Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 208/2009 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 208/09.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de BURGOS.

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 69/09.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A NUM. 00011/2010.

En Burgos, a veintiséis de Enero del año dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, contra Roque , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, representado por la Procuradora Dª Lucía Ruiz Antolín y defendido por la Letrada Dª Amaya Suárez Malaxechevarría, en virtud de recurso de Apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelado el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 249/09 de fecha 3 de Julio de 2.009 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente:

"PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que por sentencia firme de 20 de Septiembre de 2.007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Burgos en los autos seguidos bajo nº 207/07, el hoy acusado Roque fue condenado como autor de un delito de violencia física habitual, dos delitos de maltrato en el ámbito familiar y una falta de vejaciones a la pena, entre otras, de 2 años y 9 meses de prohibición de aproximación a menos de 300 metros de Estibaliz , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro sitio frecuentado por la misma. Que dicha pena, cuyo cumplimiento comenzaba el 16 de Noviembre de 2.006, quedaría cumplida el 11 de Agosto de 2.009, según liquidación de condena correspondiente y Auto aprobando la misma de fecha 14 de Noviembre de 2.007 .

Que pese a conocer el acusado la prohibición, el día 12 de Agosto de 2.008, aproximadamente sobre las 14'15 horas los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con el nº NUM000 y nº NUM001 acudieron al domicilio de Estibaliz , sito en Calle DIRECCION000 , tras llamada del 091 en la que esta última comunicaba que el acusado se encontraba en las inmediaciones de su domicilio, localizando efectivamente al acusado a menos de 300 metros de dicho domicilio. Que el acusado se alejó del lugar siendo seguido por los agentes que el interceptaron en un parque cercano.

SEGUNDO.- Que no ha sido probado que el día anterior, 11 de Agosto de 2.008 sobre las 22 horas, el acusado se personase en el domicilio de Estibaliz , entrase en el mismo y a continuación amenazase a esta con matarla si le quitaba la custodia del hijo en común, propinándola después un tortazo. Tampoco ha sido probado que la insultase."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 3 de Julio de 2.009 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Roque como autor responsable criminalmente de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE MESES DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con imposición al mismo del pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Roque del delito de amenazas en el ámbito familiar de que venía siendo acusado en este procedimiento, declarando de oficio las restantes costas procesales (1/2)."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Roque , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y señalándose como fecha de examen de los autos el día 11 de Enero de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Roque , fundamentado, según se deduce de su escrito, en infracción de las normas y garantías procesales contenidas en los apartados 3 y 4 del art. 788 de la L.E.Cr ., en cuanto a que en la modificación de las conclusiones provisionales han de respetarse los hechos para salvaguardar el derecho fundamental de defensa recogido en el art. 24 de la Constitución Española, no siendo posible ampliar la calificación con hechos nuevos y distintos de los recogidos en el escrito de conclusiones provisionales. Añadiendo que en este caso la acusación ejercida por el Ministerio Fiscal hacía referencia a hechos ocurridos el día 11 de Agosto de 2.008, que calificó como constitutivos de dos delitos: uno de amenazas del art. 171.4 y 5 del Código Penal y otro de quebrantamiento de condena del art. 486.2 del Código Penal , sin embargo, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el trámite de conclusiones definitivas añadiendo a su acusación unos hechos presuntamente acaecidos el día 12 de Agosto de 2.008, por los que no había formulado acusación en su escrito de conclusiones provisionales, solicitando que por los mismos se le condenara como autor de un delito de quebrantamiento de condena, vulnerando con ello el derecho de defensa. Sin que, por otro lado, la sentencia recurrida haga mención al delito de quebrantamiento relativo al día 11 de Agosto de 2.008 , respecto del que debía de haberse dictado su absolución.

Por ello, ante dicho motivo de recurso centrado en una modificación de conclusiones provisionales por parte del Ministerio Fiscal, con la introducción de unos hechos nuevos, lo que supone un quebranto del principio acusatorio, así como la afectación al derecho de defensa, procede tener en cuenta lo indicado por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 03-06-2002, núm. 1027/2002, rec. 2841/2000 . Pte: Granados Pérez, Carlos "Se menciona, en primer lugar, que este acusado fue inicialmente acusado de delito continuado de cohecho y en el momento de modificar conclusiones se mantuvo esa acusación y alternativamente se solicitó la condena por delito continuado de estafa así como por delito de amenazas y la Sala de instancia absuelve por delitos de cohecho y amenazas y condena por delito continuado de estafa.

