Sentencia Penal Nº 11/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 80/2008 de 29 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

PROCEDIMIENTO: ROLLO DE SALA NÚMERO 80/2008

Origen: Procedimiento Abreviado número 3.554/2008

Juzgado de Instrucción número 26 de los de Madrid

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 11/09

MAGISTRADOS

Don FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

Doña ROSA E. REBOLLO HIDALGO

Doña ELENA PERALES GUILLÓ (Ponente)

En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil nueve.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número 80/08 en el que aparece como acusada por un delito contra la salud pública Penélope , con pasaporte venezolano número NUM000 , de nacionalidad venezolana, natural de Puerto Plata (República Dominicana), nacida el día 16 de febrero de 1944, hija de Pedro y de Teresa y sin domicilio en España, sin antecedentes penales y en situación de prisión preventiva por esta causa acordada por auto de fecha 5 de abril de 2008, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Lourdes Amasio Díaz y defendida por el Letrado del ICAM don Ramón Díaz Leal; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Policía Nacional número NUM001 del Puesto Fronterizo del Aeropuerto Madrid-Barajas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 26 de Madrid que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes.

Alcanzada la fase intermedia, el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública del artículo 368 primer inciso del Código Penal , solicitando para la acusada Penélope la pena de ocho años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 58.600,46 euros, comiso de la droga y billetes intervenidos, y costas. La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinada.

Segundo.- Señalada la vista oral para el día 27 de enero de 2009 se celebró con asistencia de todas las partes.

El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales. La defensa las modificó para solicitar la imposición de una pena de un año de prisión por apreciación de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5 del Código Penal .

Hechos

Se declara probado que el día 4 de abril de 2008, sobre las 11,20 horas, la acusada Penélope , de nacionalidad venezolana, mayor de edad por cuanto nacida el 16 de febrero de 1944 y sin antecedentes penales, fue detenida por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía a su llegada a la Terminal Internacional del Aeropuerto Madrid-Barajas procedente de Caracas (Venezuela) en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM002 , una vez efectuada, previa autorización de la Administración de Aduanas, revisión de su equipaje y persona, y tras comprobar a través del escáner que la mochila de lona color negro y rojo que portaba, marca ACADIA y modelo PATHFINDER 65L, ocultaba en la zona del respaldo un doble fondo en cuyo interior transportaba un envoltorio con forma de plancha rectangular recubierto de plástico transparente que contenía cocaína con un peso neto total de 1.134,2 gramos y una pureza del 56,9%, lo que suponen 645,36 gramos de cocaína pura.

Sustancia que causa grave daño a la salud y que la acusada pretendía entregar a terceras personas para su posterior venta en el mercado ilícito en el que podría haber alcanzado un precio total al por mayor de 29.300,23 euros.

Penélope se encuentra privada de libertad por esta causa desde el mismo día de su detención.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud previsto en el artículo 368 del Código Penal , precepto que tipifica como tipo delictivo básico la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico o cualquier otro que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o la posesión con aquellos fines.

En los supuestos de posesión de droga preordenada al tráfico se configura el delito como una infracción de peligro abstracto que requiere la concurrencia fundamental de dos elementos o requisitos cuales son, por un lado uno objetivo, esto es, la posesión o tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, por otro, uno subjetivo como es el ánimo de su destino al tráfico.

Así como el primero de ellos puede ser objeto de una prueba directa, en el segundo es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona partiendo de determinadas circunstancias que concurran en el hecho que se enjuicia; se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida unido a otros datos como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En el caso que ahora enjuiciamos la acusada era portadora, y por consiguiente poseedora, de 1.134,2 gramos de cocaína con una pureza del 56,9%, lo que suponen 645,36 gramos de cocaína pura. Cantidad que ocultaba en una plancha dispuesta en un doble fondo dentro de la mochila que portaba como equipaje en el momento de su detención.

La naturaleza y composición de la sustancia intervenida viene determinada por el informe emitido por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y Consumo obrante en las actuaciones al folio 36, no impugnado por ninguna parte, en el que se detalla la descripción de la muestra recibida y el resultado de su análisis en gramos y pureza; la cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961 ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el BOE conforme dispone el artículo 1 número 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 número 1 de la Constitución.

En definitiva, resulta acreditada en la conducta descrita en el relato fáctico de esta resolución la concurrencia tanto del elemento objetivo del delito que nos ocupa, esto es, la posesión o tenencia de la sustancia, como el elemento subjetivo o su preordenación al tráfico, debiéndose entender como tal los actos de venta, negocio, ganancia, provecho, donación, invitación, o cualquier otro que suponga promover, facilitar o difundir su consumo; ya sólo la importante cantidad de droga poseída pone de manifiesto su destino ilícito y excluye toda posibilidad de consumo propio, máxime cuando la acusada no ha declarado ser consumidora de ésta ni de cualquier otra sustancia estupefaciente.

Segundo.- Del mencionado delito responde criminalmente en concepto de autora la acusada Penélope por su participación directa y personal en los hechos de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Código Penal .

