Sentencia Penal Nº 11/2009, Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4, Rec 9/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCIÓN CUARTA

ROLLO DE SALA Nº9/08

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº152/06

ÓRGANO DE ORIGEN: JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº4

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª.TERESA PALACIOS CRIADO (PONENTE)

Dª.CARMEN PALOMA GONZÁLEZ PASTOR

D. FERNANDO BERMÚDEZ DE LA FUENTE

S E N T E N C I A Nº11/09

En la Villa de Madrid, a dieciocho de marzo de 2009

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional el Rollo de Sala al margen referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado 152/06 del Juzgado Central de Instrucción número cuatro, seguido por delito contra la Salud Pública contra las siguientes personas:

- Teodoro , nacido en Sanlúcar de Barrameda -Cádiz- el 7 de diciembre de 1975, hijo de José y de Dolores, con domicilio en la AVENIDA000 NUM000 de dicha localidad y titular de D.N.I. número NUM001 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Paloma González del Yerro y defendido por el Letrado D. Manuel Guerrero Cortés. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado del 20 de diciembre de 2006 al 10 de octubre de 2007.

- Bienvenido , nacido en Utrera-Sevilla- el 11 de octubre de 1974, hijo de Antonio y de Rosario, con domicilio en la CALLE000 NUM002 , bloque NUM003 , NUM004 - NUM005 de Lebrija-Sevilla-, titular del D.N.I. número NUM006 . Sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Javier Pérez Castaño Rivas y defendido por el Letrado D. Pedro Antonio Grande Sanz. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 al 16 de noviembre de 2007.

- Maximiliano , nacido en Silleda-Pontevedra-el 15 de agosto de 1954, hijo de Manuel Antonio y de María Leonor, titular del D.N.I. número NUM007 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Mª. Luisa Bermejo García y defendido por la Letrada Dª. Mª. Piedad Jara Novillo, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 y el 2 de noviembre de 2007.

- Luis Miguel , nacido en Sanlúcar de Barrameda-Cádiz- el 15 de septiembre de 1969, hijo de Miguel y de Manuela, titular del D.N.I. número NUM008 . Sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Oscar Gil Desagredo Garicano y defendido por el Letrado D. Manuel Montaño Monge, sustituido por Dª. Piedad Jara Novillo, en situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2006.

- Balbino , nacido en Águilas -Murcia- el día 14 de diciembre de 1972, hijo de Francisco y de María, titular del D.N.I. número NUM009 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Mª. del Carmen de la Fuente y defendido por la Letrada Dª. Mª Luisa Olmo Torrego, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el día 20 de diciembre de 2006 al 30 de julio de 2008.

- Casiano , nacido en Utrera-Sevilla- el día 16 de julio de 1971, hijo de José y de Dolores, titular del D.N.I. número NUM010 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba y defendido por el Letrado D. Francisco Errazquin Ramos sustituido por Dª. Piedad Jara Novillo. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre al 25 de octubre de 2007.

- Diego , nacido en Lorca -Murcia- el día 17 de mayo de 1965, hijo de Pedro y de Francisca, titular del D.N.I. número NUM011 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba y defendido por la Letrada Dª. Mª Luisa Olmos Torrego. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2006.

- Estanislao , nacido en Sanlucar de Barrameda-Cádiz- el día 8 de mayo de 1982, hijo de Francisco y de Mercedes, titular del D.N.I. número NUM012 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba y defendido por el Letrado D. Manuel Montaño Monge, sustituido por Dª Piedad Jara Novillo. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2006.

- Fermín , nacido en Almonte-Huelva- el día 5 de abril de 1970, hijo de Francisco y de Alfonsa, con D.N.I. número NUM013 . Con antecedentes penales, representado por el Procurador D. Antonio Palma Villalón y defendido por el Letrado D. Diego Elias Porras Ramirez, sustituido por Dª. Piedad Jara Novillo. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el día 20 de diciembre de 2006 hasta el día 22 de diciembre de 2006.

- Gumersindo , nacido en Almonte -Huelva- el día 8 de enero de 1974, hijo de Francisco y de Alfonsa, titular del D.N.I. número NUM014 . Con antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Carmen Echevarría Terroba y defendido por la Letrada Dª Mª Luisa Olmo Torrego. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 20 de diciembre de 2006 y el 12 de noviembre de 2007.

- Jorge , nacido en Tánger -Marruecos- el día 14 de abril de 1979, con carta de identidad NUM015 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª. Alicia Hernández Villa y defendido por el Letrado D. Juan Antonio Mirón. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 22 de diciembre de 2006 a 22 de diciembre de 2008.

- Mario , nacido en Tánger-Marruecos- en 1948, con Carta de Identidad NUM016 . Sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Isabel Torres Ruiz y defendido por el Letrado D. Ricardo Monedero Montero de Espinosa. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 22 de diciembre de 2006 a 22 de diciembre de 2008.

- Porfirio , nacido en Tánger-Marruecos-en 1968, sin documentación. Sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. Antonio Esteban Sánchez y defendido por el Letrado D. Antonio Llamas Fernández. En situación de libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado entre el 22 de diciembre de 2006 a 22 de diciembre de 2008.

Han sido declarados rebeldes los siguientes procesados a los que no les afecta la presente resolución: Tomás , Valeriano , Jose María , Jose Ángel , Carlos María y Luis Angel .

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, ha estado representado por la Ilustrísima Señora Doña María del Carmen Ballester Ricart.

Antecedentes

PRIMERO.- Por oficio de fecha de entrada de 14 de junio de 2006 de la Brigada Central de Estupefacientes, Sección Primera, Grupo XII de la U.D.Y.C.O.-Central, se daba cuenta de las actividades supuestamente ilícitas de un grupo organizado asentado en España de cuyos miembros a esa fecha conocidos, se interesaba la intervención y observación de unos números de teléfonos móviles.

Se describía en el informe que acompañaba al oficio policial, que se trataba de un grupo que vendría dedicándose a la introducción en España de importantes cantidades de cocaína y de hachís, sustancias que posteriormente estarían siendo distribuidas tras su posible adulteración y manipulación.

Añadía el informe que por las investigaciones llevadas a cabo, se estaría utilizando una nueva ruta denominada africana, embarcándose la sustancia desde los países productores en naves nodrizas o buques portacontenedores llegando hasta los países situados en el Golfo de Guinea para una vez allí aprovechando en muchos casos la infraestructura existente para la exportación, desde las costas marroquíes del hachís sería nuevamente transportada hasta nuestras costas.

Finalmente el estupefaciente sería transportado por la organización hasta los almacenes de seguridad instalados en localidades de Huelva y de la región del Algarbe portugués.

Turnada la petición al Juzgado Central de Instrucción número cuatro de la Audiencia Nacional, inició las diligencias previas que fueron registradas al número 152/06, acordando lo interesado por Auto inicial de 27 de junio de 2006 .

Por autos sucesivos, se concedió nuevas observaciones telefónicas y prórrogas de la medida culminando con la detención de los intervinientes por un presunto delito contra la salud pública.

Se había interesado asimismo el abordaje de la embarcación en la que presumiblemente se transportaba la sustancia estupefaciente lo que con fecha de 19 de diciembre de 2006 se autorizó la práctica de dicha diligencia, procediéndose a la detención de la tripulación; una vez en puerto la embarcación en cuestión y con la correspondiente autorización judicial se llevó a cabo la entrada y registro de la misma.

SEGUNDO.- Practicadas otras diligencias, por Auto de fecha de 14 de abril de 2008 se transformaron las diligencias previas en Procedimiento Abreviado y en fecha de 17 siguiente el Ministerio Fiscal interesó la Apertura de Juicio Oral respecto de las siguientes personas: Balbino , Maximiliano , Bienvenido , Teodoro , Casiano , Luis Miguel , Gumersindo , Fermín , Estanislao , Diego , Mario , Tomás , Jorge , Carlos María , Porfirio , Luis Angel , Valeriano , Jose María Y Jose Ángel .

Se decretó la apertura de Juicio Oral por Auto de 24 de junio del pasado año 2008 contra estas personas.

Recibida la causa en la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal en fecha de 31 de octubre de ese año, se formó el Rollo de Sala quedando registrado al número 9/08 y por Auto de 5 de noviembre siguiente se dictó Auto de admisión e inadmisión de prueba de las propuestas en los escritos de conclusiones provisionales, y, de señalamiento del inicio y sesiones de Juicio Oral.

TERCERO.- Celebrado el mismo en los días 26, 27 y 28 de enero y 23, 24, 25 y 27 de febrero del año en curso, por el Ministerio Fiscal, en el escrito de conclusiones definitivas, calificó los hechos como sigue, salvándose el error material de que en el mismo aparece que son las provisionales y asimismo se mencionan personas relacionadas en meritado escrito a las que no les afectaba dado su situación de Rebeldía.

Los hechos objeto de la presente causa constituyen:

1. Un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud), 369.2º y 6º y 370 2º y 3º (jefatura y extrema gravedad).

2. Un delito contra la salud pública de los artículos 368 (sustancia que no causa grave daño a la salud), 369.2º y 6º y 370.3º (extrema gravedad).

3. Un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 y 564.1.1º y 2.1ª del Código penal .

AUTORES

1. Balbino .

2. Maximiliano , Bienvenido , Teodoro , Casiano , Luis Miguel , Gumersindo , Fermín , Estanislao , Diego , Mario , Jorge y Porfirio .

3. Maximiliano .

Concurre en Fermín y Gumersindo la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de reincidencia del artículo 22.10ª del Código Penal y la circunstancia atenuante de confesión como cualificada del artículo 21.4 del Código Penal en Maximiliano respecto al delito de tenencia ilícita de armas.

PENAS A IMPONER

1. A Balbino , la pena de prisión de 6 años y 9 meses y multa de 5.424.252 euros. Costas.

2. A Maximiliano , Bienvenido , Teodoro , Casiano , la pena de prisión de 3 años y 1 mes y multa de 2.712.126 euros con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a Luis Miguel , Gumersindo , Fermín , Estanislao , Diego , Mario , Jorge , Porfirio , a la pena de prisión de 4 años y 6 meses y multa de 2.712.126 euros con arresto sustitutorio de 1 mes en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

3. A Maximiliano la pena de prisión de UN AÑO con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Costas.

Comiso del dinero, sustancia y efectos incautados, en especial:

-Móviles intervenidos

-El barco DIRECCION000

-Sustancia estupefaciente

-Armas

-Vehículos: Volkswagen Golf con matrícula ....-HVD , Fiat Coupé con matrícula ....-HZQ , Ford Focus con matrícula ....-CVQ , Toyota Land Cruiser con matrícula ....-BST .

CUARTO.- Por la defensa de los procesados se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas en el siguiente sentido:

Por las defensas de los procesados Maximiliano , Bienvenido , Teodoro Y Casiano se adhirieron a las conclusiones formuladas por el Ministerio Fiscal para con Éstos.

Por la defensa del procesado Luis Miguel y de Estanislao se planteó la nulidad del procedimiento por infracción de preceptos constitucionales en lo que respecta a las observaciones telefónicas, interesándose la libre absolución de sus defendidos.

Alternativamente se instó que si se considerase que habían incurrido en la comisión de un delito contra la salud pública, se aplicara en cuanto a grado de ejecución la tentativa y no la consumación.

Se añadió que no estamos en presencia de una organización, que no hay extrema gravedad en cuanto a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida sin ser tampoco aplicable la agravante específica de uso de buque para el transporte de la sustancia estupefaciente.

Por la defensa de Fermín , se pidió la libre absolución y la misma alternativa que en el caso anterior, añadiendo que su grado de participación seria el de la complicidad y no el de autoría sin que le sea aplicable la agravante de reincidencia.

Por la defensa de los procesados Balbino , Gumersindo Y Diego , se intereso la libre absolución, adhiriéndose a la petición de la nulidad formuladas por la defensa de Luis Miguel e igualmente añadirse el no tratarse de una organización y no ser de aplicación la agravante específica de la extrema gravedad.

En relación al procesado Balbino , se indicó que no le es aplicable la agravación de jefatura en la organización.

Por la defensa de los procesados Mario , Jorge Y Porfirio , se interesó la nulidad del abordaje y la ya antes pedida de las observaciones telefónicas así como la libre absolución de sus defendidos.

Por la defensa de los procesados que se adhirieron al escrito de conclusiones definitivas formulado por el Ministerio Fiscal, a raíz de plantearse por la defensa de otros procesados que los hechos de constituir un delito contra la salud pública serían en grado de tentativa y no de consumación, se expuso que si bien partían del reconocimiento de los hechos a que se contraía la acusación contra ellos formulada caso de estimarse ese circunstancia le fuera aplicada a estos acusados la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de Luis Miguel y de Estanislao se planteó en el escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas, la infracción de preceptos constitucionales y de normas procesales en torno a la práctica y control de las intervenciones telefónicas petición a la que se adhirieron las defensas de otros procesados en el trámite de informes.

En su desarrollo, se expuso que se había vulnerado el artículo 18 de la Constitución Española pues el oficio inicial del Cuerpo Policial solicitante de la interceptación de las comunicaciones aportaba meras sospechas incluso facilitaba identidades erróneas; se añadió que el auto habilitante a la primera de tales intervenciones telefónicas no reflexionaba sobre la conveniencia de la ingerencia, lo que a su entender, también aconteció en las sucesivas resoluciones dictadas sobre esa limitación del secreto de las comunicaciones.

Consecuentemente, en base a la conculcación denunciada y ello en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se instó la nulidad de las intervenciones telefónicas y del procedimiento en su integridad.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2006 indica que cuando se solicita una medida extraordinaria invasiva de un derecho fundamental entra en consideración que la investigación policial se encuentra en un estado incipiente y de ahí que en muchas ocasiones la intervención telefónica u otra medida similar sea la única vía para proseguir aquella con una investigación criminal.

Ello se traduce en que no puede exigirse a la policía que suministre al juez, para que la acuerde pruebas acabadas de la comisión de un delito pues usualmente dispondrá de ciertas sospechas no siendo suficiente en tal sentido la simple conjetura u opinión de la fuerza policial solicitante sino que deberán aflorar ciertos indicios objetivos o sospechas razonables objetivables desde la óptica de cualquier tercero.

En definitiva se trata de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el juez y se tomaron en consideración por éste elementos de convicción que constituyen algo más que meras suposiciones o conjeturas de la existencia del delito o de su posible comisión y de que las conversaciones que se mantuvieron a través de la línea telefónica era medio útil de averiguación del delito; esto es, si se ponderó correctamente la existencia de datos objetivos que permitieron precisar que dicha línea era utilizada por quienes con ella se relacionaban y que por lo tanto no se trata de una investigación meramente prospectiva.

