Sentencia Penal Nº 11/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 4/2008 de 18 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

MADRID

RECURSO DE APELACION Nº 4/2008

JUICIO ORAL Nº 16/07

JDO. PENAL Nº 17 DE MADRID

SENTENCIA NUM: 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

DÑA. Mª PILAR ABAD ARROYO

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En Madrid, a 18 de Enero de 2008

Este Tribunal ha deliberado, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 16/07 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 17 de Madrid seguido por delito de apropiación indebida por el trámite de Procedimiento Abreviado, en el que figura como apelante el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada, con fecha 30 de Octubre de 2007 la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Madrid dictó sentencia, en la que se declaran probados los siguientes hechos: "Analizado en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que el acusado Sebastián , mayor de edad, sin antecedentes penales, el día 9 de febrero de 2004 abandonó su puesto de trabajo como portero de la finca sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Madrid, escaleras interior y exterior, llevándose una cantidad de dinero indeterminada correspondiente a los recibos de los vecinos en pago de los gastos de comunidad.

El acusado dejó igualmente pendiente la liquidación de su salario, finiquito y pago de vacaciones, cuyo importe según los administradores coincidía con la cantidad que en concepto de recibos no apareció.

Y cuya parte dispositiva dice: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Sebastián , del delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , del que venía siendo acusado. Se declaran las costas procesales de oficio.".

SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por el Ministerio Fiscal se interpuso en tiempo y forma hábil recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado, por diez días para alegaciones a las demás partes personadas en la causa, impugnando el recurso la procuradora Dña. María Belén Lombardía del Pozo en nombre y representación del acusado Sebastián , absuelto en la sentencia, defendido por el letrado D. Fernando Olegario Muñoz Colmenero.

TERCERO.- En el escrito de recurso, se fundamenta la impugnación en error en la apreciación de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 252, 109, 110.3º, 115 y 116.1 del Código Penal .

CUARTO.- Recibidos los autos originales en esta Sección de la Audiencia Provincial, se ha señalado para la deliberación de este recurso la audiencia del día 16 de Enero de 2008 , , siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADRIAN VARILLAS GOMEZ.

Fundamentos

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium (SSTC 124/83, 54/85, 145/87, 194/90 y 21/93, 120/1994, 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes (SSTC 15/1987, 17/1989 y 47/1993).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia (STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4º; y asimismo, (SSTC 102/1994, 120/1994, 272/1994, 157/1995, 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983, 23/1985, 54/1985, 145/1987, 194/1990, 323/1993, 172/1993, 172/1997 y 120/1999)

No obstante, esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia.

Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc.

Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales, lo que se ha subsanado con la grabación videográfica del juicio, como en la presente causa. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación le impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios.

Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

La línea interpretativa del T.C., antes recogida, calificable de perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia de signo absolutorio, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 41/03 de 27 de febrero y 68/03 de 9 de abril,105/05 y 116/05, de 9 de Mayo.

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y éllo aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre los mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; éllo no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 236/01 de 18 de diciembre y 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Atendida la doctrina expuesta, y una vez examinadas las actuaciones por este tribunal ad quem se comprueba que los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida son los que aparecen debidamente acreditados en la prueba practicada en el juicio oral en relación con la testifical practicada en la instrucción de la causa, a pesar de lo argüido en el escrito del recurso por el Ministerio Fiscal (folios 332 a 334) sin que se aprecie motivo alguno, salvo en lo que después se expondrá, para declarar que se ha incurrido en omisión esencial o error en su valoración, y al estar ajustada a derecho su calificación jurídica, así como los demás fundamentos del Fallo, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada.

En la presente causa, la juez a quo, al valorar dicha prueba, practicada con todas las garantías y principios inherentes al juicio oral, en especial el de inmediación, no ha llegado, de forma correcta, a una convicción sobre la autoría del acusado, en el delito a él imputado, razonándolo, detalladamente, en la sentencia recurrida (folios 322 a 327).

En efecto, del examen de las actuaciones se desprende que, a pesar de la extensa, e innecesaria, documentación aportada sobre las cuentas y gastos de la comunidades de vecinos-propietarios por los administradores de las escaleras exterior. Sr. Juan Antonio (folios 72 a 91) e interior, Sr. Salvador (folios 96 a 211) cuando declararon como testigos en la instrucción de la causa hace tres años (folio 68 el primero; folio 94 el segundo), de sus manifestaciones en ese momento procesal y en el juicio oral, así como de las realizadas por los presidentes de las dos comunidades en la comisaría de policía de Retiro el 10.2.04 (folio 2), el día siguiente de abandonar su puesto laboral el acusado, del Sr. Iván -escalera exterior- en el juzgado (folios 37 y 38), de la nueva presidente de la comunidad interior Sra. Cristina (folios 41 y 42) y de las realizadas por los tres en el juicio oral (folios 319 a 321), recogidas por la juez a quo en la sentencia, no sólo no puede determinarse, con la claridad necesaria en derecho penal, qué cantidades se llevó o no ingresó el acusado, sino también si con lo adeudado a éste se liquidaban o compensaban tales cantidades.

En efecto, con la expresada denuncia se fijaba lo supuestamente apropiado en 300 euros de la comunidad o escalera exterior y en 664,22 euros, la interior. La presidente de esta última al declarar en el juzgado, fijó la cantidad total correspondiente a las dos comunidades en 409,17 euros (folio 41), añadiendo que si el denunciado se diera por liquidado, renunciaría, al corresponderse tal cantidad con lo adeudado a éste. El administrador de la escalera exterior fijó la cantidad de 459,05 euros (folio 69), no concretándola el de la interior (folio 94). Así el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, de fecha 27.X.05 (folio 227) relataba, a pesar de haber transcurrido más de veinte meses desde la denuncia, que no se había podido a determinar la cifra correspondiente a la escalera interior. Como recoge la juez a quo en la sentencia el presidente de la escalera exterior, Sr. Iván , dijo en el juicio que "salió lo comido por lo servido" con referencia a la cantidad que faltaba y lo adeudado al acusado (folio 325), y el administrador de la otra escalera, Sr. Salvador que "luego se comprobó con el finiquito quedaba la cosa tal cual", añadiendo que "quedaría zanjado".

Por lo expuesto, se confirma la Sentencia recurrida, que está ajustada a derecho, declarando de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia recaída en los autos a que el presente Rollo se contrae, y CONFIRMAMOS la indicada resolución, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes y llévese certificación literal de esta resolución al Rollo de Sala y a la causa, que se devolverá al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.