Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4698/2007 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 4698-07 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 11 /2010

Rollo nº 4698/07-3A (sentencia P.A.)

Procedimiento Abreviado nº 65-06

Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández. Presidente.

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Siglas que se utilizan: CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995 ); LECR (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo).

Sevilla a 15 de febrero de 2010

Antecedentes

Primero.- Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por la Sr. Fiscal D. Arcadio Martínez.

El acusado D. Bernardo , con DNI NUM000 , natural de Sevilla, nacido el día 20.06.72, hijo de Antonio y de Remedios, sin antecedentes penales, en libertad por ésta causa, con domicilio en Tomares (Sevilla), representado por el procurador don Javier Otero Terrón y defendido por el letrado don Miguel Villegas Berdejo.

El acusado D. Roman , con DNI NUM001 , natural de Sevilla, nacido el 20.05.70, hijo de Rafael y de Carmen, sin antecedentes penales, en libertad por ésta causa, con domicilio en Madrid, representado por la procuradora doña María Ángeles Llorca Granja y defendido por el letrado don Carlos A. Román Salamanca.

Como ACUSACIÓN PARTICULAR, SERRADILLA E HIJOS S.L., representado por la procuradora doña Macarena Pulido Gómez y defendido por el letrado don Miguel Jesús Pareja.

Fueron acusación particular pero renunciaron al ejercicio de la acción penal BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Caja Sol, Dª Candelaria y no comparecieron al juicio oral BANCO POPULAR, BANCO SANTANDER CENTRAL-HISPANO, BANCO ATLÁNTICO.

Como RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIO EOM. VIAS Y OBRAS S.L., representado por el procurador don Javier Otero Terrón y defendido por el letrado don Miguel Villegas Berdejo.

Segundo.- El juicio oral tuvo lugar los días 16 y 17 de noviembre y 16 de diciembre de 2009, practicándose con el resultado que constan en autos las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados, documental reproducida y testifical de D. Ernesto , Dª Tamara , D, Lázaro , Romulo , D. Luis María , D. Alberto y pericial de D. Braulio .

Tercero.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas en los siguientes términos: "Segunda: Los hechos relatados son constitutivos de A) un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392, 390 3º y 74 del Código Penal . Y B) un delito de Estafa continuada de los artículos 249, 250 números 3 y 6 y 74 del Código Penal , en relación de concurso medial del art. 77 del Código Penal ; imputó la autoria de ambos delitos a los acusados reseñados, y apreciando la atenuante de reparación del daño del articulo 21.5 del C.P . para el acusado D Bernardo , solicito que se impusiera a éste último la penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo , multa de ocho meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y para el acusado D. Roman las penas de 3 años y seis mes de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo , multa de 9 meses con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. En el orden civil a que indemnizarán solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de de EOM Vías y Obras S.L. 115.933 euros al Banco Popular, 199.052 euros al Banco Atlántico, 141.702'43 euros al Banco de Andalucía, 39.804'37 Euros al Banco Santander y 20.206'79 euros a la Caja de Ahorros y Pensiones Barcelona y costas.

En el mismo tramite la acusación particular SERRADILLA E HIJOS S.L. y la defensa del acusado D. Bernardo mostraron su conformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Cuarto.- La defensa del acusado D. Roman en el mismo tramite interesó una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Hechos

Primero.- Los acusados D. Roman y D. Bernardo , ya reseñados, a partir de 1.998 eran propietarios cada uno del 50% de Eom Vías y Obras, S.L., sociedad dedicada a la construcción de viviendas y obras en general.

El acusado D. Bernardo , a su vez, en la sociedad Serradilla e Hijos S.L., empresa de su familia, realizaba las funciones propias de administración y contabilidad, y tenia conferido poder para representarla en juicio y para entablar y desistirse de las acciones judiciales. En ningún momento tuvo firma autorizada para intervenir en ninguna de las cuentas bancarias de la sociedad.

En Serradilla e Hijos S.L., constituida por los miembros de la familia Alberto Bernardo , a partir del 3.X.2.000 ostentaba el cargo de Administrador único Alberto , hermano del acusado Bernardo . Con anterioridad ostentaba dicho cargo el padre de ambos Alberto .

Serradilla e Hijos S.L se dedicaba al movimiento de tierras para hacer obras.

Por avatares de su actividad económica a partir del año 1.999 "Eom Vías y Obras S.L." comenzó a tener graves dificultades financieras con grandes problemas de liquidez, situación que fue agravándose aceleradamente con el paso del tiempo.