Así será necesario establecer para determinar si se ha vulnerado o no el secreto de las comunicaciones la relación entre el delito investigado y los números de los teléfonos intervenidos, individualizar los datos que han llevado a centrar las sospechas en ellos y analizar si éstas tenían algún fundamento objetivo que justificara la adopción de la medida limitativa.

Entrando en el supuesto que nos ocupa, el oficio de fecha 14 de junio de 2006 en el que la Brigada Central de Estupefacientes interesaba la intervención de teléfonos varios, se complementaba con el informe que acompañó a aquél en el que se especificaban los datos de los que disponía ese Cuerpo policial para tal solicitud y que surgían de la investigación que venía desarrollando con el Grupo I de la UDYCO de la Jefatura Superior de Andalucía Occidental.

Dicha solicitud inicial se centraba en haberse detectado la existencia de una organización que se vendría dedicando a la introducción de cocaína y hachís en España para su posterior distribución a clientes establecidos en diferentes Comunidades Autónomas.

Se pormenorizaba en dicho informe policial la ruta que seguiría la operativa para esa introducción en este territorio, y que denominaban la ruta africana, por la que desde las costas marroquíes se transportaría la sustancia estupefaciente hasta las españolas.

Tras ello, en vehículos de grandes dimensiones se trasladaría hasta el lugar de almacenaje, donde se ocultaría en locales de seguridad en localidades onubenses, en puntos de difícil acceso para terceros ajenos a la organización, por tratarse de un área de especial complejidad geográfica.

De otro lado se mencionaba a los presuntos componentes del grupo en cuestión entre los que incluye a una persona que les es conocida por el sobrenombre del " Pelanas " que en ocasión anterior había estado sometido a investigación por su relación con diferentes organizaciones dedicadas a la distribución de hachís.

Estos indicios que se apuntaban contra esta concreta persona inmediatamente que se acordó la intervención de un número de teléfono que se le atribuía fueron tomando forma, por cuanto, aparecieron numerosos contactos telefónicos con personas de acento árabe y en diálogo absolutamente encriptado en cuanto que se referían a la compra de unas fincas y se hablaba del precio de las hectáreas de ahí que insistiendo en la interceptación de ese número quedó revelada la organización y el "modus operandi", coincidente con el descrito en el referido informe policial inicial.

Es cierto que en el mismo se identificaba a otras personas contra las que después no se siguió el procedimiento pero es lo relevante que a aquella nunca se le abandonó en la investigación policial sintomático de lo más que sospechoso de su comportamiento a través de los contactos que mantenía y que resultaron completamente fructuosos para los hechos que ahora son objeto de enjuiciamiento.

Se adujo que la policía incurrió en error por cuanto, en un principio, se venía refiriendo a un tal " Pelanas ", el cual después resultó ser un tal " Rata ", creándose una auténtica confusión hasta el punto de que, según añadió la defensa que inicialmente suscitó esta cuestión, aún no sabe en quien se centraron las pesquisas policiales.

Efectivamente se hablaba de un tal " Pelanas " en el primer oficio policial, incluso en varios que le siguieron, si bien, el grupo encargado de la investigación al remitir al juzgado sucesivos informes, optó por identificar a este interlocutor en las conversaciones ya intervenidas como " Pelanas "-" Rata " según obra entre otros en el informe de fecha de 24 de julio de 2006, al folio 70 de las actuaciones, pero que, en otro inmediatamente posterior de fecha de 27 de ese mes y año ya lo identificaba exclusivamente como " Rata " según obra así al folio 78 y desde ese mismo número de teléfono atribuido al tal " Pelanas ", para a su partir abandonar que se trate de éste y sí, por contrario, de Casiano , tal como aclaran en el informe de fecha de 4 de agosto, obrante en los folios 110 a 119 de las actuaciones .

Esta inicial confusión en torno a la persona sometida a investigación no tiene la relevancia que la parte pretende darle, por cuanto, es lo trascendente que se hizo una descripción de la operativa de la organización coincidente con la que se terminó por desarticular, y que para llegar a ella, se partió de los movimientos de una persona por su interlocución a través de un determinado número de teléfono, que era lo que en puridad interesaba, centrándose la labor policial primordialmente en la observación de la comunicación telefónica, cualquiera que fuera su usuario pues era lo crucial el contenido surgido de las conversaciones que se interceptaron.

Con ello se logró, entre otras cosas, seguir el hilo de quien en la operativa descrita se conducía e identificar definitivamente al usuario del número de teléfono intervenido comprobándose en breve tiempo que se trataba del referido Casiano .

En cuanto a la identificación revelada por esa vía añadir que precisamente Casiano es una de las personas contra la que se ha dirigido desde el principio este procedimiento al igual que contra el conocido por el " Pelanas " cuya identidad es la de Bienvenido y cuya irrupción e implicación se delató a escasas fechas de iniciarse el seguimiento de las interceptadas conversaciones telefónicas.

Como se dijo más arriba, se achaca en lo que a la conculcación del secreto de las comunicaciones se viene analizando que el auto inicial habilitante de la intervención de teléfonos varios y los que se dictaron sucesivamente en limitación de aquellas, no reflejan que el Instructor hubiera sometido a reflexión alguna tal medida.

Ello no se comparte toda vez que se observa, por contrario, que desde el auto inicial de fecha de 27 de junio de 2006 y los dictados posteriores, se ponderó la necesariedad de la intervención que le era solicitada a la vista del delito a que se refería la petición a cuyo efecto la autoridad judicial daba por reproducido en los distintos autos lo que expresaba el informe policial tanto en lo relativo a los avances de la investigación como a los posibles intervinientes conforme éstos se iban conociendo; a ello hay unir las sólidas razones dadas por el grupo policial acerca de la importancia de esa línea de investigación que estaban constituyendo las conversaciones sometidas a interceptación judicial .

En este mismo plano judicial se añadió la absoluta falta de control jurisdiccional en el tiempo que duraron las repetidas observaciones telefónicas aduciéndose que las resoluciones que daban cobertura a las observaciones telefónicas respondían a un mismo modelo o patrón.

No se discute que efectivamente la totalidad de los autos recaídos viabilizando las escuchas interesadas eran de idéntico tenor en cuanto a su formato y aparentemente en el contenido pero no por ello adolecen del vicio que se significó por cuanto a cada intervención fuera de un nuevo número de teléfono o fuera para la prórroga del ya sometido a interceptación le precedía un amplio y detallado informe de los resultados obtenidos por esa línea de investigación con tal lujo de detalles y exhaustivo resumen de las conversaciones mantenidas de casi en práctica literalidad de éstas que la Autoridad Judicial disponía de material más que suficiente para decidir sobre la renovación de esas interceptaciones y la cobertura a las que se le pedían por primera vez lo cual lo recogía íntegramente en cada resolución cuando daba aquellos por reproducidos.

De esta manera lo que parecía un automatismo lo particularizaba en cada una de las decisiones desde esa integración en la resolución del detallado parecer policial en los aspectos que se han resaltado.

Son paradigmático de ello los cuatro primeros tomos de la causa en los que se encuentran las peticiones de intervención telefónica, los informes en que se soportan estas peticiones, los informes del Ministerio Fiscal todos favorables a que se acordara y los sucesivos autos habilitantes con remisión expresa a lo que se argumentaba en los oficios policiales.

Conviene remarcar que éstos son prolijos en los datos que se van sabiendo de los componentes de la organización sometida a investigación y en la descripción de los pasos que aquellos van dando en pro de la operación de introducción de hachís desde las costas marroquíes a las españolas por el sur occidental de este país.

Siguiendo con esta cuestión planteada se indicó que el grupo policial remitía al juzgado las cintas que contenían las grabaciones de las conversaciones intervenidas cuando querían, lo cual no pasa de ser una afirmación sin otro añadido por cuanto obra las sucesivas puestas a disposición de la causa de los CDs tal como consta a los folios 1032,1197,1480,1916,2451 y tan sólo que en una ocasión no se pudieron remitir oportunamente debido a problemas técnicos, tal como se recoge en el oficio obrante al folio 1219 del tomo IV del procedimiento.

Los condicionamientos que debe reunir toda intervención telefónica a fin de la protección del derecho fundamental del secreto de las comunicaciones fueron escrupulosamente observados tanto en el plano de la legalidad constitucional como en el plano de la legalidad ordinaria, de ahí que no sea prosperable la petición de nulidad de las interceptaciones de la líneas telefónicas que se acordaron al no haberse conculcado derecho alguno ni por ende ser un supuesto que aboque a la nulidad del procedimiento conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Cuestión de otro orden pero que gira en torno a las observaciones telefónicas es que se impugnó en el curso del juicio por la defensa de Luis Miguel y de Estanislao el que se practicase la audición de las conversaciones telefónicas aduciéndose por dicha parte que estaba incorrectamente propuesta dicha prueba por el Ministerio Fiscal, y que el Tribunal a pesar de ello autorizó que se procediera a la escucha.

La parte, lo que realmente impugna, es que cuando la acusación pública en el escrito de conclusiones provisionales dejó pedida esa prueba, no concretó a cual teléfono de los intervenidos se refería y a qué conversación, de manera que cuando en escrito ulterior lo acota, al resto de los personados en defensa de los procesados se le causa un perjuicio en tanto en cuanto no han podido impugnar aquellas quebrantándose así el principio de igualdad de armas y causándoseles indefensión según se dijo por la parte que introdujo esta cuestión.

La petición de dicha prueba por el Ministerio Fiscal se formuló de forma procesalmente correcta y en tiempo hábil, siendo aspecto diferente que se suministrara esa información tanto al Tribunal como a las partes en escrito posterior y al margen del escrito de conclusiones provisionales, lo cual nada impedía ni obstaculizaba que del lado de las defensas de los procesados en el momento procesal oportuno impugnaran tal prueba, como de hecho lo hizo en el escrito de conclusiones provisionales quien ahora formula ésta, yendo incluso más allá al interesar la nulidad de las observaciones telefónicas en su totalidad y no la inadecuada forma de la proposición de una prueba por parte del Ministerio Fiscal, que es, en puridad, lo que en el trámite del informe se achacó reiterando su protesta acerca de que en estas circunstancias se hubiera procedido a la audición.

No se comparte que se haya causado indefensión alguna cuando el material sobre el que versaba la prueba formaba parte de la causa y era de todos conocido con lo que facilitar la labor a través de esa puntualización de las conversaciones que se interesaba que exclusivamente fueran las escuchadas en el Plenario no lo convierte en ninguna incorrección procesal pues no tenía más objeto que centrar el núcleo de lo que iba a ser traído a dicho acto de lo que de ese medio probatorio interesaba su proponente que era la acusación.

SEGUNDO.- Como otra cuestión de nulidad se interesó por las defensas de los procesados Porfirio , Mario Y Jorge que se declarase la nulidad del abordaje efectuado a la embarcación DIRECCION000 y que por aplicación del articulo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial alcanzase esa declaración a la parte del procedimiento derivado de esa diligencia.

Fueron varias las razones que se adujeron para tal pretensión, así se afirmó que cuando se interesó del Juzgado que autorizase dicha actuación se hizo constar que era de pabellón desconocido conociendo el peticionario que era un barco marroquí y que en todo caso una vez abordada dicha embarcación y sabido se trataba de un barco con matrícula marroquí, se debió instar el consentimiento de las Autoridades del Reino de Marruecos así como recabar el del capitán de dicha nave.

Asimismo se significó que a los componentes de la tripulación al instante de producirse el abordaje no se les ilustró de los derechos que les asistían aún cuando se hizo constar lo contrario y, finalmente que en ese mismo momento se llevó a cabo un registro del barco cuando no se disponía de resolución judicial que diera la cobertura legal a ese proceder.

El Ministerio Fiscal salió al paso de estas impugnaciones aduciendo, en relación a la primera, que no se conocía el pabellón o la matrícula de la embarcación con lo que no era factible disponer de la autorización del país a que perteneciera, y que, en todo caso, tal como recoge la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 , no estamos en presencia de la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal de cuya infracción hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna, sino de una materia a debatir en el ámbito de las relaciones internacionales entre Estados pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas.

Son de aplicación tanto lo dispuesto en Convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988, el de Viena de esa misma fecha, el de Montego Bay sobre derecho del Mar de 1982, y en derecho interno español lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En la petición de abordaje de 19 de diciembre de 2006, obrante entre otros pasajes, al folio 1924 del tomo V, la solicitud interesaba que fuera autorizado para el caso de que el citado buque en el momento de acometerse no llevara pabellón, más de uno o fuera de conveniencia.

Efectivamente tal como resaltó una de las defensas, en párrafos anteriores en ese mismo oficio se hablaba de barco marroquí y también se observa que en esa petición se aludía a proveedor marroquí transcribiéndose conversaciones telefónicas, entre las que se recoge expresamente una en la que se dice que se recibe una llamada telefónica desde un teléfono marroquí.

Estos datos lo único que ponen de manifiesto es que el objetivo era un barco que, con probabilidad, procedía de Marruecos, toda vez que se disponía de los elementos que se han mencionado que derivaban de las investigaciones llevadas a cabo en los meses anteriores en que ya se partía de la existencia de una organización española y otra marroquí.

No obstante, ello no es equiparable a tratarse de una embarcación identificada de un determinado país en tanto en cuanto no se visualizaba en la misma ni pabellón, ni la matrícula con lo que a los efectos del abanderamiento carecía de éste y consecuentemente no podía activarse la autorización del Estado de procedencia ya que no le rezaba como tal distintivo alguno de los referidos o, al menos, no era perceptible.

En tal situación se procedió conforme los términos del auto de esa misma fecha de 19 de diciembre que barajaba las diversas circunstancias que pueden acontecer partiendo dicha resolución de que la embarcación cuyo abordaje autorizaba no se encontraba identificada al tiempo de resolver favorablemente a la práctica de tal diligencia añadiéndose que pudiera tratarse de un barco pesquero, del que también se desconocía su pabellón o bandera, según consta en el hecho único de dicha resolución.

Así descrito y sin perder de vista el carácter netamente preventivo que tiene la reiterada diligencia se hacia imprescindible actuar tal como se desencadenaron los acontecimientos, esto es, sin otra orientación que el adoptar precauciones para evitar el fin de la operación que llegaba a su culminación lo que no impidió que al comprobarse por el Servicio de Vigilancia Aduanera que se trataba de un barco del Reino de Marruecos lo hicieron constar en la diligencia extendida al efecto y que obra al folio 1929 de las actuaciones.