El Tribunal de instancia, en el cuarto de sus fundamentos jurídicos, razona que es en el escrito de conclusiones definitivas el que determina la acusación formulada siempre que no haya una modificación sustancial de los hechos, sin vulneración del principio acusatorio.

Ciertamente, el auto de apertura del juicio oral responde a la necesidad de un previo pronunciamiento judicial para poder entrar en el juicio oral. Es lo que se ha venido llamando el juicio de racionabilidad en cuanto supone una estimación de que hay motivos suficientes para entrar en el juicio. Esa función la viene desarrollando el auto de procesamiento en el procedimiento ordinario. En el procedimiento abreviado el Instructor tiene la facultad de denegar la apertura del juicio oral. Así el art. 790.6 dispone que "solicitada la apertura del juicio oral por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, el Juez de Instrucción la acordará, salvo que estimare que concurre el supuesto del núm. 2 del art. 637 (el hecho no sea constitutivo de delito) o que no existan indicios racionales de criminalidad contra el acusado en cuyo caso acordará sobreseimiento que corresponda conforme a los artículos 637 y 641 .

La fase de investigación ha de servir tanto para preparar el juicio oral como para evitar la apertura de juicios innecesarios.

Ese es el cometido del auto de apertura del juicio oral pero en modo alguno viene a condicionar los delitos concretos objeto de enjuiciamiento. Lo que si condiciona el contenido de la sentencia es la acusación con la que se debe corresponder, debiendo atenerse a la que resulte de las conclusiones definitivas así formuladas en el acto del juicio oral, aunque difiera de las provisionales anteriormente presentadas, siempre que se mantenga la identidad esencial de los hechos sobre los que recae la acusación y se someten a enjuiciamiento. Si así fuere, no se producirá vulneración del principio acusatorio ni puede aducirse indefensión, ya que el acusado estará perfectamente impuesto e informado de lo que se le imputa y puede ejercer su defensa sin restricción alguna. En este sentido se manifiesta la doctrina de esta Sala, como es buen exponente la Sentencia 1/1998, de 12 de enero de 1998 en la que se expresa que "es doctrina consolidada -se recuerda en la S. de esta Sala de 11-11-92, con cita de las STC 10-4-87 y 16-5-89 y de las de esta misma Sala de 19-6-90 y 18-11-91 - que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. El derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión -Sentencia de esta Sala de 6 de abril de 1995 - suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. El conocimiento de la acusación se garantiza inicialmente mediante las conclusiones provisionales y, una vez finalizada la actividad probatoria en el acto del juicio oral, mediante las definitivas en las que, naturalmente, se pueden introducir las modificaciones fácticas y jurídicas demandadas por aquella actividad, siempre que se respete la identidad esencial de los hechos que han constituido el objeto del proceso. La posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECr que concede al Juez o Tribunal, "cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena", la facultad de "conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes".

De modo que aún cuanto el apartado 4 del art. 788 de la L.E.Crim . contempla la posibilidad de que en las conclusiones definitivas la acusación pueda cambiar "la tipificación penal de los hechos o la agravación de la pena", pero no que se introduzcan nuevos hechos, distintos de aquellos que se configuraron en el auto de apertura del juicio oral como objeto del proceso. Admitir lo contrario sería tanto como - con flagrante infracción del principio de igualdad de partes - dejar en manos de las partes acusadoras el "dirigir la acusación contra cualquier ciudadano, confundiéndose el principio acusatorio con el principio dispositivo, con sustancial merma de las garantías de defensa, permitiéndose, en definitiva, que las personas inocentes pudieran verse innecesariamente sometidas a la "penalidad" de la publicidad del juicio oral", debiendo asimismo tenerse presente que "el inicio de la fase de preparación del juicio oral presupone, necesariamente, la conclusión de la instrucción jurisdiccional sin posibilidad de revisión posterior" (S.T.C. Pleno 186/1990 )

Estando por ello al caso que nos ocupa, en el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, tras hacer mención que el acusado a sabiendas de la prohibición de aproximación a Estibaliz durante 2 años y 9 meses, acordada en sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Burgos en la causa nº 303/07 en fecha 20 de Septiembre de 2.007, recoge tan sólo unos hechos, en relación con el día 11 de Agosto de 2.008 sobre las 22'00 horas "en el que el acusado se dirigió al domicilio de Estibaliz sito en Calle DIRECCION000 nº NUM002 ; NUM003 de Burgos y tras mantener una discusión relacionada con la custodia del hijo menor, le dijo que si le quitaba la custodia la mataba... propinándole un tortazo al tiempo que le dijo ten preparada la comida porque voy a volver a comer", (folio nº 56). Hechos que calificó jurídicamente como constitutivos de un delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Código Penal y de un delito de amenazas del art. 171.4 y 5 del Código Penal . Y acusación sobre la que, a su vez, se dictó posteriormente por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos el Auto de fecha 29 de Octubre de 2.008 acordando la apertura de juicio oral contra Roque por ambos delitos, (folios nº 58 y 59).

