Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 8/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

c/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo de Sala: 8/2009 PO

Sumario nº 2/09

Juzgado Instrucción nº 16 de Madrid

Rollo de Sala nº 8/2009

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 11/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA

D. MARIO PESTANA PÉREZ

D. JOSEFINA MOLINA MARIN

En Madrid a cuatro de febrero de dos mil diez.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el sumario nº 2/2009 procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública contra el procesado Francisco , con Pasaporte de la República de Bolivia nº 1952780, nacido en Santa Cruz (Bolivia) el día 4 de agosto de 1951, hijo de Carolina y de Virgilio, sin antecedentes penales y cuya SOLVENCIA no consta, está en prisión provisional por la presente causa desde el día 19 de noviembre de 2008; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho procesado, representado por la Procuradora Dª Rocío Marsal Alonso y defendido por la Letrada Dª Inés María del Pozo Villarreal; siendo Ponente el Magistrado D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Público elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.6º del Código Penal , reputando responsable de dicha infracción y en concepto de autor al procesado, Francisco , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad; y solicitó para el mismo la imposición de una pena de 11 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de 500.000 euros, así como el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y la condena a satisfacer las costas procesales.

SEGUNDO.- La Defensa letrada del acusado modificó parcialmente sus conclusiones provisionales y solicitó la absolución de su patrocinado. Reconoció los hechos relatados por el Ministerio Fiscal, la calificación jurídica de los mismos y la autoría de su patrocinado, si bien con el concurso de la eximente completa de estado de necesidad prevista en el artículo 20.5º del Código Penal . Con carácter alternativo y subsidiario, alegó el concurso de la circunstancia eximente incompleta o bien la atenuante muy cualificada del artículo 20.5º, en relación con el 21.1º, ambos del Código Penal ; y alternativamente, la circunstancia atenuante del artículo 21.1 , en relación con el artículo 20.5º, del mismo Código ; la atenuante de reparación del daño por el reconocimiento de los hechos -artículo 21.4ª del Código Penal - y la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del citado Código , sosteniendo que la pena procedente es la de dos años y tres meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.6ª del Código Penal , por cuanto que la posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes constituye una de las conductas prohibidas en el primero de los preceptos legales citados.

La naturaleza, peso neto y riqueza de la sustancia intervenida resulta acreditada a través del informe de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios obrante a los folios 54 a 56 de los autos, informe pericial no impugnado por la Defensa y que fue leído en el plenario. Respecto al precio de la droga intervenida, el mismo resulta del informe obrante a los folios 58 a 60 de los autos, el cual tampoco ha sido impugnado.

La cocaína se halla incluida en las listas anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961, ratificado por España en 1966 , y según incesante jurisprudencia se trata de una sustancia que causa grave daño a la salud -SSTS de 15 de Junio de 1999 y de 24 de Julio de 2000 , entre otras muchas-. La cantidad de cocaína incautada en poder del acusado es de notoria importancia, concurriendo el subtipo agravado previsto en el citado artículo 369.1.6ª del Código Penal , debiendo invocarse en este punto el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 . Dicho acuerdo estableció la cantidad de 750 gramos de cocaína pura como límite a partir del cual debe estimarse la notoria importancia, y se ha plasmado en una consolidad doctrina jurisprudencial de la que son muestra las SSTS de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 .

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública resulta responsable en concepto de autor el acusado, Francisco , conforme a lo dispuesto en los artículos 28 y 368 del Código Penal .

Dicha autoría ha quedado acreditada, en primer término, por la prueba testifical practicada en el plenario consistente en la declaración del funcionario de la Guardia Civil con carné profesional núm. NUM001 , el cual ratificó el atestado obrante en autos relativo a la detención del acusado el día de los hechos en el Aeropuerto de Madrid-Barajas, y especificó las circunstancias y razones que dieron lugar a que se detectase en poder del acusado la notable cantidad de cocaína que trasportaba, tanto la adosada a su cuerpo como la intervenida en el interior de los dobles fondos existentes en la maleta que constituía su equipaje de mano. La ubicación y el número de los diferentes envoltorios en los que el acusado trasportaba la cocaína incautada se desprende del reportaje fotográfico que figura en dicho atestado.