Para resolver los problemas de liquidez y financiación de Eom Vías y Obras S.L., los acusados actuando totalmente de acuerdo y con pleno conocimiento de sus consecuencias, decidieron aprovecharse de la posición de Bernardo en "Serradilla e Hijos S.L.", para utilizar las cuentas bancarias y líneas de descuento que ésta sociedad tenía en diversas entidades bancarias en distintas localidades de Sevilla, para crear sin conocimiento de Serradilla e Hijos S.L., lo que se conoce como rueda de talones y letras de cambio que a continuación se concretará y así obtener liquidez.

Para ello contaban no solo con el conocimiento que D. Bernardo , como responsable de Serradilla e Hijos S.L., tenía de las líneas de descuento y cuentas corrientes de Serradilla e Hijos S.L., sino también el hecho de que el acusado Bernardo era a su vez coadministrador con el acusado Roman de Eom Vías y Obras S.L., empresa que tenía abiertas cuentas corrientes y líneas de descuento en las mismas sucursales que Serradilla e Hijos S.L.

Segundo.- De este modo los acusados cometieron los siguientes hechos:

Los acusados disponían en la sucursal de la Caja San Fernando, sucursal de Reina Mercedes de Sevilla de la cuenta núm. NUM002 . Emitieron tres pagarés contra esa cuenta poniendo como librador de los tres un sello que reza Serradilla, "promociones, Construcciones y Movimientos de Tierra" con fecha de vencimiento 20/XI/2.000 y 25/IV/2.001, este a favor Instalaciones y Control, S.L., (sociedad controlada por los acusados) por 1.546.237 pesetas y 3.229.010 pesetas. Los pagarés los presentaron al descuento a la cuenta núm. 927120527035 cuyo titular es Serradilla e Hijos S.L., logrando el descuento en base al error inducido por el sello del librador que se confunde con el de Serradilla e Hijos S.L.

Una vez obtenido el descuento lograron hacerse con el efectivo, extrayéndolo de la cuenta mediante reintegros directos o talones de ventanilla.

Los pagarés no reflejaban operación real alguna y por tanto no fueron hechos efectivos por el librador.

Tampoco se hizo cargo del pago de los mismos Serradilla e Hijos S.L., ya que no habían sido librados por ella, ni habían autorizado su descuento en su línea de descuento de la cuenta bancaria en la que se efectuó.

B) Los acusados libraron un pagaré contra la cuenta bancaria Eom vías y Obras S.L., en la Caja de Ahorros de Granada, en la que aparecía como beneficiario Terradilla e Hijos, S.L., con vencimiento de 26 de julio de 2001 por importe de 1.581.005 Pesetas y tras simular al dorso la firma autorizada y el sello de Serradilla e Hijos S.L:, lograron descontarlos en su cuenta corriente núm. 927120527035 cuyo titular era Serradilla e Hijos S.L., en la sucursal de Reina Mercedes, Sevilla de la Caja San Fernando.

Logrando a continuación hacerse con la totalidad de lo descontado. Extrayéndolo de la cuenta en efectivo, sin que esté perfectamente determinando como lo lograron.

C) Habiéndose apoderado el acusado Bernardo de siete cheques y un pagaré todos de la cuenta corriente núm 00790035 que Serradilla e Hijos S.L:, mantiene en la sucursal de Reina Mercedes de la Caja San Fernando, fingieron en ellos la firma autorizada a emitirlos ( Alberto ) les pusieron un sello que reza Serradilla e Hijos S.L:, y a los cheques les pusieron ( a todos) fecha de 20/IX/2.000 y las cantidades de 2.522.210 pesetas; 1.947.485 pesetas; 1.492.805 pesetas; 1.685.630 pesetas, 927.211 pesetas; 565.558 pesetas; 1.729.945 pesetas y les pusieron al pagaré fecha de vencimiento de 23/X/2.000, emitiéndolo por 2.000.000 de pesetas y presentados a cobro lograron hacerlos efectivos, apoderándose de su cuantía. D) En la cuenta núm. 06002167499 que Serradilla e Hijos S.L. mantenía en la sucursal del Banco Popular de Alcalá de Guadaira, los acusados presentaron al cobro un cheque, el núm 7157138-2, del que se había apoderado Bernardo y en el que los acusados habían imitado la firma autorizada para emitirlo de Serradilla e Hijos S.L., ( Alberto ) y lo habían completado con la cantidad de 5.500.000 pesetas, logrando cobrarlo, y apoderándose en su beneficio de lo cobrado.