Siendo tras la celebración del juicio, en el trámite de conclusiones definitivas cuando el Ministerio Fiscal modificando las provisionales añade el siguiente relato de hechos "a las 14'15 horas del día 12 de Agosto de 2.008 el acusado se acercó al domicilio de Estibaliz , tal y como pudieron comprobar los agentes de policía, y le detuvieron", (folio nº 93).

A su vez, la sentencia ahora recurrida no da por probados los hechos, por los que se acusaba a Roque , en relación con el día 11 de Agosto de 2.008, mientras que si considerar acreditado que el día 12 de Agosto de 2.008 el mismo quebrantó la resolución judicial de prohibición de aproximación.

Considerando por lo expuesto infringido el principio acusatorio, dado que el Ministerio Fiscal al modificar sus conclusiones provisionales en el trámite de elevación de las conclusiones a definitivas, amplia su acusación también con unos hechos nuevos que sitúa ocurridos al día siguiente de aquellos por los que inicialmente formuló acusación y por los que a su vez tan sólo por ellos se había acordado la apertura de juicio oral, y de los que el acusado difícilmente pudo defenderse en el momento de presentar su escrito de defensa, ni en consecuencia pudo proponer prueba al respecto para su posterior practica en el acto de juicio.

Como en igual sentido se resuelve para un supuesto similar por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de fecha 30 de Junio 2006 , Pte: Franquet Font, Elisenda "El tipo penal finalmente aplicado, el introducido por el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas, modificando su calificación provisional, fue el artículo 334.1 del Código Penal , en la redacción que vigente al momento de suceder de los hechos (antes de la reforma operada por L. O. 15/2003, de 25 de noviembre , del Código Penal).

Por medio de tal precepto en aquel momento se castigaba, entre otros comportamientos, el de comercializar o traficar con especies amenazadas o sus restos. Tal es una de las conductas por la que se acusó y precisamente ésta es la única por la que ha recaído condena por el Juzgado de lo Penal.

En concreto la conducta que ha integrado el tipo penal objeto de aplicación ha sido la comercialización (constatada por las anotaciones en las tan famosas libretas incautadas al acusado Sr. Abelardo) de las siguientes aves: un camachuelo común, un pico gordo y un martín pescador a una persona llamada Arcadi.

Objetivamente ningún inconveniente existe, de estimarse acreditados estos hechos, así como que las tres especies referidas de aves constituyen especies amenazadas (y así parece ser de las disposiciones del Anexo II del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas), en afirmar la posible subsunción en el tipo penal señalado de los hechos mencionados.

Sin embargo una de las alegaciones de la defensa del Sr. Abelardo debe ser acogida y por ello dictada sentencia absolutoria para el mismo. Así es, el tipo delictivo por el que recayó condena fue introducido por el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas al finalizar la práctica de la prueba, durante el plenario. Dicha introducción se produjo mediante la aportación de nuevo escrito de acusación que rectificaba o completaba la anterior tipificación, sustituyendo la mención a los art. 335 y 337 del Código Penal por la de los art. 334 y 335, y 337 , del mismo texto legal, considerando autor de ambos delitos al Sr. Abelardo, y al Sr. Jaime únicamente del tipo del art. 335 .

Por el Juzgado de lo Penal recayó sentencia absolutoria por el delito del art. 335 por estimar que no se acreditó que ninguno de los acusados hubiera cazado o encargado a otra persona la caza de las especies de aves cuya captura se hallaba prohibida o muy restringida (hechos que sí eran objeto de acusación desde el inicio por el Ministerio Fiscal), en aplicación, pues, del principio in dubio pro reo.