No hay que perder de vista que esas cautelas que constituyen el abordaje se traducen en asegurar que la carga que se transporta se conserve en el punto de la embarcación donde venía alojada en evitación de que pueda perderse, hasta incluso hacerse desaparecer de la borda del barco destruyéndose así la prueba esencial para la acreditación del delito cometido, tal como resalta la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2007 .

En el acto de la vista, la persona que suscribe diligencia de abordaje y que es el jefe de la embarcación, aclaró que él no estuvo presente y que recogió en aquella lo que le contaron sus compañeros del Servicio de Vigilancia Aduanera de la embarcación de asalto uno de cuyos componentes el número NUM032 , lo que dijo, fue que supieron que era un barco marroquí cuando vieron en el puente la matrícula estando ya él y sus compañeros en la cubierta del mismo, sin que hasta ese momento visualizaran bandera alguna tal como también indicó el miembro de esa misma unidad de asalto NUM033 y que pensaron que era marroquí por la tripulación o, como refirió otro integrante de ese grupo el número NUM034 , que al saltar al barco el patrón les dijo que era un barco marroquí .

En estas circunstancias descritas no era ni viable ni exigible la previa autorización a un país cuando se desconoce a cual en concreto pertenece la embarcación cuyo abordaje se materializaba a la par que se tiene noticia de su procedencia y no con anterioridad a su práctica situación, de otro lado, propiciada precisamente por quien viaja a bordo de la misma, cuyos inconvenientes ahora denunciados no habría lugar a formularlos si fueran provistos del distintivo que alertase de la pertenencia al Estado de origen no siendo factible que, por esa ausencia, el efecto que se produzca consista en la nulidad de la intervención policial española llevada a cabo que se limitó a seguir los parámetros de la normativa reguladora y bajo la cobertura de la decisión judicial habilitante.

Incluso yendo más allá, de haberse recabado la autorización del Reino de Marruecos desde el instante en que se visualiza la matrícula del barco en la cubierta ello sólo hubiera significado el permanecer a la espera la tripulación de asalto hasta tanto se obtuviera lo que en modo alguno les impedía seguir pendientes de la carga que se encontraba depositada en esa parte del barco en evitación de maniobra alguna tendente a hacerla desaparecer cuando además a esa altura de la intervención prácticamente ya había concluido la actuación de dicho grupo.

Para concluir esta cuestión si partimos, como ya se ha dicho, de que el abordaje se trata de una inspección a efectos de localizar lo que se considera que es la carga conteniendo droga aquella se agota en si misma cuando lo que ocurre es que lo transportado y que constituye dicha sustancia está situada en la cubierta, con lo que no se requiere otra comprobación distinta y sí sólo el asegurar que quede a partir de ese instante a buen recaudo la misma.

Finalmente el hecho de que se llevara a cabo en el interior de la embarcación un somero examen superficial y externo de la misma en nada altera lo que se viene indicando cuando era imprescindible saber el número exacto de los miembros de la tripulación que viajaba a bordo y para ello detectar si alguno se había escondido y principalmente eliminar cualquier resquicio que atentase a la seguridad de todos.

Ello no se traduce en que lo que realmente se practicó fue un registro, como se mantuvo por quien instó la nulidad de esta actuación a cuyo efecto se apoyó en que este fue el término empleado por uno de los funcionarios de esa patrulla de asalto en concreto el numero NUM034 cuando se le preguntó si lo llevaron a cabo y respondió afirmativamente.

El Tribunal no lo entendió en el sentido que expuso el letrado que se acogió a la literalidad de lo expresado, sino en el que realmente quiso decir dicho miembro del Servicio de Vigilancia Aduanera en consonancia y absoluta coincidencia con lo afirmado por sus compañeros limitándose a esa externa inspección aludida a los fines de una primera comprobación a salvo de la que posteriormente se llevó a cabo en el registro judicialmente acordado una vez arribó a puerto el barco DIRECCION000 .

Se achaca asimismo que del resultado del abordaje no se extendió Acta alguna y, sin embargo, el auto que lo autorizaba lo acordaba sin que se diera cumplimiento en sus propios términos.

Efectivamente el Acta no se extendió y así se manifestó por los funcionarios intervinientes en el reiterado abordaje, pero sí se hicieron constar las mismas incidencias que la resolución señalaba en una diligencia que obra al folio 1929 del tomo V de la causa así como en otra inmediatamente anterior a procederse al abordaje indicativo, una y otra, del dejar constancia cronológicamente de los avatares de la operación de asalto que se iba a producir y materializada ésta.

No se alcanza a entender la trascendencia que se quiso dar a ello, que ni siquiera se explicó, salvo el invocarse la literalidad del auto que acordaba el abordaje el cual no se vio desatendido por usar una fórmula y no la que en el mismo se indicaba pues lo que se hacía constar en la referida diligencia suplía en todo caso lo que de idéntico tenor hubiera expresado el Acta gozando a tal efecto de similar virtualidad.

Se adujo que no se recabó la autorización del capitán de la embarcación y que se infringió lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a los buques mercantes sin que tal conceptuación tenga un barco pesquero pero, es que además, no se hizo en el primer momento ningún registro y sí solo se procedió a saltar en la forma que se viene describiendo tal como los funcionarios de la tripulación de asalto afirmaron los que se percataron de la presunta sustancia estupefaciente en ese mismo instante ya que los fardos estaban ubicados en la cubierta y a su partir y tal como se viene reiterando lo que interesaba era asegurar que permaneciera en esa posición hasta llegar a puerto sin peligro de perderse la misma.

En torno a lo que rodeó al abordaje también se alegó por un lado que a los miembros de la embarcación DIRECCION000 no se les hizo la lectura de los derechos que le asistían en su condición de detenidos y de otro que si se efectuó fue verbalmente y en español lo cual era para ellos incomprensible al no conocer este idioma, por ser la tripulación de origen marroquí; se añadió que tampoco se les informó de que iban a ser trasladados a un puerto español incumpliéndose por todo ello lo que el auto que autorizaba el abordaje disponía en cuanto a estos extremos.

La diligencia de abordaje antes mencionada fue extendida por el jefe de embarcación NUM035 que no participó en aquel y que según expusieron los funcionarios que concurrieron, le transmitieron los datos que hizo constar relativos a que se informó a la tripulación verbalmente de sus derechos al no poder formalizarlo por escrito debido a las carencias físicas de un pequeño pesquero navegando con mal tiempo.

Se incluye más adelante en esa misma diligencia que se arribó al puerto de Cádiz a las 09.00 horas del día 20 de diciembre de 2006 y que a las 10.30 horas siguientes se formalizó la lectura de derechos a los nueve detenidos según el artículo 520 de la ley de Enjuiciamiento Criminal siendo atendidos por un intérprete de árabe dado que los detenidos daban signos evidentes de no entender el idioma español.

Los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera que participaron en el abordaje declararon en el acto del juicio en lo que respecta a esta incidencia que informaron verbalmente de sus derechos a la tripulación del barco asaltado y que lo hicieron en español y en concreto el numero NUM032 que es el que lo efectuó añadió que uno hablaba un poquito en español que creía que era el patrón y que no recordaba bien pero que cree que esta persona no le tradujo a los demás a su idioma lo que en español se les decía.

Se añadió por el funcionario NUM033 que participó en el abordaje que él y sus compañeros iban uniformados.

Parece evidente que la tripulación del barco pesquero DIRECCION000 se estaba percatando de que por parte de un cuerpo policial se estaba interceptando el rumbo que llevaba el barco en su travesía el barco y por la ubicación de los fardos en la cubierta a la vista de toda aquella, ese era el motivo de la actuación de los funcionarios que, como tal, se podía comprobar con toda claridad ya que iban uniformados amén de los distintivos de la lancha de asalto que despejaría cualquier tipo de duda acerca del tipo de embarcación que se había aproximado y por tanto su cometido.

En esas circunstancias no parece que se disponga de medios al alcance para ir provistos de un intérprete en alta mar ni con los derechos impresos en idioma distinto del español a pesar de lo que en el auto de abordaje se signifique por resultar impracticable en sus propios términos y en todo caso ajeno ello a los componentes del grupo de asalto del Servicio de Vigilancia Aduanera.

La lectura o la puesta en conocimiento verbal a toda persona detenida de los derechos que se relacionan en el artículo 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , si bien ha de ser de forma inmediata, también exige que sea de la forma más comprensible para aquella.

Esa comprensión sólo podía ser factible una vez se llegara al puerto de desembarque al disponerse en tierra de los medios necesarios para tal ilustración, de la que sólo se pudo efectuar en alta mar la que se hizo en el idioma español y que para el caso de que se considere insuficiente es claro que no había otra formula para rellenar esa exigencia.

La trascendencia de la información de los derechos recogidos en el meritado artículo 520 es que esa garantía opera en la protección hacia el detenido que ha de ser ilustrado de aquellos con anterioridad a diligencia alguna que se vaya a entender con el mismo, so riesgo que, de no estar advertido se le cause indefensión en el proceso en el que se ve inmerso.

En el caso que nos ocupa no hubo más actuación que la que se viene indicando de inspección, aprehensión de la carga en su aseguramiento, custodia de ésta y de los detenidos hasta su llegada a puerto de modo que ninguna otra diligencia distinta se practicó con lo que nada impedía que la ilustración de los derechos que como detenidos había de efectuarse se cumpliera en toda su amplitud en ese momento ulterior.

Sobre ello se afirmó, que en el curso del abordaje sí se practicó una diligencia que hubiera requerido ese cabal conocimiento y comprensión de los referidos derechos de los miembros de la tripulación del barco abordado como detenidos cual fue la del registro que se efectuó a la nave apresada.

Más arriba se refirió esta cuestión rechazándose que se tratara de la práctica de una diligencia de esa naturaleza en los términos que regula nuestra ley procesal penal y asímismo se dejaba enmarcado en lo que se trata de una inspección externa y superficial a los fines que también se explicitaban.

Por todo ello, no cabe hablar de conculcación de garantía alguna de los derechos que le asisten a los detenidos y consecuentemente no se les generó ni se materializó indefensión en tanto tenían esa condición en el procedimiento.

TERCERO.- Los Hechos Declarados Probados son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud previsto y sancionado en el artículo 368 del Código Penal , en el seno de una organización, en cantidad de notoria importancia y transportada a bordo de buque, agravaciones especificas estas contempladas en el articulo 369.2 y 6 y en el artículo 370.3 de dicho texto legal.

Tales hechos son de atribuir a las personas a que se contrae la acusación formulada por el Ministerio Fiscal y que deriva de la prueba practicada habiéndose alcanzado por este Tribunal en base a la misma la convicción exigida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin perjuicio de que se pormenorizará para cada uno de los acusados el material probatorio que sustenta la responsabilidad criminal de la que se le hace tributario la acusación pública ha aportado un caudal probatorio para acreditar los hechos que relata en el escrito en que dirige contra aquellos la pretensión penal que, tras su práctica en el curso del Plenario, han acreditado la realidad de lo que se les achaca y que debe ser referido en una primera comprobación.

La presente causa se inició con la interceptación de varios números de teléfono que, inmediatamente que fueron sometidos a observación, revelaron que de lo que dialogaban los interlocutores era de unas operaciones de droga pues tal como se dijo en el Hecho Probado, se utilizaban términos que constituían un lenguaje absolutamente encriptado si bien conforme avanzaba la investigación es comprobable que en ocasiones varias y hay que pensar que sin pretenderlo y ya con menor precaución utilizan expresiones coincidentes con lo que realmente estaban tratando en esos contactos pues si en los primeros meses se habla de simientes para sembrar, parcelas, aparatos, atún, tractores, zanahorias y camiones, en las ultimas fechas en las que se habla en alguna ocasión de esas parcelas y de planos acontece que terminan por dar hasta el nombre de la embarcación que traía la droga y cuando se refieren a número de las matriculas es en relación a las coordenadas que, o bien se las transmiten verbalmente en el diálogo mantenido, o se las pasan unos a otros por SMS, además de que en algún momento se les escapa decir la palabra coordenadas.

Prueba de todo lo anterior son las conversaciones desde el número de teléfono intervenido desde el inicio de la causa el número NUM019 ; éste en un principio se atribuía por los investigadores a " Pelanas " pero se advirtió, en menos de dos meses de la intervención, que era utilizado por " Rata " y que precisamente en bastantes de las escuchadas conversaciones la persona que estaba al otro lado era el " Pelanas ".

El Ministerio Fiscal propuso y se admitió la audición en el Juicio Oral de éstas y que aparecen transcritas en los folios 1.035,1.046,1.047,1.055,1.522,1.513,1.515,1.516,1.520,1.527,1.522,1.523,1.524,1.525,1.528,1.529,2.359,2.360,2.361,2.362,2.36 4,2.365,2.366,2.367,2.370,2.372,2.376 y 2.378.

Conviene adelantar que el teléfono que tiene asignado este número, cuando se procedió a detener a Casiano , se le intervino en ese momento.

Este medio de prueba fue impugnado por la defensa de varios de los acusados sin que se haya atendido a la pretensión de nulidad que se interesó, ni se ha observado que se haya cometido irregularidad alguna en las peticiones de observación y escucha ni en el subsiguiente control judicial y, menos aún, en la forma de proponerse como medio de prueba de modo que tienen esta consideración y consecuentemente toda la eficacia que su contenido pone de manifiesto.

En el Hecho Probado se hacía constar que los intentos por acometer la operación de introducción de la sustancia en territorio español se frustraron en las primeras ocasiones y ello se revela, entre otras, por la conversación de fecha de 26 de noviembre obrante al folio 1277 entre Maximiliano y Balbino desde el numero de teléfono NUM026 .de este último, en que aparte de preguntar el primero que qué pasa con lo del Parra el usuario de dicho teléfono le habla de que está viendo cuatro flechas y, en otra entre ambos de fecha de 1 de diciembre desde ese mismo número aluden al temporal, obrante al folio 2.389 de las actuaciones y de este tenor otra entre éstos de fecha 3 de ese mes obrante en el folio 2402.

Se hace constar en el relato fáctico de esta resolución que entre los interlocutores de Balbino se identificó a un tal " Capazorras " o " Perico " que es como aquél le llama, los que también hablan del tiempo, como consta en conversación desde el número que se ha reseñado en fecha de ese 3 de diciembre, en la que se dice que todo está preparado pero, en una de esa fecha entre Balbino y Maximiliano , éste incide en que hay olas de seis metros lo que obra transcrito en estos pasajes y en concreto ya en fecha de 7 de ese mes y entre los mismos interlocutores hablan de anticiclón transcrito ello al folio 2405 de la causa.

