneas fotográficas de esas características- o haber llevado a error al testigo recordando no al autor sino a una de las personas que aparecían en el reclamo policial. En cualquier caso, no sabemos si las fotos del aviso eran las mismas que le fueron exhibidas al testigo en Comisaría o se trataba de otras, ni si había coincidencia entre las personas retratadas en unas y otras imágenes

En el atestado solo consta la identificación positiva de dos testigos, el vigilante y un vecino. Sin embargo, mientras el primero ratificó el reconocimiento fotográfico -no se confrontó visualmente con la acusada en el juicio, al haberse adoptado medidas de protección-, el segundo no compareció a la vista y su testimonio fue renunciado por las acusaciones. Se ofreció, en sustitución, la declaración del agente que había dirigido y redactado el acta, cuyo testimonio de referencia no puede atenderse en la medida que no existía razón de necesidad, necesidad que la jurisprudencia admite en los supuestos de fallecimiento o cuando se el testigo directo se halle fuera de la jurisdicción o en paradero desconocido.

Otro de los vigilantes jurados, el Sr. Lázaro , manifestó que le mostraron fotos de sospechosos. En el atestado consta que fueron oídos otros tres testigos, entre ellos el conductor del furgón. Parece razonable que les exhibieran las mismas imágenes, con la finalidad de identificar a los autores. Aunque ninguna de esas diligencias hubiera sido registrada en el atestado, que solo presentaba las actas de las identificaciones que habían dado resultado positivo, ha de anotarse que una de las víctimas, quizá otros tres testigos más, vieron la foto de la Sra. Nieves y no la señalaron, ni siquiera como parecida a uno de los autores.

La fotografía utilizada es de pequeño formato, tamaño carné, desvaída de color, en ella aparece la acusada con el pelo recogido. No sabemos la fecha en que fue tomada la imagen, tampoco si en el verano del año 2000 la Sra. Nieves tenía otro aspecto. La exhibición de las fotos se hizo cinco días después del suceso.

Si vinculamos todos esos datos, las dudas sobre la certeza de la identificación de la acusada son una realidad procesal de difícil solución. Por un lado, las dificultades de percepción de los testigos en el momento de ejecución del delito, porque los agresores blandían armas de fuego y trataron, al parecer, de usarlas, porque el suceso fue intempestivo y breve desarrollo, porque fueron reducidos violentamente y derribados al suelo. No en balde, en la denuncia que presentaron los agentes que acudieron al lugar hicieron constar que los testigos no podían aportar datos significativos de los autores, aunque podrían reconocer a una de las mujeres. Por otro lado, por el tiempo transcurrido, aunque escaso, cinco días, suficiente para implicar una pérdida de precisión en el recuerdo. Y, sobre todo, por la baja calidad epistemológica del medio de comprobación de la identidad del autor, una fotografía pequeña, que sólo ofrece el rostro de la persona, sin que conste su antigüedad y si se correspondía con su aspecto en el momento de ejecución del hecho.

Cuando un testigo identifica a una persona y no se cuentan con elementos de corroboración, no hay manera alguna de comprobar si acierta en su selección, porque es el único medio de conocimiento, ese es el riesgo. Si además, se utilizan en la indagación métodos de averiguación poco precisos como es la exhibición de una simple foto del rostro de la persona, es muy difícil disolver la incertidumbre. La prueba de cargo no supera el canon de la duda razonable lo que determina su insuficiencia para afirmar la hipótesis acusatoria respecto a la intervención de la acusada.

2.- Fundamentos jurídicos.

2.1.- Calificación jurídica.

Los hechos constituyen un delito de robo con intimidación y violencia, con uso de armas y ejecutado con fines terroristas, previsto en los art. 242.1 y 2 y 575 del código penal .

