Sentencia Penal Nº 11/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 5/2008 de 04 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00011/2008

Recurso de apelación: APELACION PROCTO. ABREVIADO 5 /2008

Procedimiento Abreviado : PROCEDIMIENTO ABREVIADO 117 /2007

Juzgado de origen: JDO. DE LO PENAL nº 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

S E N T E N C I A

Núm. 11/08

En Santiago de Compostela, a 4 de abril de 2008.

Visto por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, constituida por D. ANGEL PANTIN REIGADA, Presidente de la misma, y por D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO y D. JOSE GOMEZ REY, magistrados, el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de 4/10/2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en los autos de procedimiento oral abreviado 117/2007 de ese Juzgado dimanantes del Juzgado de Instrucción n° 2 de Santiago, como Procedimiento Abreviado N° 48/06 y registrados como Rollo de Apelación Penal número 5/2008 de esta Sección, en los que son parte, como apelante la acusación particular ejercitada por VALDES NUÑEZ S.L., dirigida por el Letrado Sr. Corredoira y representada por la Procuradora Sra. Goimil Martínez; y como apelados el MINISTERIO FISCAL y el acusado D. Adolfo, mayor de edad, con DNI NUM000, natural de Santiago de Compostela, (A Coruña) y con domicilio en dicha ciudad, C/ DIRECCION000 n° NUM001, NUM002, representado por la Procuradora Sra. Outeiriño Acuña y defendido por el Letrado Sr. Corujo Martínez; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Hechos Probados, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado antes referido en el procedimiento y fecha expresados dictó sentencia en la que absolvía al acusado D. Adolfo, declarando de oficio las costas.

SEGUNDO.- Por la acusación particular se interpuso recurso de apelación, y dado traslado a las demás partes se formuló impugnación y se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial para la sustanciación del presente recurso.

TERCERO- En la sustanciación del presente recurso se han observado, esencialmente, las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia apelada y se declara probado que el acusado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, era propietario de la finca n° NUM003 del Plano General de la zona de concentración parcelaria de San Juan de Ortoño, rústica, terreno de regadío al sitio de Ribeira. Superficie 19 áreas y 91 centiáreas. Linda; N, Juan Alberto; S, Edurne; E, camino; y, O, río Sar. Libre de cargas y gravámenes.

En fecha 26 de julio de 2005, dicho acusado y su padre, Romeo, de un lado, y, Ignacio en representación de la sociedad "Valdés Núñez, S.L.", de otro lado, otorgaron escritura pública de reconocimiento de deuda y de dación en pago, en virtud de la cual, los primeros reconocían adeudar determinada cantidad de dinero a la segunda y, en pago de dicha deuda, transmitían a la mercantil determinadas fincas, entre ellas, la ya descrita. En la misma escritura, también se estipulaba que el acusado y su padre se compro metían a devolver la cantidad adeudada en el plazo de un año a contar desde la fecha de la escritura, y si en esa fecha la cantidad no se hubiese devuelto, se prorrogaría dicho plazo dos años más, debiendo abonarse, en este supuesto, los intereses correspondientes; cumplido el compromiso, la sociedad "Valdés Núñez, S.L." devolvería las fincas adquiridas al acusado. En ningún momento el acusado fue consciente de haber transmitido la propiedad de las fincas a la acreedora, actuando en la creencia de que, simplemente, se había constituido una garantía a favor de la mercantil para el pago de la deuda.

Por esa razón y creyendo que podía disponer libremente de la finca ya descrita y considerando que de ese modo incrementaba la garantía constituida a favor de la entidad "Valdés Núñez, S.L.", el acusado, en fecha 23 de junio de 2006, otorgó escritura pública de permuta con Lorenzo, éste, en representación de "Promociones Mallón Vilas I, S.L.", en virtud de la cual el acusado cedía en permuta la referida finca N° NUM003 de la zona de concentración parcelaria de San Juan de Ortoño, que era adquirida, en propiedad, por la sociedad Mallón Vilas, libre de cargas y gravámenes según certificación registral, quien, como contraprestación, se obligaba a entregar, en el plazo de seis meses desde la inscripción de los inmuebles en el Registro de la Propiedad, un piso, trastero y plaza de garaje, sitos en el edificio que la promotora estaba construyendo en la Parcela Rl descrita en la propia escritura. Formalizada la escritura, la sociedad "Promociones Mallón Vilas" procedió a inscribir la finca a su favor en el Registro de la Propiedad de Negreira. Posteriormente, en concreto, en fecha 20 de julio de 2007, y en cumplimiento de la obligación asumida en la escritura pública de fecha 26 de julio de 2005 con la sociedad "Valdés Núñez, S.L.", el acusado y su padre presentaron papeleta de conciliación a través de la cual pretendían el pago de la deuda contraída con la indicada entidad y sus intereses, en base a las estipulaciones en aquélla contenidas y, por ende, la recuperación de la propiedad de las fincas dadas en pago. Dicho acto de conciliación se tuvo "por intentado sin efecto" al no comparecer al mismo la parte conciliada.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- La decisión absolutoria adoptada ha ser confirmada.