Es importante además esta conversación porque ya estas dos personas hablan de que primero viene lo grande y después lo de " Pelanas " si bien aconteció al revés tal como así se acordó justamente un día después entre Balbino y el tal " Capazorras ", ya que el primero le dijo al segundo que para el grande era malo todavía y que para el pequeño es para ya....

Se indicó en el Hecho Probado que Balbino es el intermediario con los proveedores de la droga y, entre otras, avala ello aún cuando se volverá de forma más extensa cuando se analice de específicamente la participación de éste, la conversación mantenida el día 10 de diciembre entre el mismo y una persona que los investigadores identifican como marroquí en la que hablan de pequeño y de grande transcrita al folio 2.407 de las actuaciones y sobre lo mismo en la de fecha de 12 siguiente obrante al folio 2.416.

Es socio del mismo en esas labores de intermediación con el proveedor marroquí, Maximiliano , pues retomando la conversación que más arriba se aludió acerca del tiempo y que mantuvo con Balbino le transmite después al " Pelanas " lo que han hablado sobre el particular y en conversaciones varias, esa persona es la que traslada a Balbino lo que dicho " Pelanas " quiere saber acerca de la fecha cuando va a hacerse la transacción que quiere acometer y la cantidad de sustancia que se le puede traer.

Cuando se habla de " Pelanas " y de la pequeña es evidente que es el cargamento de hachís que va a ser menor que otro que a la vez estaba en las mismas fechas también gestionando Balbino pero lo que hay que resaltar es que el que está esperando aquél no es sólo " Pelanas , lo que ocurre, es que de cara a Balbino quién aparece es dicha persona pero lo es en nombre de otros más y éstos son Casiano O " Rata ", Teodoro ALIAS " Pulga " Y Luis Miguel .

En momento cronológicamente posterior, por la tarea que les competía efectuar, aparecen los demás miembros de esta organización y que son Gumersindo , Fermín , Estanislao Y Diego .

De cada uno se especificará el material probatorio que lleva a este Tribunal a esa determinación pero que se aclara aquí para, de un lado, situar a los componentes de la organización española, de otro, los intermediarios con los proveedores marroquíes de la sustancia que aquella quiere adquirir y, de otro, los que desde el lado marroquí se trasladan a España para hacer llegar el cargamento a dicha organización.

Expuesto lo que antecede en líneas generales de estas interceptaciones de conversaciones, se logró una segunda vía probatoria que la constituyen los seguimientos policiales por parte de los grupos al frente de la investigación que detectaron reuniones entre varios de los acusados; alguno ha negado conocer a personas con las que se dejó constancia policial de que mantuvieron entrevistas y obra, además, que se llevaban a cabo en las mismas fechas en que se está maquinando la decidida operación de introducción de hachís en la forma que venían perfilando.

Otro apartado de especial mención merece el reconocimiento de los hechos relacionados por el Ministerio Fiscal en el escrito de Acusación formulado por parte de las personas que así lo expresaron en el curso del Plenario exponiendo los mismos que esa admisión fáctica se extendía tanto a las conversaciones telefónicas de sus contenidos y ser ellos los interlocutores y los que los investigadores identificaban al otro lado de la línea, a la realidad de las citas en las que estuvieron y los que con ellos se encontraron con motivo de la operación en la que estaban empeñados, conviniendo en que su participación consistía en lo que para con ellos describe tal acusación y que se contrae a la ideación, preparación y adquisición de la sustancia cuya recepción era a bordo de la embarcación marroquí que fue abordada.

Se señaló en el informe final por la defensa de Luis Miguel y de Estanislao que de declararse la nulidad de las observaciones telefónicas en base al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial este pronunciamiento habría de extenderse asimismo a aquellos reconocimientos de los hechos pues arrastra esa consecuencia de forma que ha de comprender también esas manifestaciones que las considera viciadas de la nulidad instada.

No se comparte la consecuencia que se pretendía conseguir por cuanto es un supuesto claro de la denominada desconexión de la antijuridicidad, de manera que, para el supuesto de haberse apartado del material probatorio lo que derivase de tales conversaciones telefónicas, de haber prosperado la petición de nulidad de las mismas, en modo alguno alcanzaría a las libres voluntarias y espontáneas declaraciones de Bienvenido , de Teodoro , de Casiano y de Maximiliano .

Estas personas mantuvieron esa idéntica postura tanto en el curso de sus respectivas declaraciones como en su nombre sus respectivas defensas al adherirse en el trámite de conclusiones definitivas a las del Ministerio Fiscal.

Se indicó que respondía esta orientación que decidieron adoptar en el Plenario a la rebaja de la pena que el Ministerio Fiscal para con ellos pedía en el escrito de conclusiones definitivas.

Conocer las auténticas razones internas de los que admitieron los hechos por los que vienen siendo acusados no siempre se logra desentrañar pero incluso de ser el motivo la rebaja penológica que efectivamente se pone de manifiesto en el escrito de acusación cabe también sostener que son conscientes de que el material probatorio que les incrimina es tan sólido que poco margen de maniobra para contrarrestarlo se podía emplear y ante esa tesitura entre negar lo que parece más que una evidencia de la participación de éstos en los hechos o lograr con tal proceder esa consideración a través la disminución de la pena pedida al haber contribuido de forma más que eficaz a no sólo agilizar el desarrollo del Plenario sino a reforzar lo que el material probatorio revelaba, no hace en modo alguno ni reprobable esta actitud ni es de incardinar en supuesto de nulidad por la derivación que se pretendió.

Se ha utilizado el término reforzar por cuanto el cúmulo de probanza para la acreditación de los hechos a que se contrae la pretensión penal es, por si mismo, suficiente para determinar las responsabilidades penales que se ventilan en este proceso.

Ello no obsta a que la admisión fáctica por cuatro de los intervinientes en la operación de tráfico de drogas que se analiza cuya presencia y participación son de las que más se emplean en alcanzar el ilícito objetivo contribuye a remarcar lo que al margen de ese reconocimiento se ha vislumbrado y asentado por el examen y análisis de lo que ha sido practicado.

Lo que nadie ha discutido es que ha habido un barco marroquí que portaba la carga con hachís, siendo ello otro dato sustancial para este Tribunal del colofón de la operación concertada, pues da respuesta al contenido de las observaciones telefónicas y a las reuniones comprobadas.

Han sido los tripulantes del barco pesquero marroquí que la portaba, que son enjuiciados, los que también partiendo de haber sido interceptada la embarcación que transportaba ese cargamento y de que ellos venían enrolados los que han aducido que desconocían que ese era el objeto de la travesía pues según expusieron salieron a la mar en la idea de pescar por ser a lo que siempre se han dedicado.

La implicación de éstos se analizará en razonamiento aparte haciéndose mención en este apartado para resaltar la cronología de los acontecimientos y situar en diferentes momentos y cometidos del desarrollo delictual a los intervinientes constituyendo éstos miembros de la tripulación del barco en cuestión, el tercer grupo desde el punto de vista del quehacer encomendado.

Queda por referir que han sido tenidas en cuenta las declaraciones de todos los acusados y, en concreto, las de los que dan una versión que se contradice con el resto del material probatorio en las que han intentado en su legitimo derecho de defensa transmitir al Tribunal que son personas de todo punto ajenas a lo que se analiza de manera que se ha hecho necesario desentrañar si esas manifestaciones exculpatorias se superponen a lo que se ha recopilado contra, entre otros, los que así se han decantado.

CUARTO.- Se adujo que para el caso de que se entendiera que se había incurrido en un delito contra la salud pública definido en el artículo 368 del Código Penal , el grado de perfección del mismo no es el de la consumación sino el de la tentativa por cuanto los destinatarios de la sustancia que trasladaba el barco pesquero marroquí, en ningún momento tuvieron disponibilidad sobre la misma, hasta el punto que la defensa de Luis Miguel y de Estanislao significó que cuando presuntamente seguían pendientes de que una embarcación española se aproximara a la marroquí, ya se había producido el abordaje al DIRECCION000 con lo que resultaba ya imposible detentar el cargamento.

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha indicado en numerosas Sentencias, entre otras la de 3 de diciembre de 2001 , que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitido por la jurisprudencia de dicha Sala con criterio restrictivo por entender que es un delito de mera actividad en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto porque, partiendo de la dicción gramatical de los verbos que definen el abanico de conductas que pueden darse, resulta difícil que en esa subsunción no se acerque la sustancia al consumidor que es entre otros bienes jurídicos lo que se protege en los tipos penales dedicados al delito que nos ocupa.

El tráfico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido previamente.

Trasladado ello al supuesto que nos ocupa, es claro que desde meses anteriores a que el cargamento de hachís llegara hasta el punto en que el barco que lo trasladaba fuera abordado entre el proveedor de dicha sustancia y los destinatarios de la misma se habían empleado en los preparativos tanto para la salida del puerto en Marruecos como para su recepción en las costas españolas aconteciendo que no sólo se produjo este arranque de la operación sino que se estuvo a punto de alcanzar el objetivo buscado sino es porque antes de que se aproximara la embarcación española provista por la organización, se posicionó en las coordenadas en que se encontraba el barco pesquero marroquí, la lancha de asalto del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Descrito así lo que realmente aconteció lo acometido por los partícipes en el hecho enjuiciado cae de lleno en la comisión del delito a que se contrae la acusación formulada por el Ministerio Fiscal en grado de consumación y no en la forma imperfecta de la tentativa que fue planteada.

QUINTO.- Se indicó que no se trata de una organización, pues en la literalidad de lo que expresó esa misma defensa no lo es porque nunca se había encontrado una organización más desorganizada.

Dejando a un lado una interpretación del concepto de organización que por extensa está más próxima al de codelincuencia, es claro que estamos en presencia de un grupo de personas previamente concertadas, coordinadas entre ellas con una distribución diferenciada de tareas a acometer y para cuya operativa se han de emplear medios que aseguren el fin de la misma conforme lo pretendido siendo de menor relevancia la mayor o menor extensión en el tiempo.

Empezando por esta última circunstancia varios de los acusados durante meses no tienen otro empeño que conseguir una carga de droga para obtener el lucro que su distribución representa y junto a éstos, por contrario, hay otros copartícipes en los hechos cuya aparición es prácticamente en el último instante así ocurre con Estanislao y con Diego pero, no por ello quedan al margen de ese seno asociativo, pues lo que indica el formar parte de la organización no es el mayor o menor tiempo de permanencia sino el papel asignado en ese reparto que en función de lo le incumba llevar a cabo su presencia se produce en un momento u otro.

En esta operación que se enjuicia, unos acusados son los que planifican la misma y deben buscar a los que materialicen cuando proceda algunas tareas así ya se indicó que entre los primeros se encuentran Bienvenido , Teodoro , Casiano Y Luis Miguel .

En un momento posterior tiene entrada Gumersindo junto con su hermano Fermín y son los últimos Estanislao Y Diego tal como ya se avanzó.

En lo que respecta a Balbino y a Maximiliano les incumbe establecer los contactos con el proveedor marroquí y estar al tanto de la coordinación de las tareas que en cada uno de los países por los que va a transitar la droga se han de acometer.

Es nítido el reparto de funciones pues mencionado el de los que idean y planifican y los que suministran la sustancia, en otro cometido están los que deben buscar una embarcación y personas para llegar hasta la embarcación marroquí.

Esta tarea la asumió Gumersindo junto con su hermano Fermín empeñados ambos en esa faena.

Finalmente se llevará a cabo el traslado de la sustancia en vehículos al lugar de almacenaje, que era por lo que al tiempo que se aproximaba a las coordenadas convenidas el barco marroquí el grupo de españoles estaba expectante y a la espera de ello para una vez se sacara el cargamento del mar se realizaría lo indicado, de ahí, que se les detuviera a varios acusados reunidos salvo a Maximiliano que fue detenido en solitario.

Ha de volverse a Balbino y a Maximiliano por cuanto más que pertenecer a esta organización cabe decir que se asocian de forma transitoria con la misma para proveer la droga que ese grupo quiere tener y que aquellos consiguen del suministrador marroquí.

Estas personas están inmersas en esta dinámica de plurales intervinientes siendo la correa de transmisión del lado marroquí de la operación pero lo que realmente se detecta por las observaciones telefónicas es que gestionan esta misma labor en diversos frentes ajenos a esta operación concreta.

En lo que se refiere al lado marroquí, los tripulantes del barco forman parte de la organización que desde ese País hace su cometido.

Que con todo ello se afirme que era una organización desorganizada, cabe sostenerlo, pero ello incide más en que por la forma de conducirse sus componentes se frustrara el común objetivo que por la configuración como organización en la que sí se estructuraron.

SEXTO.- Se consideró por varias de las defensas que no concurre en el presente caso la agravación de extrema gravedad de número 3 del artículo 370 del Código Penal lo que respecta a la cantidad de sustancia intervenida, lo cual es así pues partiendo de los acuerdos de Pleno no Jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 y el de Sala General de 25 de noviembre de 2008 ambos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tomando como cantidad de notoria importancia la de 2.500 gramos de sustancia estupefaciente la resultante de multiplicar por mil son 25 toneladas y como quiera que en el presente caso son sólo dos no le alcanza tal agravación y sí la del apartado sexto del artículo 369 de la notoria importancia.

SÉPTIMO.- Se expuso que no es aplicable ese mismo precepto y apartado en lo relativo a la agravación o hiperagravante de utilización de buque o aeronave como medio de transporte específico de las sustancias estupefacientes.

Esto no se comparte por cuanto en ese mismo Acuerdo de Sala General esta agravación esta reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y, al menos, una cubierta con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías de entidad.

La embarcación marroquí DIRECCION000 rellena tales exigencias toda vez que va provista de motor y de una cubierta en la que se encontraron el mayor número de fardos conteniendo el hachís que era transportado sin dificultad alguna desde las costas marroquíes a las del sur de España.

OCTAVO.- Entrando en el examen de la prueba practicada y el resultado alcanzado para con cada uno de los acusados, es de comenzar por la relativa a aquel a quién el Ministerio Fiscal atribuye la jefatura en la organización lo que incardina en el acusado Balbino .

No se comparte por este Tribunal que esta persona tenga esa posición en el grupo pues, tal como se ha venido refiriendo en varias ocasiones al mismo de forma netamente provisional, cabe ubicarlo en esta operación y no como destinatario del cargamento con la sustancia estupefaciente, sino como el que se encarga de que se obtenga por otros acusados; asimismo y dado que es prácticamente el único interlocutor en esa mediación con personas de origen marroquí le compete transmitir a éstos que del lado español la operación va en marcha y sin incidencia alguna y a la vez le participa a Maximiliano , que es a modo de su brazo derecho lo que aquellos le van dando a conocer para que éste se lo haga llegar a los españoles.