Concurren los elementos de la figura del robo violento que requiere: (i) como elemento objetivo, el apoderamiento de cosas muebles de ajena pertenencia, en este caso dinero y armas de la empresa de seguridad citada, (ii) contra la voluntad de su poseedor, los vigilantes que custodiaban la recaudación y portaban los revólveres, voluntad que los autores vencieron mediante el empleo de violencia en primer lugar, al sujetar a los vigilantes por el cuello y reducirles, al tiempo que exhibían armas de fuego para vencer su resistencia; intimidación y violencia que estaban predeterminadas al fin de la sustracción, una relación de medio a fin, (iii) ánimo de lucro, como elemento subjetivo, de obtener cualquier tipo de beneficio o provecho económico, que se deduce de la propia mecánica comisiva.

Además, para la aplicación del tipo agravado, ha de tenerse en cuenta que los autores amedrentaron a los vigilantes con lo que parecían armas de fuego y una vez que hubieron desarmado a sus víctimas -que portaban por razón de su oficio revólveres, ya descritos- les apuntaron con ellos para garantizar la huida. La circunstancia agravatoria comprende no sólo el empleo directo del arma, también su mera exhibición o utilización conminatoria, ya que el riesgo que supone equivale a su uso, siempre que, por la situación relativa del agresor y de la víctima, el primero tuviere la posibilidad de dirigir el arma contra la persona asaltada. La esencia de la cualificación reside en el peligro que el uso de las armas supone para bienes jurídicos diferentes de los protegidos por el tipo penal del robo (propiedad y libertad), especialmente la integridad física o la vida.

Como se dijo, la finalidad de los autores fue recabar dinero y bienes, las propias armas, para la organización terrorista Grapo. El tipo cualificado del art. 575 CP significa una agravación de la pena a la superior en grado cuando el delito contra el patrimonio se lleve a cabo con esos fines terroristas.

2.2.- Participación.

Responde el acusado en concepto de autor ya que tomó parte en la ejecución del hecho, empleando violencia para el apoderamiento que acometieron (art. 28 CP ).

2.3.-Penalidad.

La pena del tipo de robo violento es de dos a cinco años de prisión, la superior en grado va de cinco años y un día a siete años y seis meses -en aplicación del tipo cualificado por los fines terroristas-, que habrá de aplicarse en su mitad superior en atención al uso de armas (art. 242.1 y 2 y 575 CP ).

En ese marco -seis años, tres meses y un día a siete años y seis meses- se seleccionará la pena en la medida pedida por las acusaciones, por encima del mínimo y ello en atención al número de asaltantes, al lugar y momento elegido, un sábado a medio día en una plaza del centro de la ciudad, poniendo en riesgo a vecinos y transeúntes, y por las características del botín, dinero protegido por guardias armados y los revólveres de los vigilantes.

Además, la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (art. 56 CP ).

3.- Responsabilidad civil.

Como todo responsable penal el condenado reparará el daño causado abonando el importe de lo sustraído a la empresa Prosegur SA, depositaría del dinero y propietaria de las armas (art. 116 CP ).

4.- Situación personal.

En atención a la absolución que se acuerda se decreta la libertad de la acusada Sra. Nieves .

5.- Costas.

Se imponen al condenado la mitad de las costas del proceso, incluidas las de la acusación particular, declarándose de oficio el resto (art. 123 CP ).

Por lo expuesto,

Fallo

1.- CONDENAMOS a D. Vicente como autor de un delito de robo con violencia e intimidación y uso de armas con fines terroristas a las penas de SIETE AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Indemnizará a Prosegur SA en la cantidad de 23.870,31 euros.

2.- ABSOLVEMOS a Dª. Nieves del mencionado delito, debiendo quedar en LIBERTAD por esta causa y declarándose de oficio el resto de las costas.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al condenado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Se confirma el auto de insolvencia.

Notifíquese esta resolución a todas las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Sentencia que firman los Magistrados que formaron el Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentecia en la forma de costumbre. Doy fe. En Madrid, a