Sentencia Penal Nº 11/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

ROLLO PA Nº 1/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE MÓSTOLES

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 181/02

SENTENCIA Nº 11/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

En Madrid, a 31 de Enero de 2008.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo 1/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mostoles, seguida de oficio por delito de estafa, falsedad y receptación, contra Fermín , nacido en Alcalá la Real (Jaén), nacido el día 26 de septiembre de 1965, mayor de edad, hijo de Antonio y Amor de Dios y con domicilio en Calle DIRECCION000 NUM000 , de Madrid, preso por esta causa desde el día 31 de octubre de 2007.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Ana María García Merino, el procesado Fermín , representado por el Procurador D. Francisco Javier Milán Rentero y defendido por el Letrado D. Luis Rey Aguilar.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de receptación del art. 298.1 del Código Penal ; b) Un delito de falsedad continuada en documento mercantil de los arts. 390.1.1º,3º y 392 y 74 del Código Penal ; y c) Un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 62, 16 y 249 del Código Penal , de los que consideró responsable al acusado Fermín en concepto de autor, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia en los delitos b) y c) del art. 22.8 del Código Penal y solicitando: por el delito a) la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) la pena de dos años y medio de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros y una responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal y por el delito c) la pena de cinco meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

El Ministerio Fiscal en el acto de la vista modifica y califica los hechos como constitutivos de a) un delito de receptación del art.298-1del CP , b) delito continuado de falsedad de documento público, oficial o mercantil de los arts.390-1 1y3, 392 y 74 del CP y c) una falta de estafa en grado de tentativa del art.623 del CP . Es autor el acusado. Concurre en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia del art.22-8 del CP para el delito continuado de falsedad y procede imponer las penas de un año de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo por el delito de receptación. Dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 ?, con la responsabilidad del art.53 del CP por el delito de falsedad. Un mes de multa con una cuota diaria de 12 ? y responsabilidad personal del art.53 del CP por la falta de estafa y el pago de las costas del juicio.

SEGUNDO.- La Defensa de Fermín solicita la absolución del acusado por no ser los hechos constitutivos de ninguna infracción penal.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos relatados anteriormente son un resultado de la prueba practicada y se consideran constitutivos de una falta de estafa en grado de tentativa prevista en los arts.623-4 y 16-1 del CP .

No han quedado, en cambio, acreditados el delito de receptación (art.298-1 del CP ) ni el delito continuado de falsedad en documento mercantil, público u oficial (arts.390-1 1 y 3, 392 y 74 del CP) objeto de acusación.

Comenzando por estas dos últimas infracciones penales, hay que destacar la absoluta ausencia de pruebas que conducen al pronunciamiento absolutorio. Por lo que se refiere al delito de receptación del art.298-1 del CP , habría sido cometido por el acusado al haber adquirido el DNI y la cartilla de ahorros del Banco Popular a nombre de José a una persona desconocida con el fin de utilizarlos en actos ilícitos y con conocimiento de su ilícita procedencia. Nada de esto ha quedado probado, porque, aún cuando el acusado al declarar en el Jdo. de Instrucción y en las dependencias de la Guardia Civil (f.26 y 44), manifestó que había adquirido esos documentos a unos individuos cerca de un depósito de coches de Policía Municipal, por la M-40 de Madrid; esta declaración no ha sido en absoluto ratificada en el acto del juicio y no existe ningún otro elemento probatorio capaz de aportar información sobre el modo en que el DNI de José llegó a manos del acusado, sabiéndose tan sólo que su titular denunció su sustracción en un robo con intimidación el día 29-8 2.000 (f.83).

Por lo que se refiere al delito continuado de falsedad documental en las modalidades descritas en el art.390-1 1º y 3º del CP , éstas contemplan la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial y fingir en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho. Los hechos concretos que se imputan al acusado son haber utilizado la fotocopia de un DNI perteneciente a Gerardo , que estuvo extraviado durante unas horas, alterando la fecha de caducidad que constaba en dicha fotocopia, para abrir el día 15 de Diciembre de 2.001 una cuenta de ahorro en una sucursal del Banco Español de Crédito de la C/Segovia 43 de Madrid a nombre del titular del DNI y haciéndose pasar por él. Igualmente se imputa al acusado haber rellenado de su puño y letra y haber firmado dos contratos de telefonía móvil utilizando el DNI de José y una libreta de ahorros a ese nombre y haciéndose pasar por dicha persona en el OPENCOR de Villaviciosa de Odón el día 30 de Enero de 2.000.

De nuevo hay que decir que nada de esto se ha probado. En relación a la cuenta de Banesto abierta el día 15-12-2.001 a nombre de Gerardo , se sabe que no fue abierta por él, porque el Sr. Gerardo ha sido testigo en este juicio y se ha mostrado rotundo al decir que él no fue quien abrió la cuenta en la sucursal de la C/Segovia y que incluso fue a pedir explicaciones a dicha sucursal para enterarse de lo que había sucedido. Al mismo tiempo hay que decir que se ignora por completo quien pudo abrir esa cuenta; cierto es que el acusado manifestó en su declaración en el Jdo. de Instrucción (f.44 y 45) que había sido él quien había abierto la cuenta de Banesto, pero es una declaración que no ha sido ratificada en el juicio. Por otra parte, el hecho estar en su poder las fotocopias del DNI del Sr. Gerardo y de la cartilla de esa entidad bancaria es un indicio de su participación en el hecho, pero un indicio único que no se ve corroborado por ningún otro.