Sin embargo al introducirse aquella modificación que sostenía asimismo encajable la conducta llevada a término por Sr. Abelardo en el art. 334 del Código Penal , precepto por el que finalmente recae condena, se introdujo también una importante adición en el relató fáctico acusatorio (de la única parte acusadora, el Ministerio público). Esto es, se incorporaron unos párrafos, que antes no existían en el relato acusatorio, en los que textualmente se recoge que: "En el período mencionado el acusado vendió un total de 13.084 pájaros, la mayor parte de la familia de los fringílidos y además un camachuelo común, un picogordo, once verdecillos y 17 luganos. Concretamente el acusado vendió el 21 de diciembre de 2002 un camachuelo común, el 16 de enero de 2003 un picogordo y el 28 de enero de 2003 un martínpescador a una persona llamada Arcadi". Así como el siguiente párrafo "El chamacuelo común (pyrrhula pyrrhula), el picogordo (coccothraustes coccothraustes) y el martínpescador (alcedo athis) son especies incluidas en el Anexo II del Catálogo Nacional de Especies Amenazadas".

Y dichos hechos han sido recogidos en el relato fáctico de la resolución combatida, y en base a ellos se ha producido la condena por el tipo del art. 334.1 del Código Penal .

Precisamente la defensa del Sr. Abelardo alega como motivo último del recurso la vulneración del principio acusatorio por esta circunstancia, por no haber sido objeto de acusación antes del momento que se ha indicado los hechos referidos a esas tres especies de pájaros, justamente las tres que forman parte del catálogo de especies amenazadas, elemento que es constitutivo del tipo penal aplicado, en su redacción antes de la reforma operada a través de la L. O. 15/2003 .

Es de común conocimiento que el principio acusatorio se configura como una garantía del imputado/acusado, en el sentido de que la vigencia del mismo exige que éste acuda al juicio oral conociendo los términos y aspectos en los que se basa la acusación -especialmente el sustento fáctico-, hechos que no pueden sufrir mutaciones sustanciales tras el resultado de la prueba en el juicio oral, otra cosa generaría indefensión en el acusado, quien se encontraría en el juicio -de pretenderse introducir hechos en el mismo de los que no hubiera tenido noticia antes- con acusaciones sorpresivas de las que no habría podido defenderse. En el caso que nos ocupa se ha introducido un hecho tras la celebración del juicio -tras la práctica de la prueba-, hecho que salió a relucir en ese acto, tras el examen de las famosas libretas, pero que no se incluía en el escrito de acusación provisional. Con la trascendencia de que ese hecho es objeto de una calificación que tampoco se incluía en el escrito inicial, recayendo condena por la misma, y únicamente en base a esos hechos novedosos incluidos, y no a los que ya eran conocidos por las partes antes del plenario.

Es decir, esa introducción de hechos nuevos ha permitido configurar ese nuevo tipo delictivo que fue incorporado en fase de conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal.

Ciertamente tal modo de actuar vulnera el principio acusatorio, por lo ya expresado, no pudiendo admitirse esos hechos relativos a esas tres especies de aves - que forman parte del catálogo de especies amenazadas- en el relato fáctico, ya que la defensa no los conoció hasta el término de la práctica de la prueba, y ni siquiera consta en el acta del juicio oral que se le ofreciera la posibilidad que prevé el art. 789.3, en relación al 788.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ".

Llevando todo lo expuesto a la absolución del recurrente por el delito de quebrantamiento de condena en relación con los hechos fechados el día 12 de Agosto de 2.008.

No obstante, en este caso la pretensión del recurrente consiste en la declaración de nulidad del acto de juicio, con retroacción de las actuaciones al momento anterior en que se produjo la infracción causante de la nulidad. Sin embargo, al procede como se ha indicado la absolución de Roque , por considerar que ha existido infracción del principio acusatorio, respecto del delito de quebrantamiento de condena en relación con tales hechos fechados el día 12 de Agosto de 2.008, por haber sido introducidos sorpresivamente por el Ministerio Fiscal en el trámite de elevar sus conclusiones a definitivas, es por razón de economía procesal, que no quepa acceder a la declaración de nulidad del juicio ni de la sentencia ahora recurrida, toda vez que la retroacción pretendida, lo que llevaría es a centrar el debate del acto de juicio tan sólo en los hechos del día 11 de Agosto de 2.008, los cuales no se consideran probados en la sentencia ahora recurrida, y respecto de los que ningún recurso se formula por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- La estimación parcial del recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por Roque contra la sentencia nº 249/09 dictada en fecha 3 de Julio de 2.009 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 69/09 y REVOCAR LA MISMA en el sentido de absolver a Roque por el delito de quebrantamiento de condena en relación con los hechos ocurridos en fecha 12 de Agosto de 2.008. Así como entendiendo que la absolución del mismo comprendida en la sentencia recurrida por los hechos del día 11 de Agosto de 2.008 , lo es por los dos delitos de que se le acusaba en relación con esta fecha.

Y sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas en esta Alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.