Estas afirmaciones se sustentan en las múltiples conversaciones telefónicas que le fueron interceptadas tanto a él como a otros y que son de destacar las que siguen:

En conversaciones mantenidas desde el número de teléfono NUM026 que estuvo intervenido y es el mismo que se encontró que llevaba en su poder al tiempo de ser detenido son de destacar:

La de fecha de 19 de noviembre en la que habla con persona de origen marroquí y se identifica como amigo de Dimas en la que hablan de la forma de pago, de que la zona es por Larache, de que va cambiando de caminos y que el ahora propuesto queda bastante lejos de las costas lo que obra al folio 1.247 de la causa.

En otra de ese mismo día alude a si se trata de un barco de pesca, transcrita al folio 1.262.

En la de fecha 3 de diciembre con una persona marroquí obrante al folio 2.395-2,396 Balbino le dice a su interlocutor que eso vale a 140 el kilo, siendo reveladora la mantenida en esa misma fecha con quien identifica por " Capazorras " o " Perico " obrante al folio 2.397, que aparte de tratar de la operación que llaman grande, Balbino le dice a aquél que ambos trabajan con quien quieren.

En esa misma fecha y obrante entre esos mismos pasajes de la causa hay transcritas otras con personas de origen marroquí, por el mismo tema de conversación que ese día y los siguientes viene manteniendo.

En conversación con Maximiliano , al que llama " Gallito ", Balbino le pide que le llame desde una cabina según obra en la transcripción al folio 2.402 indicativo de las medidas de seguridad que adopta dado de lo que con éste ha de tratar.

Negando Balbino conocer a otros de los intervinientes en conversación desde este mismo número de fecha 10 de diciembre y obrante al folio 2407, Balbino le pregunta a Maximiliano por " Pelanas " diciéndole Maximiliano que está con él.

Tras esta en conversación con Maximiliano de esa fecha y concretado, en principio, el punto donde se ha de posicionar en las costas españolas la nave marroquí como quiera que no parecía que el día de hacerse la operación llegase se puso en la conversación que obra al folio 2.416 al teléfono " Pelanas " transmitiéndole a Balbino que los demás creían que los estaba engañando.

En lo que respecta a las coordenadas que le han de proporcionar para transmitir al grupo español, en conversación de fecha 12 de diciembre obrante al folio 2.414 Balbino y persona marroquí hablan del 34 que está al lado refiriéndose al punto en que se posicionará la embarcación procedente de Marruecos.

En conversación de fecha de 17 de diciembre obrante al folio 2.422, mantenida entre Balbino y una persona árabe, éste le dice que todo estaba preparado y que será a las nueve, hora española, y no marroquí.

En la del día 18 siguiente y desde ese número, obrante la transcripción al folio 2.426, Balbino en contacto con " Pelanas " le dice que al día siguiente tienen que estar todo el día juntos y que eso había salido ya, preguntándole " Pelanas " que cuantas zanahorias venían a lo que le respondió su interlocutor que dos pero que, en el próximo, se doblaría según le habían dicho.

Ubicándonos en que el barco marroquí ya había llegado a las coordenadas previstas en las conversaciones que obran de este teléfono a los folios 2.434 a 2.448 entre su usuario y personas de origen marroquí y con el conocido por " Capazorras " se habla del teléfono satélite que pide Balbino para que el grupo español pueda contactar con la tripulación del barco de que el nombre de éste es el DIRECCION000 , que lleva luz roja, que convienen que cuando se encuentren las embarcaciones, y que para reconocerse deben decir que son el número 2.000.

Resaltar que, cuando la lancha de asalto del SVA se aproximó al barco pesquero marroquí en conversación de 19 de diciembre obrante al folio 2.447-2.448, Balbino le dice a una persona desconocida que esa lancha no es la suya despejándose así la incógnita acerca de si se trataría de la embarcación española de la organización que había salido al encuentro de la primera.

En los Hechos Probados se recoge también que este acusado transmitió coordenadas varias en distintas ocasiones que a su vez recibía por SMS desde ese mismo número de teléfono siendo de reseñar sobre ello lo que sigue:

En fecha de 26 de noviembre, las 34 51 000 n 006 24 560w, que recibió desde un teléfono marroquí y cuya transcripción obra al folio 1.277.

En fecha de 17 de diciembre, le transmite Balbino a Maximiliano las coordenadas 360662900646673, lo que obra al folio 2.422.

En fecha de 19 siguiente, recibió por un SMS emitido por un número de teléfono procedente de Marruecos en que se le daban los siguientes números: 0088821650205763; obra al folio 2.434.

Esa información es del número de teléfono satélite que iba en el barco marroquí siendo coincidente esa enumeración a la que se encontró con motivo del registro a esa embarcación en un papel manuscrito ocultado debajo de la batería de dicho aparato.

En esa misma fecha le mandó a " Pulga " ese número del teléfono satélite del barco marroquí obrando ese SMS transcrito al folio 2.435.

En lo relativo al numero de teléfono en el que se interceptaron tanto las conversaciones consignadas como los mensajes de texto reseñados es el mismo que portaba cuando fue detenido, lo cual, parece que es otro más que sólido dato de la implicación de la que se le hace objeto y es que además en la prueba de identificación de voces se le atribuye a este acusado ser la persona que habla desde ese aparato.

Este informe pericial de identificación de locutores obrante a los folios 4.519 a 4.541 concluye que, entre la voz que se tomó como indubitada de éste y la de la persona a la que se le atribuye ser el usuario del número NUM026 , los informantes tienen la convicción de que existe un alto nivel de similitud entre ambas voces situándose tal conclusión alcanzada en identificación.

En el acto del Juicio Oral a las Señoras peritos se les preguntó de forma insistente si esa identificación la porcentuaban en un cien por cien entre la voz indubitada y la que se sometió a la pericia.

Respondieron de forma contundente que en casi el cien por cien, que es el nivel más alto, sin que quepa el cien por cien porque éste no existe pues no se trata de una ciencia acústica sino de una técnica multidisciplinar en la que convergen varias ciencias estas no son exactas.

Asimismo, esta persona fue vista en reuniones varias si bien se le logró identificar cuando se le detuvo de manera que, para los investigadores, era hasta ese momento Balbino del que no se disponía de más datos.

Su defensa intentó desvincularlo por esa circunstancia, lo cual es indiferente, toda vez que ya lo tenían localizado por las observaciones telefónicas y por su fisonomía obtenida de verle en las citas y sólo a falta de su filiación completa.

En las reuniones reseñadas en el Hecho Probado de esta resolución fue visto:

En la mantenida el día 2 de noviembre en el establecimiento denominado "Venta el Pan" con Casiano , Bienvenido O " Pelanas " Y Maximiliano , por los funcionarios con carnets profesionales NUM036 y NUM037 .

Por el funcionario con número NUM037 el día 11 de noviembre en el restaurante "La Pausa" de la estación de servicio donde estuvo con Maximiliano donde llegó " Pelanas " acompañado de otras dos personas.

Los funcionarios con carnets profesionales NUM037 y NUM038 le observaron en la mantenida en el "Hotel Occidental" el 12 de noviembre con Maximiliano y dos más siendo conocido para el segundo de los policías como Matavacas .

En la del 19 de diciembre en Santa Brígida en compañía de Casiano fue visto por el funcionario con numero NUM039 .

En la declaración judicial obrante al folio 2.513 del tomo VI dijo que el motivo de su desplazamiento el día 19 de diciembre es que iba a Huelva porque su acompañante, Diego le dijo que iba a comprar marisco en dicha ciudad aprovechando el viaje para ver a una amiga.

Asimismo negó que conociera a Maximiliano .

En la prestada en el juicio insistió en el motivo del desplazamiento si bien admitió que conocía a Maximiliano pero por su apellido Maximiliano y de los detenidos en el bar "Coppelia" a Bienvenido de reuniones con chavalas.

En conversación telefónica del número intervenido del que es usuario y que más arriba se consignaron alguna de las mantenidas, obra una de fecha 18 de diciembre obrante al folio 2.426 en la que puesto al habla con " Pelanas " éste le pregunta si va a venir solo o con uno más a lo que responde que con uno más.

Se ha hecho expresa mención de lo que antecede para poner de manifiesto que si bien en las declaraciones prestadas niega conocer a personas varias tanto, por las observaciones telefónicas como por las reuniones, es claro que esa afirmación no se corresponde con la realidad.

En lo que respecta al viaje que hizo el 19 de diciembre, es de aseverar que él no viajaba para acompañar a Diego sino más bien al revés es éste el que le acerca por indicación de aquél siendo el objeto del desplazamiento por llegar los momentos finales de la operación, el seguir controlando la misma.

Ello deriva de lo entresacado de las conversaciones de la constancia de su presencia en reuniones y sus inveraces declaraciones, así como en el hecho de que con quien fue detenido fue con otro de la operativa Fermín .

El no dar crédito a su declaración, entre otros aspectos, a lo que dijo acerca del motivo del viaje, es porque se compadece mal que lo hiciera para ver a una amiga según contó y a quien realmente vio fue a varios de los miembros de la organización con los que se reunió siendo localizado al final del día 19 en compañía de uno de éstos.

Junto a ello, por el reconocimiento que de los hechos han efectuado otros coacusados, queda también implicado Balbino , ya que con algunos de éstos mantuvo conversaciones telefónicas y citas que no se explican salvo que se concluya que respondían al objetivo común que a todos unía y que aquellos afirmaron que a este respondían

Maximiliano .

Esta persona ha reconocido los hechos por los que ha sido acusado y con la extensión que se mencionó relativa a las conversaciones telefónicas y a las reuniones que mantuvo en las que estuvo con otros de los intervinientes y todo ello a los fines de la ilícita operación concertada.

Ya se le ha identificado como interlocutor de Balbino y de " Pelanas ", pues por esa vía telefónica se encargaba de transmitir a aquél el pedido de droga que quería obtener el segundo de los citados, siendo el hilo conductor entre el interlocutor de los proveedores marroquíes y la organización española operante.

Desde el número de teléfono que le fue intervenido, el NUM040 , mantuvo conversaciones varias que vienen trancritas las resaltadas por el Ministerio Fiscal a los folios 2.176, 2.182, 2.184 y 2.188.

En éstas y que son de fecha 12 a 19 de diciembre, mantiene siempre la interlocución con Balbino refiriéndose a que hay que avisar ya a " Pelanas " por la pequeña pues si se pierde lo pierden todo también la grande.

En una mantenida en el día 17 hablan de que la cena, según indican los marroquíes, va a ser para el día siguiente.

Mantiene varias conversaciones con " Pelanas " cuando llama al teléfono NUM018 intervenido esté siendo de interés la de fecha 31 de octubre obrante al folio 1172, en la que Maximiliano le dice que tienen que hablar de lo suyo refiriéndose a las dos toneladas de hachís que ha encargado.

Es de añadir que esta persona estuvo en reuniones de la organización así, en la del 2 de noviembre, en la de 11 de noviembre en el restaurante "La Pausa" y, en la del día siguiente en el "Hotel Occidental" en Sevilla siendo visualizado por los mismos funcionarios que vieron a Balbino en las tres citas.

Contra esta persona se ha dispuesto no sólo de esa admisión que hizo de los hechos atribuidos, sino del tenor de las conversaciones telefónicas, del hecho de ser visto en reuniones y unas y otras le ubican en el papel que se deduce de las mismas y que ya ha sido explicitado.

Además en la declaración judicial, tras ser detenido mucho antes de que reconociera su participación en los hechos, obrante al folio 2.815 del tomo VII refirió que hablaba por teléfono con Balbino y con " Pelanas ".

Indicó que el primero le mandaba por SMS coordenadas y que era posible que se las mandara al segundo.

Esto que afirmó se corresponde con lo obrante al folio 2.176 en que se encuentra transcrito que Balbino le mandó unas coordenadas el día 12 de diciembre: 3443000?..00639000 y otras distintas, las 3606629+00646673 en fecha de 16 de diciembre, lo que obra al folio 2182.

Bienvenido

Es uno de los acusados que en el acto del juicio reconoció su participación en los términos que se relata en el escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal.

Responde al sobrenombre de " Pelanas " y, en el primer oficio policial, se le atribuía al mismo ser el usuario del número de teléfono que resultó utilizado por Casiano .

Lo que sí se detectó y así aparece en los informes policiales acerca de los avances de esa interceptación, es que " Pelanas " era uno de los frecuentes interlocutores de Casiano o " Rata " y que, de lo que hablaban, era de lo que motivó la intervención de aquel número con lo que a su partir, la investigación alcanzó al repetido " Pelanas ".

Desde ese número NUM019 , en las conversaciones entre estas dos personas, ya desde al menos finales de septiembre, venían hablando de la operación en los términos que se decían en el Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución y aludían a coordenadas y a la cantidad que esperaban de droga.

En el número NUM018 intervenido a este acusado se detectó la conversación que al referirnos a Maximiliano éste le decía que tenía facilidades para traer cosas.

En fecha de 1 de noviembre, se refiere para hablar de droga, cuando hablaba con Casiano a recoger algodón, según la trascripción al folio 1.173 de la causa.

Desde el teléfono intervenido NUM041 , cuando llama a aquél se identifica como el " Cabezon " y le dice que le llame desde una cabina para darle unos números, conversación esta de 16 de diciembre y obrante al folio 2.172.

Entre estos mismos interlocutores el 17, " Pelanas " pregunta si ha visto a los chavales y Casiano le dice que sí y que está todo preparado a lo que aquél le contesta que hay un noventa por ciento de que, al día siguiente, hicieran la cena y que les llamará para que se preparasen.

Ya en el día 19 y desde otro teléfono que también estaba intervenido el NUM042 ., contactó con Balbino el cual le dijo que se acercara al bar donde habían estado tomando café por la mañana y que era donde le había recogido su colega.

De este último teléfono se efectuó la pericial de identificación de locutores dando el mismo resultado que el aludido para con Balbino .

No se señalan más por cuanto hay otras muchas de las conversaciones sobre la operación, pero desde teléfonos intervenidos a Casiano cuyos interlocutores son este acusado y " Pelanas " lo que se tratará a continuación.

Participó en varias citas, en concreto en la ya referida de 2 de noviembre en el establecimiento de "LA VENTA EL PAN" siendo visto por los mismos funcionarios que se percataron de la presencia de Casiano Maximiliano Y Balbino .

En la reunión que tuvo lugar el día 11 de noviembre en el Restaurante "La Pausa", estuvo presente junto con Balbino Y Maximiliano , siendo observado por los mismos funcionarios que cubrían esta los números NUM037 y NUM038 .