Queda considerar la posible falsificación de unos documentos consistentes, al parecer, en unos contratos de telefonía móvil que se atribuye al acusado por haberlos rellenado y firmado haciéndose pasar por José . De nuevo hay que destacar el vacío probatorio que existe sobre esta cuestión, porque los documentos en cuestión nunca han estado incorporados a la causa, de modo que ha resultado imposible comprobar su naturaleza exacta. Tampoco ha declarado nunca como testigo la empleada de OPENCOR que atendió al acusado y que podría aportar algún dato de interés para determinar que clase de documentos estamos contemplando exactamente. Sobre estos hechos tan sólo ha sido oído el testigo Valentín , quien formuló la denuncia en su calidad de encargado del establecimiento, pero que no tenía ningún conocimiento propio de los hechos, ya que no atendió ni llegó a ver al acusado en OPENCOR el día 30-1-2.002. El acusado por su parte reconoce haber estado en la tienda y haber intentado sin éxito comprar los teléfonos, pero en relación a los documentos firmados en aquella ocasión, se limita decir que la empleada que le atendió fue quien rellenó los datos en un documento que no especifica.

SEGUNDO: El acusado ha reconocido su presencia el día 30-1 2.002 en el OPENCOR de Villaviciosa de Odón con el fin de comprar dos teléfonos móviles, asumiendo la identidad de una tercera persona, José , para lo que utilizó el DNI de esta persona y una cartilla de ahorros del Banco Popular con el mismo titular; el acusado no llegó a obtener los teléfonos porque la empleada sospechó (sin duda un DNI con la fotografía de otra persona no resulta muy convincente) y , con el pretexto de que necesitaba unos días para tramitar el alta telefónica, no entregó los teléfonos al acusado.

En el momento de la detención, Fermín tenía aún en su poder el DNI y la cartilla del Banco Popular a nombre de José y con estos elementos probatorios, se considera que tales hechos constituyen una falta de estafa en grado de tentativa prevista en los arts.623-4 del CP .

Este tipo penal integra una conducta consistente en la obtención por el sujeto activo de un beneficio económico logrado mediante la utilización de un engaño idóneo y suficiente que induce a error al sujeto pasivo y le determina a realizar una disposición patrimonial inferior a 400? en su perjuicio o en el de un tercero , que no habría realizado de no mediar el engaño.

Se ha acreditado la utilización del engaño, consistente en la utilización de una identidad distinta por parte de su autor, con el apoyo de un documento de identidad y de un documento bancario. La defensa del acusado ha negado que esta estratagema pueda revestir la naturaleza del engaño propio de la estafa por su carácter burdo y grosero, negando en definitiva que estemos ante un engaño idóneo y suficiente para producir error.

La jurisprudencia de la Sala 2º del TS afirma que la suficiencia del engaño debe valorarse siempre atendiendo a las condiciones y situación del sujeto pasivo y del tipo de actuación de que se trata. Por ejemplo la STS de 22-5-2.007 afirma que la ley requiere que el engaño sea "bastante" y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino - normativo- abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado.

En el caso contemplado el engaño está representado por el hecho de contratar un servicio y adquirir unos bienes con una identidad simulada que haría imposible cualquier reclamación al vendedor, lo que ha sido considerado de forma tradicional como una forma de engaño. Los documentos presentados en la tienda venían a apoyar esa identidad diferente y no llamaron la atención de forma inmediata a la empleada sobre su posible falta de autenticidad, porque la venta se estaba desarrollando, tan sólo al finalizar los trámites, la empleada sospechó y la venta se frustró, razón por la que la falta se considera cometida en grado de tentativa. Estos nos indica que el engaño no era tan burdo y tan falto de idoneidad como para no ajustarse a los requisitos del tipo penal.

TERCERO: La pena por la falta de estafa del art.623-4 se impone siguiendo la libertad de criterio establecida en el art.638 del CP ; no hay por tanto sujeción a las normas contenidas en los arts.61 a 72 del mismo Código , optándose por la pena de multa, que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, en su duración mínima de un mes y con una cuota diaria de 5 ?, que se considera adecuada ante la falta de datos sobre la situación económica del acusado, por ser una de las cantidades más moderadas de las permitidas por el art.50-4 del CP . Es de aplicación lo previsto en el art.53 del CP .

CUARTO: De acuerdo con el art.123 del CP , se imponen al acusado las costas de forma proporcional.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Fermín del delito de receptación y del delito continuado de falsedad documental por los que fue acusado, declarando de oficio dos tercios de las costas de este juicio.

Debemos condenar y condenamos a Fermín como responsable en concepto de autor material de una falta de estafa en grado de tentativa a un mes de multa con una cuota diaria de 5? y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al pago del tercio restante de las costas.

Notifíquese a las partes personadas esta sentencia, haciéndoles saber que la misma es susceptible de recurso de casación para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el plazo de 5 días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.