E) En la misma cuenta del Banco Popular de Alcalá de Guadaira, es decir la núm 06002167499 tras imitar la firma de la persona autorizada para ello por Serradilla e Hijos S.L. ( Alberto ) en unos documentos de descuento, lograron el descuento de una serie de pagarés y letras de cambio que se mencionan en los folios de las actuaciones 1413, 1416, 1417, 1419, 1422, 1423 y 1433, con un importe total de 19.116.930 pesetas. Una vez descontados los efectos, lograron apoderarse del efectivo de dichos descuentos, sin que conste como lo lograron pero imitando firmas autorizadas, por Serradilla e Hijos S.L. para el reintegro.

F) Los acusados tras falsificar la firma del autorizado para ello por Serradilla e Hijos S.L. en el cheque núm. 1.138.535-6 de la cuenta nº 1100246450 del Banco Atlántico de fecha 23/X/2.000 por importe de 4.500.000 pesetas lograron cobrarlo en la cuenta ya mencionada del Banco Atlántico, apoderándose en su beneficio de lo cobrado.

1959 pericial Roman

Tercero.- El acusado Bernardo antes de la terminación del juicio indemnizó extrajudicialmente a la actual Caja Sol, resultante de la fusión de la Caja de Ahorros de San Fernando y la Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, y Banesto, por lo que dichas entidades bancarias renunciaron al ejercicio de las acciones penales y civiles.

Fundamentos

Primero.- Los hechos probados de la presente resolución se funda a) en la declaración del Bernardo en cuanto a los hechos que admitió en el juicio oral en el sentido de que falsificó imitando él o el acusado Roman -actuando ambos de común acuerdo- la firma de su hermano Alberto , administrador de Serradilla e Hijos S.L., logrando de este modo incorporar al patrimonio de la empresa de los acusados, es decir Eom vías y Obras S.L. el importe de los cheques y pagares falsificado en perjuicio de las entidades bancarias mencionadas en el relata fáctico; b) en prolija pericial que más adelante se analizara y c) en la documentación bancaria sobre la que versó esa pericial.

Segundo.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392,390.3 y 74 del C.P . y de delito continuado de estafa de los artículos 249, 250.1.3ª y 6ª y 74 del mismo código , en relación de concurso medial, imputable a ambos acusados.

Con base al Pleno no jurisdiccional de la sala segunda del T.S. de 8 de marzo de 2002 "La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3ª C.P . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", por lo que procede aplicar ambos preceptos, cuestión no discutida por los señores letrados de la defensa e los acusados.

En la comisión de ambos delitos concurre continuidad delictiva, ya que los acusados -uno u otro pero de común acuerdo- tras imitar la firma del Administrador de Serradilla e hijos S.L. en pluralidad de acciones concretas lograban endosar a ésta empresa cheques o pagares de suerte que cobraban su importe de dichos documentos bancarios para incorporarlo al patrimonio de su empresa Eom vías y Obras S.L., de la que eran coadminitradores y socios o participes al 50%.

Tercero.- Procede consignar aquellos requisitos que con carácter general deberán concurrir como elementos esenciales del delito de estafa son según una reiterada doctrina jurisprudencial:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en algunos de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engañó ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Animo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 , que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño, que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado "dolo subsequens". Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

Estimamos que del reconocimiento de hechos por el acusado y de la pericial sobre los documentos bancarios presuntamente falsificados se ha acreditado que mediante la falsedad descrita los acusados engañaron a los empleados de la sucursales respecto a los cheques y pagares que se recogen en el segundo hecho probado de esta resolución para lograr cobrar el importe de esos documentos, colmándose de este modo tanto los elementos o requisitos del delito de falsedad en documento mercantil y del delito de estafa.

En el delito de estafa concurre la agravante especifica de especia gravedad atendiendo a la suma defraudada, ya que el valor defraudado, casi 300.000 euros con mucho rebasa la cantidad de 36.000 euros.

Pacifica jurisprudencia del T.S. establece en 36.000 euros la aplicación de dicha agravante.

Así sienta la sentencia del T.S. de 9 de febrero de 2004 :

"El Código Penal de 1995 ha introducido en la agravante prevista en el número sexto del apartado primero del artículo 250 , de alguna manera, elementos subjetivos en la determinación de la especial gravedad en relación a la antigua agravante 7ª del art. 529 que era de naturaleza estrictamente objetiva. La jurisprudencia del anterior Código Penal en relación a esta agravante y especificando este concepto jurídico indeterminado había señalado la cuantía a partir de la cual debía operar con un criterio objetivo en 1.000.000 ptas.

Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero y 28 de diciembre de 1987, 28 de junio y 16 de julio de 1990 . A partir del año 1991, se elevó la cantidad a dos millones de pesetas Los nuevos módulos de 2000.000 de pesetas. para la agravante de cuantía ordinaria y la de 6.000.000 de pesetas. para la agravante muy cualificada, se fijan en las sentencias de 21.6 y 16.9.91, y se han mantenido hasta la actualidad (STS. de 16.7.92, 28.9.92, 13.5.96, 25.11.96, 12.12.96, 12.5.97, 17.11.97, 7.1.98, 22.1.99, 21.3.2000, 6.11.2001 )."

Cuarto.- Delos delitos referidos han de responder en concepto de autores responsables ambos acusados por haber ejecutado los hechos que lo configuran material, voluntaria e intencionadamente, conforme disponen los artículos 27 y 28 del C.P .

Así se infiere de la prueba practicada.

Los hechos relatados en el apartado A) del segundo hecho probado han quedado acreditados por el propio reconocimiento de los mismos del acusado Bernardo , quién ha manifestado que en todos y cada uno de los hechos que ha reconocido actuó de consuno con el otro acusado. Esta declaración de este coimputado no solo merece credibilidad por el hecho de no intentar exculparse de su responsabilidad, sino también porque respecto a algunas falsificaciones concretas su s manifestaciones vienen corroboradas por la pericial , como más adelante veremos.

Los hechos relatados en el apartado B) del segundo hecho probado han quedado acreditados por el reconocimiento de la firma falsaria efectuada por el acusado mencionado y de la prueba pericial (ver folios 1483 y siguientes), que imputa la firma falsaria del endoso a Bernardo .

Los hechos relatados en el apartado C) del segundo hecho probado han quedado acreditados por la declaración de Bernardo que admite haber falsificado la firma del administrador de Serradilla e hijos S.L. de los documentos bancarios 1950, 1951, 1952, 1994, 1995, 1996, 1997, reconocimiento de hechos que viene corroborada por la prueba pericial que consta a los folios 2012 y siguientes. En cuanto al pagare que consta al folio 1949 la prueba pericial (ver folios 2010 y siguientes) acredita que la firma falsaria la efectuó el acusado Roman .

Los hechos relatados en el apartado D) del segundo hecho probado han quedado acreditados por la pericial que consta a los folios 2010 y siguientes, que atribuye la autoria de la firma falsaria en los términos indicados al acusado Roman del cheque del banco Popular que consta al folio 1957 de las actuaciones.

Los hechos relatados en el apartado E) del segundo hecho probado han quedado acreditados por la pericial que consta a los folios y siguientes, que atribuye la autoria de la firma falsaria de los documentos que constan a los folios 1416 y 1422 a Bernardo imitando la firma del administrador de Serradilla e Hijos S.L., quién asume la autoria de esas falsedades, y la falsedad en los términos indicados de los documentos que constan a los folios 1413, 1417, 1419, 1423 y 1433 en los términos indicados al acusado Roman .

Los hechos relatados en el apartado F) del segundo hecho probado han quedado acreditados por la pericial que consta a los folios 2010 y siguientes, que atribuye la autoria de la firma falsaria en los términos indicados al acusado Roman del cheque del Banco Atlántico que consta al folio 1959 de las actuaciones.

Quinto.- Como se ha observado no se considera culpables a los acusados de otros documentos bancarios que las acusaciones estiman que también han sido falsificados por los acusados. De la prueba pericial no se ha acreditado, ni los acusados asumen la autoria de esos documentos. Es más, en contra de las manifestaciones del administrador de Serradilla e Hijos S.L, D. Alberto , quién niega haber estampado su firma en casi todos los documentos que esta resolución no considera hechos delictivos imputables a los acusados, la pericial atribuye la firma dudosa a dicho administrador (ver folios 1483 y siguientes del informe pericial).

El hecho que el acusado Bernardo cobrara en ventanilla materialmente esos documentos suscritos por su hermano no implica estafa alguna, ya que consideramos que los empleados bancarios no utilizaron la diligencia necesaria para detectar si el acusado citado tenía firma autorizada para poder extraer dinero de las cuentas de la empresa familiar reiterada.