En segundo lugar, por el propio reconocimiento del acusado en el plenario de que sabía que trasportaba la cocaína que se le intervino, añadiendo que actuaba por cuenta de otras personas y a cambio de dinero, concretamente de 8.000 dólares USA. Manifestó igualmente que tenía que entregar la droga en Londres, que necesitaba dinero para medicamentos, que tenía una deuda de 350 euros y le presionaron para pagarla, que era camionero y necesitaba comprarse una furgoneta.

Por lo tanto, el dolo que se infiere lógicamente del modo en el que el acusado transportaba la cocaína que se intervino en su poder, así como de la ausencia de lógica de un viaje como el que le trajo desde Brasil a España como turista, se confirma a través del propio reconocimiento del acusado de que era claramente consciente del contenido de lo que transportaba.

TERCERO.- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La Defensa de Francisco sostiene el concurso de la eximente de estado de necesidad sobre la base del estado de salud del acusado, alegando que precisaba de un tratamiento médico que no podía costear en su País, Bolivia. Y alternativamente, afirma que concurre al menos el estado de necesidad como eximente incompleta o, como mínimo, como atenuante analógica.

No cabe asumir ninguna de tales alegaciones. Las dolencias que sufría el acusado cuando realizó los hechos de autos consistían en una valvulopatía no filiada, diabetes e hipertensión. Son dolencias que precisan de tratamiento farmacológico y controles médicos periódicos para vigilar la evolución del paciente y ajustar las dosis administradas. Por otra parte, los fármacos que se le dispensan en la actualidad en el Centro Penitenciario son de escaso valor. En el caso del Sintrón -30 comprimidos-, su precio aproximado es de 1,60 ?; en el caso de la Fluroximila asciende a 2,50 ?. También es bajo el precio de los antidiabéticos orales.

Además, cuando el acusado ingresó en el Centro Penitenciario en calidad de preso preventivo el día 19 de noviembre de 2008, es decir, coetáneamente a los hechos enjuiciados, su estado de salud no implicaba ningún riesgo vital derivado de sus dolencias.

Estos datos resultan de los informes periciales emitidos contradictoriamente en el plenario por los Médicos Forenses D. Anselmo y D. Erasmo , así como por el Doctor D. Juan .

El acusado manifestó en el plenario que aceptó traer la cocaína porque necesitaba dinero para comprar medicamentos en su País, ya que ganaba poco con su trabajo de repartidor, lo justo para comer. Afirmó también que con el dinero prometido pensaba comprarse una furgoneta y que en su País no tenía seguridad social ni seguro médico.

Independientemente de que en Bolivia existan o no instituciones públicas de asistencia médico-sanitaria que protejan a sus nacionales por el hecho de serlo o bien a los trabajadores que, como el acusado -según declaró el mismo en el plenario-, trabajó como conductor de camiones durante 25 años -extremo este, el de la existencia o no de dichas instituciones estatales o bien de otras de carácter privado sin ánimo de lucro, que no consta verificado en autos-, no cabe apreciar que Francisco , por razón de las dolencias que sufre y que se han declarado probadas, se encontrase en una situación de necesidad en el momento de cometer el hecho delictivo. Tales dolencias sólo requerían de un tratamiento médico regular que implicaba la administración de fármacos de bajo coste y controles periódicos.

Por lo tanto, no puede estimarse que el mal que el acusado pretendía evitar con su conducta delictiva, su concreto estado de salud, fuese real, grave y actual o inminente, tal como exige la jurisprudencia -SSTS de 8 de febrero de 2002, de 10 de febrero y de 23 de junio de 2003, de 10 de febrero de 2005 y de 19 de junio 2008 , entre otras muchas-. Tampoco se ha acreditado -ni siquiera lo ha intentado la Defensa del acusado- que Francisco hubiese agotado todos los medios alternativos lícitos para poder sufragar el coste de su tratamiento médico antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que el fracaso de aquellos medios le abocara, sin otra posibilidad humanamente razonable, a cometer el delito. Tal exigencia, el agotamiento de alternativas, se deriva igualmente de la doctrina legal precitada.

