Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 406/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00011/2010

Rollo número 406/2009

Procedimiento Abreviado número 426/2006

Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 11/10

En Madrid, a 14 de enero de 2010

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 406/2009 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 426/2006 del Juzgado de lo Penal número 3 de Alcalá de Henares, por un presunto delito de intrusismo, en el que han sido parte como apelantes el Ministerio Fiscal y el Iltre. Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Primera Región y como apelado D. Pelayo , actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 5 de noviembre de 2009 , con los siguientes hechos probados:

"En fecha no determinada, pero en todo caso anterior a marzo de dos mil cuatro Pelayo , subdito colombiano con residencia legal en España, venía ejerciendo la profesión de odontólogo, atribuyéndose tal condición de forma pública y todo ello careciendo del título académico exigido y homologado por el España, en la clínica "Consultorio de Odontología", sita en la calle Honduras, Local R, 16 b) del Centro Comercial La Rambla de Coslada, propiedad de la mercantil Fouchard, S.L., de la que es administrador Victor Manuel . En fecha ocho de marzo de dos mil cuatro se realizo inspección técnico-sanitaria en dicha clínica, siendo sorprendido Pelayo realizando una endodoncia."

Y el siguiente fallo: CONDENO a Pelayo como autor de un delito de INTRUSISMO a la pena de CINCO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y CONDENO a Victor Manuel como cooperador necesario de un delito de INTRUSISMO a la pena de CINCO MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas ímpagadas, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado al resto de las partes, adhiriéndose al mismo el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Primera Región e impugnándolo D. Pelayo , remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular fundan su recurso contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito de intrusismo del art. 403. 1 del CP , en una aplicación indebida del tipo penal al haberse impuesto a los penados una pena de cinco meses de multa con una cuota diaria de diez euros, cuando el tipo penal por el que se sanciona establece una pena que se mueve en una horquilla de seis a doce meses de multa, sin que se haya apreciado circunstancia modificativa de la responsabilidad alguna que justificase una rebaja en grado de la pena.

El delito contemplado en el art. 403 del CP sanciona al que ejerciere actos propios de una profesión sin poseer el correspondiente título académico expedido o reconocido en España de acuerdo con la legislación vigente, con una pena de multa de seis a doce meses, mientras que si la actividad profesional desarrollada exigiere un título oficial que acredite la capacitación necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesión de dicho título, la pena a imponer será de multa de tres a cinco meses, añadiendo el artículo en su párrafo segundo que si el culpable, además, se atribuyese públicamente la cualidad de profesional amparada por el título referido, se le impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años.

Antes que nada, constatándose que en el fundamento jurídico quinto de la sentencia se justifica la imposición de una pena pecuniaria, en que no se ha acreditado que mediase la atribución pública de la condición de odontólogo en el caso del Sr. Pelayo , no obstante lo cual en los hechos probados de la sentencia se dice que "venia ejerciendo la profesión de odontólogo, atribuyéndose tal condición de forma pública y todo ello careciendo del título académico exigido y homologado por España", se debe concluir que se ha producido un error a la hora de plasmar los mismos, al afirmarse que el citado acusado se atribuía la condición de odontólogo de forma pública cuando en el razonamiento jurídico se rechaza esa posibilidad, y puesto que este extremo no es defendido por los apelantes en sus recursos, se debe aprovechar esta resolución para corregir el error.

Entrando ya en el fondo del asunto, la Ley 10/86 de 17 de marzo sobre odontólogos y otras profesionales relacionados con la salud dental dispone en su art. 1 que la profesión de odontólogo requerirá el titulo universitario de licenciado que establecerá el Gobierno a propuesta del Consejo de Universidades, lo que permite determinar que para ejercer como odontólogo no basta con un título oficial sino que se necesita tener título académico expedido o reconocido por España, y de hecho así se reconoce en los hechos probados de la sentencia, al sostenerse que Pelayo venía ejerciendo la profesión de odontólogo, careciendo del título académico exigido y homologado por España al tiempo de los hechos, lo que por lo demás la documental aportada por el apelado al inicio del juicio oral vendría a avalar, al haber presentado la fotocopia de un documento supuestamente emitido por el Ministerio de Educación y Ciencia - no consta que la fotocopia esté compulsada - por la que con fecha de 31 de enero de 2007 se le habría homologado el título de odontólogo otorgado por una Universidad colombiana, cuando los hechos enjuiciados se circunscriben a años atrás, en concreto al 8 de marzo de 2004 y fechas anteriores.

Así las cosas, y contemplando el art. 403 en su párrafo primero una modalidad de intrusismo consistente en el ejercicio de actos sin tener título académico, como sucede en el caso aquí enjuiciado, que pena con multa de seis a doce meses de multa y otra de menor intensidad punitiva, cuando la carencia es de título oficial, que sanciona con pena de multa de tres a cinco meses, hemos de concluir que se ha sancionado indebidamente el delito, al reconocerse en la sentencia que se ejercían actos de una profesión para el que se necesitaba título académico expedido u homologado por el Estado Español del que se carecía, Y se ha sancionado indebidamente porque la pena a imponer debe serlo dentro de la escala señalada para la primera modalidad, y no como se ha hecho, dentro de la correspondiente a la segunda modalidad, máxime cuando como señala por el Ministerio Fiscal, no se ha apreciado ninguna figura atenuatoria de la responsabilidad penal que permitiera rebajar la pena en un grado e imponerla en cinco meses de multa.

Por ello procede modificar la pena impuesta, que se fija para cada uno de los penados dentro de la mitad inferior correspondiente al tipo penal en una extensión de ocho meses de multa, que se considera adecuada al reproche que merecen los hechos, al no ser estos un suceso aislado.

SEGUNDO.- Estimados los recursos, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Colegio Oficial de Odontólogos y Estomatólogos de la Primera Región contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares con fecha de 5 de noviembre de 2009, en el Procedimiento Abreviado 426/2006, que se revoca en el sentido de sustituir la pena de cinco meses de prisión impuesta a cada uno de los penados, por la de ocho meses de multa con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del CP .

Se declaran del oficio las costas de esta alzada

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.