Respecto a los deberes de autotutela de las entidades bancarias sienta la sentencia del T.S. de 24 de abril de 2008

"como se recoge en la sentencia impugnada, las exigencias de autotutela en la defensa del patrimonio no suponen que el sujeto pasivo deba desplegar una protección equivalente a la potencialidad de maquinaciones y ardides que emplee un sujeto activo, pues también actúa el principio de confianza que juega tanto en las relaciones personales como en las comerciales. La calificación del engaño como bastante debe ser examinado desde la perspectiva de quien realiza la maquinación para acechar un patrimonio ajeno. Si el sujeto pasivo no ha actuado diligentemente en defensa de su patrimonio, siempre suponiendo que el engaño no sea burdo, ha contribuido a la producción del error, por lo que nos encontraremos ante un supuesto intentado de estafa, pues el autor ha realizado un engaño calificado de bastante. Por lo tanto queda fuera de la consideración de engaño bastante el engaño burdo, aquél en el que el sujeto pasivo se desentiende por completo de la protección de su patrimonio. A partir de lo anterior las especificaciones del patrimonio objeto del apoderamiento, si se trata de una patrimonio en peligro, las circunstancias del sujeto pasivo, etc, forman parte de una casuística derivada de las distintas relaciones. Tratándose de disposiciones en sucursales bancarias, las obligaciones de protección del tenedor de los fondos son distintas si se trata de la misma sucursal bancaria que si la presentación se realiza en distinta sucursal a la que están depositados los fondos, también en función de la cantidad dispuesta, etc.

La doctrina de la Sala sobre las necesidades de autotutela, que se dan por reproducidas, se elaboró con relación a determinadas operaciones financieras, sobre todo concesión de créditos y no se trasladan, simplemente, a las disposiciones sobre cuentas corrientes, dada la distinta entidad de la naturaleza del acto dispositivo.

En el mismo sentido la STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio. El engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser "bastante" para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981, 11 de noviembre de 1982, 8 de febrero de 1983, 29 de marzo de 1990, 15 de julio de 1991, 23 de abril y 7 de noviembre de 1997, 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

El núcleo esencial de la disensión manifestada en la impugnación radica, pues, en la concurrencia del engaño, que la sentencia afirma existió frente al recurso que niega su concurrencia.

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa."

En aplicación de dicha jurisprudencia y ante la dejación de los empleados bancarios que no contrataban que el acusado Bernardo tenia autorizado realizar reintegros pertenecientes a las cuentas de la sociedad familiar estimamos que esas extracciones o reintegros no son constitutivas de estafa.

Sexto.- Concurre en la comisión del delito mencionado la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5 del C.P . como muy cualificada en el acusado Bernardo , que indemnizó conforme a un acuerdo extrajudicial a Cajasol y Banesto, renunciando ambas entidades bancarias al ejercicio de las acciones que les correspondía (414 y 415).

Séptimo.- Teniendo en cuenta que conforme la atenuante apreciada en el acusado Bernardo , y las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal, con las que se mostraron acordes la acusación particular y el letrado de la defensa de este acusado se impone al mismo las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 8 meses con cuota de 10 euros; y para el acusado Roman , en el que no concurren circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 9 meses con cuota de 10 euros. En el caso de los acusados no abonen la multa se impondrá por cada dos cuotas impagadas un día de privación de libertad. La pena impuesta a Roman es la mínima posible en atención a su autoria y la no concurrencia de circunstancias.

Octavo.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, conforme al artículo 116 y siguientes del C.P .

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa que tenían al 50%, Eom Vias y Obras S.L., en

1.581.005 pesetas a la Caja de Granada, 24.016.930 pesetas al banco Popular y 4.500.000 pesetas al banco Atlántico por los perjuicios causados.

Noveno.- De conformidad con los artículos 123 y 124 CP y 239 y siguientes L. E.Cr., imponemos a cada uno de los acusados la mitad de las costas.

Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61, 74, 238, 248 y siguientes del CP; y los artículos 142, 741 y 742 de la L.E.Cr .

Fallo

Condenamos al acusado Bernardo como autor responsable de un delito continuado de estafa y otro continuado de falsedad, ya definidos, con la apreciación de la atenuante como muy cualificada de reparación del daño a las penas de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 8 meses con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a la mitad de las costas causadas.

Condenamos al acusado Roman como autor responsable de un delito continuado de estafa y otro continuado de falsedad, ya definidos, sin apreciar circunstancias modificativas de su responsabilidad ,a las penas de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 9 meses con cuota de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a la mitad de las costas causadas.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de Eom Vias y Obras S.L., en 1.581.005 pesetas a la Caja de Granada, 24.016.930 pesetas al banco Popular y 4.500.000 pesetas al banco Atlántico por los perjuicios causados.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.