A- En primer término no se estima erróneo el criterio valorativo de la sentencia de instancia -significativamente respaldado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales- sobre que el acusado entendía que el sentido de la escritura inicial, por encima de su literalidad, era el de fijar un plazo para el pago de la deuda y establecer en garantía del pago que la acreedora devendría propietaria de las fincas si transcurrido el plazo no se pagaba la deuda. Es decir, que frente a la literal dicción de adjudicación de inmuebles en pago de deudas con pacto de retro entendía concertado un negocio de características propias de la fiducia cum creditore, que permitía que pagada la deuda en el plazo previsto se mantuviera la titularidad por parte del aparente transmitente. Los indicios que la sentencia refiere para avalar la verosimilitud de este entendimiento no son ilógicos, pues a la persistencia en el mantenimiento de tal tesis se une la manifestación testifical sobre que la intención deducible de los tratos previos de los implicados era la entrega de fincas en garantía y no en pago, e igualmente que la dilación entre este negocio y la posterior enajenación de la finca a terceros no es fácilmente compatible con un ánimo defraudatorio, pues la inscripción de las fincas por quien devendría su formal titular impediría el éxito de tal maniobra, normalmente llevada a cabo con celeridad.

La moderna doctrina jurisprudencial civilista sobre la fiducia (STS 22/2/95 y 26/7/2007 ) estima superada la tradicional tesis del doble efecto -real, con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos; obligacional, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente- y entiende que "el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquélla formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado", de forma que "en el negocio fiduciario se transmite una titularidad formal y aparente, válida y eficaz frente a terceros de buena fe y por título oneroso, con una limitada eficacia que no puede oponerse al fiduciante por no haberse producido una verdadera transmisión del dominio". Por ello, y como es ejemplo la STS Sala 2ª 14-12-1990 , no cabe construir la figura del delito de estafa por doble venta cuando la primera de las transmisiones es fiduciaria y meramente formal y cuando, como es el caso, ha quedado fuera del debate y de la imputación que ahora cabe examinar la posible defraudación cometida frente al tercero que adquirió del inicial propietario, cuya adquisición por otra parte no se ha intentado invalidar en el seno del presente procedimiento, al que el tercero no ha sido llamado.

Por ello, se ajusta a los datos obrantes en la causa el entendimiento de la ausencia de dolo del acusado, quien podría haber verosímilmente interpretado que podía llevar a cabo la transmisión de la finca en el entendimiento de que -en esta tesis de la fiducia- no se había desprendido definitivamente de su dominio hasta que concluyera el plazo previsto, por lo que ya sea por la vía del comportamiento imprudente o por la del error su actuación devendría penalmente atípica.

B- En segundo término, si el negocio en los términos pactados o en los que interpretó el acusado permitía que pagando el precio e intereses fijados la querellante dejara de ostentar derechos sobre las fincas, consta que dentro del plazo previsto -el momento procesal en que ello se produjera no es relevante- el querellado ofreció el pago de lo adeudado adjuntando un medio de pago apto para ello. Este comportamiento, conforme con lo convenido y coherente con sus anteriores afirmaciones de que la permuta precisamente le permitiría contar con medios económicos para pagar la deuda, hace desaparecer la antijuridicidad material de la conducta, pues ya fuese como ejecución del pacto de retro o como pago de la deuda que generó el negocio fiduciario, el resultado de este pago intentado sería el contractualmente previsto de saldar el aspecto obligacional y eliminar el aspecto traslativo del dominio a favor de la querellante, por lo que carecería de sentido que pueda ser objeto de reproche penal una conducta que, a la postre y como resultado de la ejecución de lo pactado, no generaría pérdida de derechos alguna a la querellante, al margen de los aspectos accesorios (gastos y similares) invocados de forma inconcreta por el querellante en juicio.

SEGUNDO- No estimándose que el recurso sea abiertamente infundado o temerario se declaran de oficio las costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Adolfo frente a la sentencia de 4/10/2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Santiago en los autos de procedimiento oral abreviado 117/2007 de ese Juzgado, se confirma la misma, declarándose de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno. Notifíquese igualmente, de conformidad con el art. 792.4 al perjudicado D, mediante correo certificado con acuse de recibo.

Devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.