Y así lo reconoció ella misma en su declaración prestada en el acto del juicio al admitir que vino a España portando como parte de su equipaje una mochila que contenía cocaína, la cual debía entregar a una persona cuya identidad no conocía pero que iba a contactar con ella, al parecer, en Barcelona. También dijo que por este transporte no había recibido todavía dinero pero sí le habían ofrecido en Venezuela la cantidad de 3.000 euros. Reconocimiento que, junto a la documentación obrante en actuaciones constituye prueba de cargo suficiente como para enervar la presunción de inocencia consagrada en la Constitución Española, siendo la propia defensa la que en el trámite de conclusiones definitivas mostró su conformidad con los hechos y su calificación jurídica de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal.

Tercero.- No concurren en Penélope circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Invocó la defensa la concurrencia de la atenuante del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.5, ambos del Código Penal. Según reiterada jurisprudencia son cinco los requisitos que deben concurrir, ineludiblemente, para poder estimar el estado de necesidad como eximente completa o incompleta:

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro. c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que "a posteriori" corresponderá formular a los Tribunales de Justicia. d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación. e) Y, que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual.

La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno, debiendo ser el mal que amenaza actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa, y por ello subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna, siendo necesario en la esfera personal, profesional, familiar y social, que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de comportarse antijurídicamente. Realmente es una cuestión en la que ha de procederse con extremada cautela.

Se puede decir, en términos generales, que frente a una grave situación económica no se pueden contraponer como excusa los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 ) tales como la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar.

Pero es que además, en el presente caso, únicamente contamos como prueba con la declaración vertida por la propia acusada, quien en fase de instrucción dijo que trabaja en la venta ambulante, aunque también había vendido casas, que tiene siete hijos, el menor de 28 años, y que viven independientes; en el acto del juicio y por primera vez dijo que actuó por necesidad ya que tiene siete hijos y uno de ellos sufre parálisis, no pudiendo hacer frente a su mantenimiento debido a su precaria situación económica; situación que, sin embargo, no ha sido objeto de una mínima actividad probatoria, como tampoco la imposibilidad de obtener ingresos propios sin acudir al tráfico de drogas; en definitiva, no ha sido objeto de prueba ni la situación de un mal grave ni la necesidad de lesionar un derecho ajeno como único medio de evitar tal situación, lo que sólo puede llevar a la exclusión de la apreciación de esta circunstancia.

Precisamente por la necesidad de que cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, incluyendo las atenuantes, estén dotadas del mismo principio de prueba que los hechos objeto de acusación, es por lo que la defensa alegó por vía de informe en el acto del juicio que se ha producido indefensión en el procedimiento, al haberse visto privado de la oportunidad de recabar y presentar prueba dado que fue designado como Letrado de la acusada una vez presentado escrito de defensa por un compañero. Alegación que no podemos compartir.

Primero, porque el cambio de Letrado, que ha tenido lugar en este caso con motivo de las normas internas del turno de oficio relativas a la designación para la actuación ante Juzgados de lo Penal o ante la Audiencia (precisamente por un principio de garantía para los acusados), no es un supuesto infrecuente, y podría ampliarse a otros casos como fallecimiento, baja o incapacidad de un Letrado sin que por ello se vea vulnerado el derecho de defensa. Segundo, y más importante, porque con fecha 10 de diciembre de 2008 se notificó al nuevo Letrado, a través de la Procuradora, la providencia de designación y el auto de admisión de prueba y señalamiento a juicio, sin que hasta la fecha de su celebración (más de un mes y medio después) haya hecho manifestación alguna en el procedimiento. Tampoco en el acto del juicio ha propuesto la defensa como cuestión previa (puesto que nos encontramos ante un procedimiento abreviado) la práctica de prueba nueva para permitir a este Tribunal su valoración. Ni siquiera ha concretado ni relacionado esa prueba que podría pero no pudo proponer y que en consecuencia no se ha practicado por causas ajenas a su voluntad. En definitiva, ningún derecho fundamental se ha visto vulnerado en el presente procedimiento, menos aún el de defensa.

Sin duda el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución. Pero el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC 70/2002 de 3 de abril ).

Cuarto.- De conformidad con las reglas establecidas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal , procede imponer a Penélope la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros; pena enmarcada en la mitad inferior de la prevista legalmente atendiendo a la edad de la acusada y al reconocimiento que sobre los hechos ha realizado, pero no en su grado mínimo a tenor de la cantidad de cocaína transportada, cercana a la notoria importancia.

El valor de la sustancia al por mayor, 29.300,23 euros, es la que se ha tenido en cuenta para la determinación de la multa como valoración notablemente inferior al valor de la droga vendida al por menor o por dosis, según consta en el informe de tasación obrante al folio 49 de las actuaciones.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Sexto.- Según el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Séptimo.- Conforme al artículo 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren así como de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Penélope como autora responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que causa grave daño a la salud), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 40.000 euros; así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia y demás efectos intervenidos así como de los billetes de avión, a los que se dará el destino legal que corresponda. Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta se le abonará a la condenada el tiempo de prisión preventiva.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.