En la declaración judicial tras su detención obrante al folio 2.493 del tomo VI aparte de negar que fuera conocido con el sobrenombre de el " Pelanas " achacó el hecho de estar junto a otros de los acusados en el bar "Coppelia", donde fue con estos detenidos, a que se había encontrado con Casiano pero que de las personas que estaban en dicho establecimiento conocía a unos sí y a otros no.

No sólo el reconocimiento de los hechos que hizo en el acto del Juicio Oral le implica en los mismos, es que, contra este acusado se ha recopilado un sólido material probatorio que le ubica como la persona que desde que se inició la investigación judicializada en conversaciones con sus socios de la organización española y a la vez con Maximiliano , para que éste, llegando a Balbino , les fuera suministrada la sustancia estupefaciente, se revela de forma contundente que se empleaba en la preparación de esa ilícita operación de lo que aquéllas y el resto del material probatorio ha dejado plena constancia.

Casiano

Esta persona reconoció en el acto del juicio su participación en los hechos descritos por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, si bien en la declaración que prestó en sede judicial tras su detención, obrante al folio 3.038 del tomo VII, expuso que de las personas que junto a él fueron detenidas conocía a Bienvenido de Lebrija y a Diego .

Añadió que, del papel con las coordenadas que se le encontró en su cartera en el momento de la detención, no sabia nada y que alguien se lo metería; finalmente dijo que no es conocido como " Rata ".

Tal como se recogió en el Hecho Probado de esta resolución, a esta persona se le intervino el teléfono móvil correspondiente al número NUM019 que llevaba encima cuando fue detenido.

Es importante resaltar este dato por cuanto la investigación, desde el primer oficio policial, incluye entre otros teléfonos, cuya observación se interesaba a éste, siendo la nota discordante y sobre la que ya se ha hecho mención, que el grupo policial se lo atribuía como usuario a " Pelanas " comprobándose en escasas fechas que era " Rata " y no aquél el que lo utilizaba.

Son numerosas las conversaciones telefónicas derivadas de la interceptación de este teléfono que el Ministerio Fiscal interesó que fueran escuchadas en el Juicio.

Desde este número y entre septiembre de 2006 hasta el 19 de diciembre siguiente, son continuadamente sus interlocutores " Pelanas " y Teodoro o " Pulga ".

El contenido de éstas ya fue mencionado en el Fundamento de Derecho primero y al referirnos al acusado Bienvenido , por cuanto para hablar de droga se valían de los términos que se transcribían tales: papas, simientes, parcelas, zanahorias, tractor entre otras.

En estas conversaciones que sendos acusados reconocieron haber mantenido es fácilmente detectable que, de lo que tratan es de la fecha en que quieren que se lleve a cabo la operación, de la cantidad de sustancia de los inconvenientes que van surgiendo y de que van teniendo preparado a una cuadrilla para la operativa que estaban iniciando.

Participa igualmente en que se localice a personas para salir al encuentro del barco pesquero y hace de interlocutor para llegar a un acuerdo acerca del precio que piden los que se van a encargar de ello; así en la conversación mantenida con " Pelanas " y, obrante su transcripción al folio 1.528, hablan de que el coche grande para salir pide 3.000, para los chavales que van con el coche.

Sobre lo mismo y en otra posterior entre estas personas, cuya transcripción obra al folio 2.366, dan como última oferta a lo que denominan propaganda y puntales, cuatro mil, diciendo " Rata " que para hablar con la otra persona la va a llamar desde una cabina.

Ya el día 17 de diciembre, y cuando es primordial conocer las coordenadas en las que el barco marroquí se iba a posicionar para que hasta él llegue el que estos acusados hayan localizado a través de terceros que no han sido identificados, en conversación entre " Rata " y " Pelanas ", transcrita al folio 2.367, éste le tranquiliza diciéndole que con esa matrícula no hay problema, en clara alusión a tales coordenadas.

Insistiendo en esta cuestión " Rata ", en fecha de 19 de diciembre, le remite a Teodoro , conocido por " Pulga ", e interlocutor también de aquél, un SMS en que le enviaba las coordenadas n.36.06.629w.006.46.673, lo que obra transcrito en el folio 2.372 de las actuaciones.

Ya en fecha de 23 de noviembre, cuando pensaban que se iba a hacer en torno a ese día la operación que se terminó posponiendo, " Rata " le remite por un SMS a " Pulga " las coordenadas 36.06.629.006.46.676, lo que obra transcrito al folio 1.515 de las actuaciones.

Volviendo al día 19 de diciembre y entre estas dos personas también comentan que el barco marroquí tiene el teléfono apagado y no saben cómo pueden entrar en contacto, aludiendo a que la incomunicación es con el teléfono satélite y que el signo distintivo de la embarcación es que tiene la luz roja, lo que obra transcrito al folio 2376 de las actuaciones.

A Casiano se le sometieron a observación otros teléfonos, tal es el numero NUM043 desde el que con idéntico motivo mantuvo varias conversaciones con " Pelanas " y con " Pulga ", siendo de resaltar, de las oídas en el juicio, la mantenida en fecha de 16 de diciembre entre " Rata " y " Pulga ", en la que éste le pregunta a aquél que cuantos puntales van a traer, respondiéndole que un mínimo de dos, ésta obra al folio 2.194, y es más que una clara alusión a las dos toneladas de hachís que se intervinieron.

El papel de esta persona es similar en la función en el seno de la organización al de los ya analizado " Pelanas " y al de las dos personas que se referirá seguidamente, Teodoro y Luis Miguel .

Teodoro .

Es conocido como " Pulga ", y, es otro de los acusados que admitió que su participación en los hechos es la que el Ministerio Fiscal relata en el escrito de acusación.

En la declaración judicial prestada tras ser detenido, obrante al folio 2.506 del tomo VI, manifestó que había trabajado con Luis Miguel y que el día de la detención se desplazó a la localidad del ALMONTE porque aquél quería comprar un coche sin que no obstante llegara a verlo.

Negó que el teléfono correspondiente al número NUM044 fuera suyo.

Desde el número de teléfono NUM045 mantiene conversaciones con Gumersindo , con Luis Miguel y con Casiano .

Éstas se suceden desde el mes de noviembre hasta justamente el día 20 de diciembre en que confiaban que estuviera ultimada la operación por la que venían manteniendo los contactos.

Entre las del mes de noviembre, en la obrante al folio 1429, habla con Luis Miguel y éste le dice que ha hablado con el chaval de los puntales.

Ya en el mes de diciembre, y en conversación con Gumersindo , hablan de las coordenadas, 34, 36 y 37, diciéndole éste que la 34 está muy lejos; ello obra al folio 2.321.

El día 14 de ese mes " Pulga " le transmite unas coordenadas a " Rata ", lo que viene recogido al folio 2.331, y que ambos han de buscar personas para que contribuyan a las tareas sea de traslado de la droga una vez en tierra o sea para su almacenamiento, lo revela entre otras la conversación de fecha 18 de ese mes, obrante al folio 2.334, en la que hablan de necesitar oficiales para la construcción y responde Pulga que el ha mandado un peón.

Se sometió a informe pericial de identificación de locutores la voz del usuario de ese número de teléfono, concluyéndose por las Señoras perito en el mismo sentido que lo informado para Balbino .

Se volverá sobre este acusado, Bienvenido , al tratar de la participación de Gumersindo Y DE Luis Miguel dado que desde este número entra en contacto con uno y otro.

Sólo queda por resaltar que cuando fue detenido Balbino en compañía de Gumersindo , circulaban en el vehículo propiedad de Bienvenido , indicativo ello de la vinculación existente entre todos, lo que no se corresponde con la explicación que ofreció Balbino de que se había desplazado desde Murcia aprovechando que Diego venia a Huelva a comprar marisco y, mientras, vería a una amiga.

El papel de Teodoro es del mismo tenor que el de " Pelanas ", " Rata " y el de Luis Miguel como seguidamente se abordará.

Luis Miguel .

Este acusado en la declaración judicial, obrante al folio 2.484 del tomo VI, manifestó que el día que fue detenido le había llamado " Pulga " para comprar un vehículo marca Mercedes y que junto a su cuñado Estanislao se desplazó a la localidad de Almonte para cerrar el trato.

Añadió que, en el bar donde le detuvieron estaban tomando unas copas y que no conocía al resto de los detenidos con los que ni siquiera había hablado.

En la prestada en el curso del juicio reiteró la anterior si bien se extendió a otros extremos insistiendo en mantener que no conocía a personas que fueron detenidas junto a él, en concreto a Casiano , a Bienvenido y a Diego , pues expuso que no estaba reunido con las mismas.

Por contrario, sí admitió que cuando fue detenido le intervinieron dos teléfonos móviles, uno suyo personal y otro de la empresa.

Su defensa impugnó las conversaciones atribuidas a este acusado desde el teléfono que estuvo sometido a intervención, aduciendo que no se le hizo la prueba de reconocimiento de voz y, por tanto, no tiene que ser él, añadiendo que cuando en aquellas se habla de planos es porque Luis Miguel tiene una empresa cuyo objeto social es la construcción.

Esta segunda opción parece querer indicar que sí se trata de este acusado, si bien, se ha pretendido justificar el contenido de las conversaciones que le fueron interceptadas.

Parece referirse a la conversación desde el teléfono NUM046 de fecha 13 de diciembre, obrante al folio 2.203, entre éste y " Pelosblancos " que es Gumersindo , en la que Luis Miguel le pide a aquél que le de el número de IMEI que le hace falta para mandarle los planos.

Caso de que esto fuera así, habrá entonces que acudir a otras que no parece que se esté tratando de la construcción y en las que este acusado es uno de los interlocutores.

Es de comenzar por aquellas mantenidas desde uno de teléfonos que Luis Miguel portaba cuando fue detenido:

Desde el número NUM022 en fecha de 19 de diciembre con una persona que no ha sido identificada, obrante al folio 2.226, la que le dice a aquél que el narcotráfico lo tiene que dejar para la madrugada.

En cuanto al segundo teléfono que se le ocupó en la detención cuyo número es el NUM021 , no se corresponde la versión que da de ser absolutamente ajeno a Casiano cuando en conversación entre esta persona y Teodoro , en la que aquél en fecha de 19 de diciembre le pregunta a éste que cuantas personas van, respondiéndole que tres, Casiano le pregunta si tiene el teléfono de Luis Miguel contestándole su interlocutor afirmativamente, facilitándole ese número NUM021 ; obra ello transcrito al folio 2.348 de las actuaciones.

Carece de sentido que a una persona con la que no se tiene trato ni se conoce de nada le urja tener el número de teléfono de otra sino es para contactar con ella y no consta que estén relacionados en temas de construcción que es a lo que se dedica Luis Miguel y no Casiano .

Es igualmente reveladora que, en conversación mantenida en fecha de 19 de diciembre entre dos personas que han reconocido los hechos, Teodoro y Casiano , éste le indique al primero que llame a su colega del patrol, a Luis Miguel , y que le diga que lo están esperando; obra transcrita al folio 2.348 de las actuaciones.

En los Hechos Probados se recoge que Luis Miguel es propietario de vehículo de esas características si bien se trata de la marca Toyota Land Cruiser y además volviendo a la misma explicación que en el caso anterior, carece de sentido que Casiano diga que están esperando a Luis Miguel si, según éste, no tienen ninguna relación, cuando lo que se revela por la fecha de ese diálogo, es que era uno más de los intervinientes en la operación de trafico de drogas que ese día 19 llegaba a su fin.

Tampoco resulta muy explicable que, en fecha de 24 de noviembre, Luis Miguel le remita en mensaje de texto a Casiano unas coordenadas: N.37.11.019. W 007 19 633, lo que obra transcrito al folio 1.409 de las actuaciones, persona a la que dice no conocer y tampoco es una información a relacionar con la construcción.

Por último, Luis Miguel junto con Casiano , Balbino Y Teodoro , son vistos todos juntos sobre las 12.45 horas del día 19 de diciembre, en el Paseo Marítimo a la altura de Baja Guia de Sanlúcar de Barrameda, siendo observado tal encuentro por los funcionarios policiales NUM039 , NUM038 , NUM047 , NUM048 , NUM049 , NUM050 y NUM051 , de los que algunos también cubrieron los seguimientos al día siguiente sobre estas mismas personas y del resto de los integrantes de la organización.

Este Tribunal ha llegado a la convicción de la participación de Luis Miguel en la operación que se aborda en esta resolución, pues, la distancia que ha pretendido marcar amparándose en que en lo que a él respecta deriva de su actividad profesional no se soporta con el material probatorio que obra para con él y que, por contrario, le ubica desde el inicio en la trama delictual en la que coparticipaba.

Gumersindo .

En la declaración judicial tras su detención, obrante al folio 2500 del tomo VI, negó participación alguna y sí dijo que recogió a una persona en la carretera que hacía auto-stop.

En el acto del juicio mantuvo eso mismo, añadiendo que la persona a la que recogió es Balbino y que iban en el vehículo de Teodoro cuando fueron detenidos juntos, negando las conversaciones que atribuidas a él, ni el haber transmitido ni recibido coordenadas, añadiendo que, de los teléfonos que portaba al ser detenido, uno no le suena de nada y el otro es de un duplicado del de la empresa de su hermano; aclaró que tiene tres hermanos.

Finalmente dijo que le llaman Gumersindo y que el sobrenombre de " Pelosblancos " es muy frecuente.

Esta persona es así conocida, como " Pelosblancos ", y en conversación del día 12 de diciembre, obrante al folio 2.319, desde el teléfono NUM045 de Teodoro , persona que reconoció los hechos y las interlocuciones desde aquél, hablan de 34, 36 y 37,en clara alusión a tratarse de coordenadas.

Entre estas dos mismas personas y desde ese número, en fecha de 14 siguiente, obrante al folio 2.324, " Pelosblancos " le dice que un tercero quiere 12.000 euros.

Del tenor de éstas y otras que fueron oídas durante el juicio, se advirtió con toda claridad, que Gumersindo es la persona que ha de buscar a quien aporte una embarcación para salir al encuentro del barco marroquí, ocurriendo que pide la suma de doce mil euros pero a través de aquél se le dice que se le pagará menos.

Desde el teléfono NUM052 .son paradigmáticas todas las que el Ministerio Fiscal interesó que se escucharan pues, vuelve a hablar de coordenadas, del pago de los doce mil euros, del barco grande, de recoger dos mil kilos, de que hace falta una lancha y la más que explícita de 19 de diciembre con un tal Sardina , obrante al folio 2.292, en la que por lo menos unas diez veces " Pelosblancos " le dice a aquél que el barco se llama DIRECCION001 , y que tiene una luz roja.