Y es significativo en este punto que el acusado sea padre de unos veintiocho hijos, dos de los cuales residen en España, extremo que resulta del informe suscrito por Dª Olga y Dª Amalia que obra en el rollo, cuyo informe fue ratificado contradictoriamente en el plenario y tiene como fuente de información precisamente al propio acusado y a sus dos hijas con residencia en nuestro País. Tal amplitud de descendencia apunta lógicamente a que Francisco tenía a su alcance pedir y obtener el auxilio económico de al menos alguno de sus hijos, y ello sin olvidar lo ya razonado sobre la ausencia de prueba acerca de la completa falta de cobertura sanitaria pública en Bolivia.

Finalmente, y como argumento adicional, es incesante en la jurisprudencia el criterio de la exclusión del estado de necesidad en casos como el examinado, de comisión de delitos contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud donde se alegan situaciones de precariedad y necesidad económica como motivación delictiva. Basta la remisión a la jurisprudencia precitada, que contiene abundante cita de doctrina legal sobre la cuestión.

Y no otra cosa alega realmente la Defensa de Francisco , en concreto, que éste tenía dificultades económicas para sufragar la medicación que precisaba, acentuando la necesidad del correspondiente tratamiento médico a causa de las dolencias que sufre. Es el propio acusado quien declara en el juicio oral que con el dinero que se comprometieron a pagarle por transportar la droga iba a comprarse una furgoneta para trabajar con ella. Y lo dice en el sentido de considerar que de ese modo incrementaría los ingresos derivados de su trabajo. No es apreciable una diferencia sustancial en la situación del acusado respecto a otras muchas personas que sufren adversas condiciones de vida y escasez estructural de recursos para satisfacer sus necesidades.

En definitiva, no cabe apreciar el estado de necesidad ni como eximente completa ni como incompleta. Y por las mismas razones expuestas, tampoco como atenuante analógica.

Por lo que se refiere a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.4º del Código Penal , asociada al reconocimiento de los hechos por el acusado, tampoco cabe su estimación. El acusado reconoce en el plenario, y no antes, su participación dolosa en los hechos enjuiciados. No ha facilitado en el curso del proceso ningún dato que permitiera determinar la identidad de la persona o personas con los que actuaba en connivencia en el acto de tráfico de estupefacientes. Por otra parte, su tardío reconocimiento añade muy poco a las evidencias probatorias que sostienen la tesis acusatoria.

En su declaración como imputado ante el Juez de Instrucción -folios 21 y 22 de los autos- afirmó que no sabía lo que traía. Tal versión la sostuvo en la declaración indagatoria -folio 70-, en la que expresó su disconformidad con el auto de procesamiento.

En el contexto anterior, el reconocimiento de su culpabilidad en el plenario es, por lo tanto, manifiestamente insuficiente para considerarlo como una reparación simbólica que merezca la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño.

Finalmente, y respecto a la atenuante de dilaciones indebidas, debe resaltarse que desde el día de la detención del acusado y la incoación del procedimiento -19 de noviembre de 2008-, hasta el día del comienzo de las sesiones del juicio oral -18 de enero de 2010-, han transcurrido un año y poco menos de dos meses. Difícilmente puede considerarse un tiempo excesivo tratándose de un procedimiento ordinario.

Los autos fueron recibidos y registrados en esta Audiencia Provincial el día 27 de febrero de 2009 . Tras el oportuno reparto, se recibieron en esta Sección Cuarta el día 2 de marzo de ese año. El Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido para instrucción el día 7 de marzo, e interesó la confirmación del auto de conclusión.