Es más que casualidad que en algunas esta persona habla con un hermano el cual le aclara que lo del barco grande es, por lo menos, para las nueve o las diez de la noche, obrante ello al folio 2.238.

Cuando se habla de casualidad es para dejar sentado que el usuario del teléfono intervenido es Gumersindo dada la coincidencia de que habla con un hermano pues tiene tres y uno de ellos es otro de los acusados.

No se han especificado otras desde este número al ser todas de interés por referirse a estos cruciales temas.

De ese número de teléfono se llevó a cabo la pericial de identificación de locutores comparándose la de la persona a quien se atribuía ser su usuario con su voz indubitada llegándose por las Señoras peritos a idénticas conclusiones que para Balbino y para Teodoro .

Se les pidió que informaran acerca de la posibilidad de que partiendo de que tenga la voz similar a la de otra persona, en concreto un hermano, sean confundibles éstas.

A ello, en plena coincidencia, respondieron negativamente aduciendo que siempre hay diferencias entre voces parecidas derivadas de la modulación o de la forma de expresarse, entre otras características.

Es de añadir que además en muchas de las conversaciones derivadas de las observaciones a ese número de teléfono y en otros de otros acusados, la persona se identifica por " Pelosblancos " o así le llama su interlocutor, con lo que no puede tratarse de alguno de los tres hermanos que esta persona tiene, excepción de Fermín en la que ambos hablan y ya se ha aludido a la misma pues, se avanza, que tampoco es atribuible a otro de los dos hermanos ajenos a este procedimiento ser el interlocutor persona distinta de este Fermín que como se indica en el apartado a él dedicado es detenido con uno de los máximos exponentes de la operación que nos ocupa.

Asimismo remitió y recibió mensajes de SMS siendo de destacar los siguientes:

El día 13 de diciembre recibió las 37. 11 982 2 007 24 367.

Dos días después las 35 01 266 08 36 310.

El siguiente día remitió a Luis Miguel las n3501266W3631008.

El día 18 envió a persona que no se ha identificado las N 3711019 w00719633.

Se revela con absoluta claridad de las conversaciones mantenidas y los mensajes con las coordenadas que estando ya próxima la llegada del barco marroquí, se acude a este acusado de forma precipitada para que despliegue su tarea, consistente, como se ha dicho, en localizar quien provea de una embarcación que saliera a su encuentro generándose la incidencia que representaba el coste de esta parte de la operación.

Lo que resulta de todo punto inverosímil es que sino recogiera a una persona que hacía auto-stop y que, casualmente, era Balbino -stop, persona con la que fue además detenido, y, lo que sí aconteció es que salió a su encuentro cuando aquél llegó desde Murcia y con la que ya permaneció hasta que a ambos en el vehículo de Teodoro se les interceptó, indicativo de la integración en el grupo que estaba a la espera de la recepción del cargamento de hachís.

Fermín .

En la declaración judicial, obrante al folio 2.476 del tomo VI, dijo que se le detuvo en un vehículo Land Rover en compañía de Teodoro persona con la que no tenía relación.

En el acto del juicio ratificó este extremo añadiendo que a esta persona la había visto con anterioridad dos veces, que sobre las una de la madrugada se presentó en su casa para tomar unas copas, también coca, y como quiera que Teodoro se había quedado sin tabaco, le acompañó a comprarlo siendo detenidos en ese instante.

Esta persona mantuvo con su hermano Gumersindo desde el número de teléfono que al referirnos a él se reseñó, una conversación de fecha de 13 de diciembre en la que ambos hablan acerca del barco grande y que la hora seria a las nueve o a las diez de la noche, obrante la transcripción al folio 2.233.

En la del día siguiente, obrante al folio 2.239, " Pelosblancos " le dice a su interlocutor que le llame urgente a ese teléfono y que si no lo coge él, lo coge su hermano.

Este hermano no puede ser otro de los tres que tiene que Fermín , pues es el que está con otra persona de la organización en la noche del desembarco que esperaban hacer de la droga proveniente de Marruecos, siendo su acompañante Teodoro o " Pulga " cuya implicación inequívoca ya se ha destacado, careciendo de toda lógica que en esos cruciales instantes, uno de los que proyectaron la operación permanezca junto a alguien ajeno a la misma, teniendo en cuenta que en esas horas " Pulga " estaba en continuado contacto telefónico con otros de los integrantes y no parece que deban escuchar lo que en torno a aquella se diga, personas ajenas a su desenlace.

Se indicó por su defensa que su delito es ser hermano de Gumersindo , que la acusación se basa en escasos indicios y que no esta definido su papel en esta operación.

Su implicación es, por sí mismo, toda vez que, parece más que voluntario el que se prestara a ayudar a su hermano en el cometido de éste, de manera que pasaba así a ser una labor conjunta de ambos.

No se trata de indicios sino de prueba de su intervención, cuando lo que obra y el mismo lo contó, es que estuvo con Teodoro o " Pulga ", y ya se ha dicho que no parece lógico que alguien ajeno esté mezclado entre el núcleo de los iniciales organizadores, de ahí que su irrupción no sea de marginarla del comportamiento delictual que se viene analizando, no mereciendo crédito alguno las razones que dio acerca del hecho por el que estuvieron juntos.

Estanislao .

En la declaración judicial, obrante al folio 2.458 del tomo VI, manifestó que estaba con su cuñado Luis Miguel porque iba a comprar un coche para su novia y que llegaron personas que no conocía, una era el vendedor y que éstas hablaron con su cuñado.

En el acto del juicio añadió que antes de llegar al bar donde se les detuvo, fueron a una gasolinera sita cerca de la localidad de Almonte donde vieron el coche que quería comprar con un cartel con un número de teléfono al que no llamaron; sobre ello expuso seguidamente que su cuñado sí llamó a alguien que conocía al dueño de dicho vehículo.

Finalmente, indicó que en el interior del bar "Coppelia" donde se les detuvo, no estuvo reunido con las demás personas que igualmente fueron detenidas, a las que no conocía de nada, y sí sólo con Luis Miguel .

Su defensa expuso que este acusado no aparece en las observaciones telefónicas y sólo en el bar "Coppelia" en compañía de su cuñado, no obrando otro dato distinto tendente a su implicación.

Es cierto que a diferencia de otros coacusados, el material probatorio del que ha dispuesto este Tribunal es sensiblemente menor, lo que no avoca indefectiblemente por esa circunstancia a marginarlo de la operación ilícita que gestada por otros, su participación es cronológica y operativamente hablando al final y para cometidos en los que se iba a requerir que materializase lo que le correspondía.

Hay que partir de que lo planeado era contar con que se desembarcase la droga a tierra, momento este en que probablemente los reunidos y los que fueron detenidos en otro lugar, provistos de vehículos, trasladarían el cargamento al sitio donde quedaría guardada, siendo para esta tarea para la que en tanto a la espera de la misma, varios de los integrantes del grupo se encontraban reunidos en el establecimiento en que fueron sorprendidos; más que sorprendidos eran seguidos policialmente desde otra reunión anterior, perdiendo a alguno de vista para volver a verlos juntos en dicho local.

Los funcionarios que intervinieron, los números NUM049 , NUM038 , NUM053 , NUM054 , NUM055 y NUM056 , coincidieron en que estaban todos juntos y hablaban entre ellos, tanto en el primer local en que se juntaron, como al que se trasladaron y que fue en el que se les detuvo.

Indicaron asimismo que el perderles de vista se debió a que adoptaban medidas de seguridad, como de forma explícita refirió el número NUM056 .

Esto se resalta para poner de manifiesto que dista mucho de la versión ofrecida por Estanislao y lo que revelan estos testimonios es bien distinto de esa pretendida adquisición de un turismo; vehículo este que llevaba un cartel en que aparecía un teléfono de contacto y que ni esa persona ni Luis Miguel con el que iba, tomaron nota para llamar, ni hicieron nada para comunicarse con quien fuera el usuario de ese número.

Partiendo de la acreditada participación de Estanislao , no encaja su comportamiento en el de mero cómplice pues su labor iba a consistir en colaborar con los que habían hecho las gestiones para adquirir los dos mil kilogramos de hachís, trasladando la sustancia en vehículos al lugar que estuviera previsto para almacenarla, siendo una intervención fundamental y no menor por la circunstancia de que hasta ese momento no hubiera aparecido ni resultase conocido para los investigadores.

El hecho de que el rol que le incumbía llevar a cabo no se materializase, no desdibuja en si misma la importancia de su función, siendo de todo punto trascendente encontrarse el día esperado por la organización con tres de sus máximos exponentes, revelador de ser de absoluta confianza de los mismos y lejos de un segundo plano al que se ha querido relegar su conducta.

Diego

Este acusado en la declaración judicial, obrante al folio 2.467 del tomo VI, manifestó que se desplazó a Huelva a comprar marisco para las navidades y que viajó en compañía de Balbino , el cual cuando llegaron a esa localidad se marchó.

Añadió que se puso a tomar unas copas con unos desconocidos en el bar "Coppelia" y que les detuvieron.

En la declaración prestada en el acto de Juicio Oral insistió en lo mismo, y que en dicho local estaba solo tomando las copas, decidiendo dejar para el día siguiente el comprar el marisco, que al no llevar suficiente metálico, lo pagaría con tarjeta.

La situación es similar a la del anterior acusado en el sentido que su presencia es el mismo día de la detención, de manera que al no ser conocido con anterioridad, en tanto otras tareas que se desplegaron, quedó al margen de cualquier investigación y de ahí que con lo que se cuente sea con lo que obre desde su desplazamiento de Murcia a Huelva con Balbino .

En el apartado que se dedicó a este último, se recogía una conversación que mantuvo en la que dijo que no viajaría solo sino con uno, que lógicamente todo apunta a que era Diego , persona que tenía que estar al tanto teniendo en cuenta la trascendencia en el grupo de su acompañante, el cual no viajaría con alguien ajeno.

Es cierto que al llegar Balbino se subió a otro vehículo, dejando a Diego , pero es que éste vuelve a ser visto con cuatro personas que, casualmente, son parte integrante de la organización a la que se encarga de proveer de droga su compañero de viaje.

Estas más que casualidades no conducen sino a ubicarlo en el seno de aquella, más tarde que a los demás, pero de la absoluta confianza de sus componentes, y ello es así, por cuanto atentaría a la mínima cautela y precaución que pasase varias horas con los mismos una persona ajena a lo que se fraguaba.

En esas horas se seguían manteniendo conversaciones telefónicas y parece difícil que por esa vía se pudiera entablar un diálogo sobre la operación por la que estaban reunidos, delante de quien es absolutamente ajeno a la misma.

Si se observa, lo que se hizo fue distribuirse en tres grupos de personas en diferentes lugares, estando en cada uno alguno de los que gestaron lo que pensaban que ese día culminaba y sólo parece que tienen entrada en esas horas exclusivamente tanto aquellos como en esa etapa tenían asignado un cometido.

Es llamativo por otro lado que para comprar marisco se saliera en la tarde del día de la adquisición y se llegara por la noche, hora en la que nulas posibilidades hay de ello; no dio ninguna pista este acusado de sitio alguno donde iría a efectuar tal compra y sólo que como se quedó tomando copas, decidió dejarlo para el día siguiente.

No es de extrañar que Balbino quedara con Gumersindo y que con éste fuera detenido, pues " Pelosblancos " tenía el encargo de buscar a los que se iban a aproximar a la embarcación marroquí y asegurarse que así acontecía y para cualquier incidencia de la organización del lado marroquí era el interlocutor Balbino , con lo que uno y otro tenían que estar juntos para cualquier contratiempo que se presentase.

Entretanto Diego se quedaría con los que junto a el descargarían la sustancia en los vehículos una vez que se supiera que ya se había trasladado desde el mar a tierra.

Finalmente, resulta sorprendente que Diego se pasase varias horas de copas con quien no conocía, lo cual sí puede ser en el sentido de que los veía por primera vez, pero, el hilo conductor de esa camaradería era la operación en la que estaban todos inmersos.

Sólo añadir que los funcionarios policiales, tal como ya se dijo antes, insistieron y coincidieron en que los cinco que estaban en dos diferentes bares estaban juntos, reunidos y hablaban entre ellos, con lo que no parece que Diego estuviera solo como mantuvo.

NOVENO.- Queda por establecer las razones por las que este Tribunal considera probado que los acusados, los tres miembros de la tripulación del barco pesquero DIRECCION000 , tenían encargado trasladar desde las costas del Reino de Marruecos hasta las españolas la carga de los dos mil kilogramos de hachís que iba a bordo.

En sus declaraciones en sede judicial negaron que ese fuera su cometido y en concreto el primer jefe de la embarcación, el acusado Mario , dijo que el único responsable era el segundo, persona esta actualmente en situación de rebeldía y con cuya versión no se ha podido contar.

Sólo con lo que han declarado los acusados comparecientes es con lo que se ha dispuesto y cuya explicación no ha sido satisfactoria a los fines interesados de que les fuera dictado un pronunciamiento absolutorio.

Insistieron en que salieron a pescar y que es a esto a lo que se han dedicado toda su vida, así Mario de setenta años de edad, afirmó que desde los nueve se ha enrolado en barcos para esa faena.

Los dos marineros coincidieron al afirmar que ya en alta mar llegaron dos pateras y que traspasaron al DIRECCION000 los fardos sin que pudieran hacer nada, en el sentido de oponerse, pues tenían miedo a que les pasara algo.

Sus defensas sobre este extremo indicaron que en esa situación no parece que pueda haber otra opción sino es la de tirarse por la borda, siendo ésta la peor situación de amenaza que puede existir ya que si se hubieran decantado por la misma, hubieran puesto en grave peligro sus vidas.

Todo ello, puede ser imaginable y hasta creíble que pueda ocurrir, pero en el supuesto que nos ocupa no se corresponde con lo acontecido.

La postura adoptada por estas tres personas que, tras casi dos años de permanencia en situación de prisión, han asistido al juicio es encomiable porque lo que es una obligación a veces hasta hay que halagarlo pero no se traduce en síntoma de su inocencia y sí cabe sostener que, partiendo de la pena pedida para ellos por el Ministerio Fiscal, cualquiera que sea el resultado del proceso lo acepten pues de serles adverso entra en juego la aplicación de ese periodo cautelar que sufrieron.

Se resaltó como indicativo de que eran de alguna manera rehenes de una situación a la que no se podían sobreponer, que no estaban ocultos cuando llegó la embarcación española de asalto y que hasta Mario hizo gestos de alegría al verla, extremo este que no ha sido corroborado.