El auto de conclusión del sumario fue recurrido por la representación procesal del acusado. Por auto de esta Sección de fecha 25 de marzo de 2009 se acordó continuar el trámite de la fase intermedia y se confirió traslado a la Defensa para instrucción, y dicha parte presentó escrito el día 15 de abril de ese año solicitando la revocación del auto de conclusión del sumario a fin de que se practicaran diligencias, en concreto, la práctica de informe pericial de la Clínica Médico Forense y de un informe psicosocial del SAJIAD.

En virtud de auto de fecha 3 de julio de 2009 se dispuso la confirmación del auto de conclusión sumario y se afirmó la competencia de este Tribunal para la admisión y práctica de las diligencias interesadas.

Por auto de fecha 1 de septiembre de 2009 se declaró la apertura del juicio oral y se confirió traslado al Ministerio Fiscal para calificación. En virtud de escrito de fecha 11 de dicho mes y año, el Ministerio Fiscal formuló escrito de calificación provisional.

Por diligencia de ordenación de la Sra. Secretaria de la Sección de fecha 18 de septiembre de 2009 se confirió traslado a la representación procesal del acusado para que formulase sus conclusiones provisionales. Dicho escrito de conclusiones provisionales se presentó el día 30 de septiembre de 2009.

En virtud de auto de fecha 29 de octubre de 2009 se tuvo por hechas las calificaciones provisionales de las partes y se acordó pasar la causa al Magistrado Ponente para el pronunciamiento sobre la pertinencia de las pruebas propuestas en los respectivos escritos de calificación, pronunciamiento que tuvo lugar a través de auto de 6 de noviembre de 2009 y en el sentido de declarar la pertinencia de todas las pruebas propuestas. Entre tales pruebas figuraban las interesadas por la representación procesal del acusado, consistentes en un informe pericial de la Clínica Médico Forense y un informe psicosocial del SAJIAD. También en dicho auto se señaló el día 18 de enero de 2009 para el inicio de las sesiones del juicio oral, tal como efectivamente ha sucedido.

En la secuencia procesal relatada no cabe apreciar ningún periodo significativo de paralización del procedimiento, susceptible de encajar en la atenuante de dilaciones indebidas configurada por la jurisprudencia (SSTS de 19 de septiembre y de 19 de noviembre de 2008 , entre otras).

CUARTO.- Procede imponer al acusado las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, si bien en lo referente a la pena privativa de libertad, la extensión se reduce a nueve años y nueve meses. La pena de prisión prevista en el artículo 369 , en relación con el artículo 368, ambos del Código Penal , cuando se trata de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, comprende de nueve años y un día a trece años y seis meses. En la individualización de la pena valoramos la notable cantidad de cocaína que trasportaba el acusado, casi el triple de la cantidad a partir de la cual debe apreciarse el subtipo agravado de notoria importancia, pero también que no consta que su participación en el acto de tráfico trascendiese la del mero trasportista y el hecho de que procede de un mundo rural en el que tuvo dificultades de escolarización. Igualmente valoramos la petición de perdón que realizó en el ejercicio de su derecho a la última palabra.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

En lo referente a la pena de multa, reiteramos que no consta acreditado que el acusado trascendiese el papel de mero transportista de la droga a cambio de cierta cantidad de dinero, tal como el mismo declara en el plenario, y asumimos como verosímil la suma que, según afirma, se le ofreció como contraprestación a su trabajo, de 8.000 dólares USA. En función de lo específicamente previsto en el artículo 377 del Código Penal, establecemos la cuantía de la multa en 20.000 ?, cantidad que constituye aproximadamente el triple del beneficio que el acusado habría podido obtener por su participación en el acto de tráfico. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida y su destrucción íntegra, si no se hubiere realizado ya.

QUINTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable del delito -artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Francisco , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de nueve años y nueve meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una pena de multa de veinte mil euros (20.000 ?), así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad se abonará a Francisco el tiempo que lleva ingresado en prisión provisional por esta causa.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a ocho de febrero de dos mil diez.