En el curso del interrogatorio a estos acusados, poco por no decir prácticamente nada, se les preguntó sobre la pesca y únicamente que uno dijo que llevaban cebos y otro que anzuelos; nada acerca de la ruta que el barco debía tomar para esa labor, nada acerca de las jornadas que iban a estar en alta mar y finalmente, nada acerca del tipo de pescado que iban a capturar.

El Tribunal para cerciorarse de la verdadera razón de esa travesía ha examinado el acta extendida de la entrada y registro del barco pesquero y ninguna alusión digna de mención se recoge en dicho documento relativo a esta cuestión.

Tal diligencia obra en la causa al folio 3.077 a 3.079 del tomo IX, la que tras describir en que parte de la embarcación se hallaban los fardos, cuando detalla lo que se encontraba en la bodega afirma que en su interior tan solo hay hielo y alguna bolsa de pescado.

Esa escueta mención no rellena las carencias de respuesta a los aspectos que de ese trabajo ya se indicaron, y, por contrario lo que coincide con lo realmente acontecido es que estos acusados sabían que se enrolaban en ese barco para el cometido por el que fueron detenidos.

También puede decirse que no se encontró a bordo del repetido barco armas ni objeto alguno que les mantuviera en alerta o preocupación ante un movimiento extraño que realizasen porque con el uso de esos útiles pudieran ser represaliados.

Ello significa que con los fardos, en cubierta en su mayoría, y a la vista de todos, navegaban con absoluta tranquilidad dado que se compartía el objetivo; pero es que yendo más allá, si como coincidieron varios, sólo el segundo del barco y otro que saltó al mismo desde una de las pateras eran los que del lado marroquí conocían a que respondía el viaje y para los demás fue una sorpresa, al no ir provisto de armas ni objetos peligrosos la embarcación, tampoco consta que los disidentes que eran mayor número, aunaran fuerzas frente a sólo dos de la tripulación, con lo que volvemos a no dar crédito a la versión exculpatoria que los acusados han mantenido.

Una organización que trae desde Marruecos dos toneladas de hachís no parece que parta de arriesgar el objetivo contratando como tripulación a personas que le puedan en un momento determinado causar problemas, y, dejar en manos de una o de dos personas de un total de nueve el tener que afrontar la eventualidad de que incidencia alguna de este tipo se produzca.

Ello nos lleva a concluir que los tres miembros de la tripulación a los que alcanza esta resolución decidieron efectuar el trayecto por mar desde su País con destino a España, para trasladar a este último los fardos en cuyo interior se portaba el hachís que finalmente fue aprehendido.

DÉCIMO.- Al acusado Maximiliano el Ministerio Fiscal le atribuye un delito de tenencia ilícita de armas previsto y sancionado en los artículos 563 y 564.1.1 y 2.1 del Código Penal .

En el relato fáctico de esta resolución se incluye que este acusado ocultaba en su domicilio las armas y los cartuchos que se reseñaron y que sometidos a informe pericial en la Jefatura Superior de Policía -Brigada Provincial de la Policía Científica de Sevilla-, los miembros del Laboratorio de Balística con número NUM057 y el NUM058 ratificaron el informe emitido en la fase de instrucción, obrante al folio 3.850 del tomo IX, en el que concluyen que tales armas se encontraban en estado de conservación deficiente pero el funcionamiento en vacío es correcto, explicitando los cambios o alteraciones detectadas en una y otra, añadiendo que los cartuchos ocupados son aptos para ser usados con la pistola marca BBM intervenida.

Con estos datos, tanto el relativo a la existencia de las armas y la caja de cartuchos como el informe emitido y el no disponer de licencia ni permiso que le habilite para ser utilizadas aquellas, cae de lleno su comportamiento en la figura penal a que se contrae la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.

El acusado mostró su conformidad al relato de estos hechos insertos en el escrito de calificación definitiva que han quedado plenamente probados, quedando sólo por analizar si concurre la circunstancia atenuante de confesión muy cualificada prevista en el artículo 21.4 del Código Penal .

La base de esta petición atenuatoria de la responsabilidad penal estriba en que el acusado, y así consta en diligencia policial obrante al folio 2.085, cuando era trasladado a las dependencias de la Comisaría de Sanlúcar de Barrameda, reveló a los funcionarios que le custodiaban que, en su domicilio, se encontraban dos armas, sin que el grupo policial tuviera noticia alguna de las mismas, incluso cuando se iba a practicar la entrada y registro en su vivienda, previamente autorizó a que se llevara a cabo, lo cual también se hizo constar en el acta que obra documentada al folio 2.121 y en ese mismo el resultado de esa diligencia en la que se recoge el lugar exacto en que se encontraron las dos armas y la caja de munición conteniendo 47 cartuchos.

Todo ello fue ratificado en el juicio por el funcionario con número NUM047 .

En el supuesto que nos ocupa, el acusado hizo esa revelación ante los funcionarios que le trasladaban a la sede de la Comisaría, que eran parte de los agentes encargados de la investigación y, procedió de forma espontánea, pues, aún cuando se encontraba ya detenido el motivo de ello era por su presunta implicación en la operación de trafico de drogas que se venía investigando, sin que obrara dato alguno de otro distinto comportamiento delictivo cuyo conocimiento para aquellos por lo tanto fue exclusivamente a través del propio acusado.

No sólo contó voluntariamente y en esas circunstancias que disponía de armas es que además facilitó la subsiguiente actuación al consentir que se accediera a la vivienda para que quedaran en poder del cuerpo policial, de manera que en puridad este segundo delito que se le atribuye deriva de la propia conducta del acusado en su práctica totalidad.

Así descrito se comparte la aplicabilidad de la circunstancia atenuante de confesión como muy cualificada en los términos que por la acusación pública fue interesado.

UNDÉCIMO.- El grado de participación de los acusados es de autoría descartándose como ya se determinó para con Fermín el de complicidad, al ser la labor de todos determinante para el buen fin de la operación, en un reparto de tareas que se han expuesto y sin cuya confluencia en instantes cronológicos distintos hubiera permitido el resultado pretendido y deseado, siendo diferente que por circunstancias de todo punto ajenas al sentir de aquellos vieran finalmente frustradas sus expectativas que consistían en obtener un ilícito lucro de las transacciones con el alijo de hachís de haber llegado éste a su poder.

Para con Fermín se indicó por su defensa que no le es aplicable la circunstancia agravante de la reincidencia toda vez que la información obrante en la causa, sólo es utilizable en los tres primeros meses.

La certificación obrante al folio 3.845 del tomo IX emitida por el Ministerio de Justicia en la que por el Registro Central de Penados y Rebeldes informa de la hoja histórico penal de aquél, efectivamente hace reserva de la vigencia de dicha certificación, pero, pretender que ese plazo de tres meses es coincidente con el tiempo que marca el Código Penal para computar aquellos es tan inaudito que resulta difícil dar respuesta a esa insostenible pretensión.

De la mera lectura de los artículos 22 y 136 de dicho Texto Legal es clara la inaplicabilidad de esos tres meses cuando de comprobar si por condenas firmes anteriores entra en juego la agravación que en este concreto caso es de todo punto procedente.

En tal certificación, obra a este acusado que fue condenado en sentencia de 31 de octubre de 2000, declarada firme en 11 de enero de 2002 en la causa 86/1999 de Procedimiento Abreviado, a la pena de cuatro años de prisión y multa de 45.000.000 pts. por delito de tráfico de drogas.

Asimismo concurre en Gumersindo la agravante de reincidencia por esa misma causa, de igual condena y fecha de su firmeza, según lo obrante a los folios 4.626 a 4.636 del tomo XI.

DUODÉCIMO.- Respecto a la pena a imponer a los acusados por un delito contra la salud pública, El Ministerio Fiscal para Maximiliano , Bienvenido , Teodoro Y Casiano interesó la pena mínima con lo que a virtud del principio acusatorio queda determinada en la de tres años y un mes de prisión para cada uno y en la de 2.712.126 euros de multa con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A Maximiliano es de imponerle la pena de un año de prisión y la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, al ser la mínima con la aplicación de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión que ha sido apreciada.

A Balbino procede imponerle la pena de seis años y nueve meses de prisión y la multa de 5.424.252 euros con arresto sustitutorio de dos meses caso de impago así como la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Es esta la pena máxima que cabe imponer conjugando el tipo básico con las circunstancias agravatorias y que este Tribunal considera que es la que corresponde a su comportamiento.

Esta persona es de una crucial relevancia por el papel que desempeña dado su accesibilidad a los proveedores de la droga viniendo a ocupar prácticamente el lugar de estos en tanto se lleva a cabo la operación.

Con ser grave la facilidad con que concierta la operación es más preocupante que lo que realmente se detecta es que es a lo que en ocasiones anteriores se ha dedicado cuando a la vez estaba inmerso en acometer otra de mayor cargamento.

Esto en modo alguno puede pasar desapercibido por el daño que ello socialmente origina una vez distribuida en el mercado llegando a terceros que por su consumo ponen en peligro su salud y hasta sus vidas.

Esta conducta puede llegar a constituir un modo de vida en la que lo único que se produce para la comunidad es el beneficio que a él le reporta a cambio de su contribución a una de las mayores lacras del mundo y contra lo que el ejercicio del "ius puniendi" del Estado combate con los instrumentos legales a su alcance para erradicar.

Solamente si de este modo se entiende y se aborda el problema, se podrá ir arrinconando, sino se logra eliminar definitivamente, comportamientos reprochables desde diferentes órdenes, al que responde entre otros el de este acusado.

A los acusados Luis Miguel , Gumersindo y Fermín es de imponer la pena pedida por el Ministerio Fiscal, de cuatro años y seis meses de prisión y la de multa de 2.712.126 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Sus comportamientos también favorecen sobremanera los efectos que se han indicado más arriba por la distribución en el mercado de la sustancia intervenida, que es, lo que realmente buscan movidos exclusivamente por el afán de la obtención de un lucro económico el cual no parece que sea lo que la sociedad quiere que aporten sus miembros, cuando además se advierte la facilidad de personas y medios con los que cuentan para ese ilícito proceder, reflejándose con ello que no parece que se decidieran a acometerlo por primera vez.

Luis Miguel es persona que aparece en la operación desde el principio, de situar a idéntico nivel que a todos los nombrados hasta ahora y con un papel similar que el de los conocidos como " Pelanas ", " Pulga " Y " Rata "; los hermanos Gumersindo Fermín estaban desplegando un papel fundamental cual era en las breves fechas que quedaban para que llegara a las costas españolas el barco marroquí con el cargamento el localizar una embarcación española que saliera a su encuentro y que de hecho lo lograron, señal ello, de la más que propensión a estos comportamientos.

No hay que olvidar que uno y otro habían sido condenados por delito contra la salud pública en causa anterior y a ambos por los mismos hechos.

En lo que se refiere a los acusados Estanislao y Diego , procede imponerles la pena de tres años y un mes de prisión y multa de 2.712.126 euros con arresto sustitutorio de un mes caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No se discute que formaban parte en la organización con cuya aportación se contribuía eficazmente al buen fin de la operativa que se había desplegado, pero es de tener en cuenta que su grado de implantación parece de menor entidad que la de otros acusados probablemente mas habituados a este proceder; de hecho su intervención viene de la mano de otros que son los que están al frente y si bien no cabe hablar de dirigentes de unos sobre otros no tienen estos dos acusados capacidad de decisión sino de la materializar lo que se les encomienda; ante esta falta de iniciativa se pone de manifiesto un plano de implicación puntual en tanto en cuanto solo parece que tienen entrada en esta única operación y para específicos quehaceres.

Finalmente procede imponer a los acusados Mario , Jorge y Porfirio , la pena de tres años y un mes de prisión y multa de 2.721.126 euros con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ésta se ha determinado teniendo en cuenta que con ser de todo punto importante el traslado de la sustancia estupefaciente desde Marruecos al sur de España, a cuya tarea se prestaron, lo desarrollan por cuenta de otros que son a fin de cuentas los que se benefician y no precisamente los acusados que son los que hacen la travesía.

Se desconoce la contraprestación que obtendrían por ir a bordo de un barco pesquero que portaba la mercancía, pero cabe pensar, aunque no se dispone de dato alguno, que con toda probabilidad de escasa entidad si se compara con las ganancias que le iba a reportar a sus destinatarios que se encargan de entrar en contacto con el cargamento esperado solo cuando de ponerlo en circulación en el mercado.

Por estas circunstancias es por lo que se ha entendido que estas personas siendo merecedoras de reproche penal deberán responder en los límites punitivos antedichos por considerarse que esta modulación es más ajustada a sus comportamientos.

DÉCIMO-TERCERO.- En cuanto al pago de las costas procesales, cada uno de los acusados queda condenado al pago de UNACATORCEAVAS partes de las causadas a excepción de Maximiliano que queda condenado al pago de DOSCATORCEAVAS partes de las mismas.

DÉCIMO-CUARTO.- De conformidad con le dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se decreta el comiso de los siguientes efectos:

-La embarcación DIRECCION000

-Los teléfonos móviles que fueron intervenidos cuyos números asignados vienen reseñados en el Hecho Probado de esta resolución.

-Los vehículos Volkswagen Golf con matrícula ....-HVD , el marca Fiat Coupé con matrícula ....-HZQ , el Ford Focus con matrícula ....-CVQ y el marca Toyota Land Cruiser con matrícula ....-BST .

Las armas intervenidas y reseñadas en el Hecho Probado de esta resolución así como los cartuchos también ocupados.

En lo que respecta a la sustancia estupefaciente de la que se conservan muestras al haberse procedido a su incineración deberá conservarse al no haber sido enjuiciadas personas que venían acusadas y están actualmente declaradas en Rebeldía.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Balbino como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancia que no causa daño a la salud en cantidad de notoria importancia en organización y a bordo de buque, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 5.424.252 EUROS CON DOS MESES DE ARRESTO SUSTITUTORIO CASO DE IMPAGO así como a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de unacatorceava partes de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Luis Miguel , Gumersindo Y Fermín como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en los dos últimos a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 2.712.126 EUROS CON UN MES DE ARRESTO SUSTITUTORIO CASO DE IMPAGO y la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago cada uno de unacatorceava partes de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Maximiliano , Bienvenido , Teodoro , Casiano , Estanislao , Diego , Mario , Jorge Y Porfirio , como autores criminalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS Y UN MES DE PRISIÓN Y A LA DE MULTA DE 2.712.126 EUROS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE UN MES CASO DE IMPAGO y e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de unacatorceava partes de las costas procesales causadas.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Maximiliano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de confesión a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de unacatorceava partes de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de los efectos referidos en el Fundamento de Derecho Décimo-Cuarto de esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser anunciado en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª. TERESA PALACIOS CRIADO, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha. Doy fe.