Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 5/2005 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00011/2010

Rollo Núm. ....................................... 5/2.005.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de Talavera de la Reina.-

Sumario ................................................. 1/05.-

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

En la Ciudad de Toledo, a veintidós de Marzo de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2.005, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, por un delito contra la salud pública, omisión del deber de perseguir delitos, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Efrain , con D. N. I. núm. NUM000 , hijo de Emiliano y de Eulalia, nacido en Benavente (Zamora), el 10 de Julio de 1.970, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº. NUM001 NUM002 , y sin antecedentes penales; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Puche Pérez y defendido por el Letrado Sr. Vázquez Rodríguez; contra Fructuoso , con D. N. I. núm. NUM003 , hijo de Gregorio y de Carmen, nacido en Madrid, el 25 de Junio de 1.955, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en Plaza de DIRECCION001 nº NUM004 , y con antecedentes penales; y en prisión por esta causa desde el 27 de Marzo al 26 de Junio de 2.002; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Coronado y defendido por la Letrado Sra. García Gómez; contra Indalecio , con D.N.I. núm. NUM005 , hijo de Luciano y de Elena, nacido en Talavera de la Reina, el 2 de Noviembre de 1.968, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en calle DIRECCION002 nº NUM006 NUM007 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gª. de la Torre Soto y defendido por el Letrado Sr. Hernández Díaz de Martesano; contra Marino , Guardia Civil con D. N. I. núm. NUM008 , hijo de Jacinto y de Victoriana, nacido en Carpio de Tajo, el 18 de Septiembre de 1.959, y con domicilio en Talavera de la Reina en Avda. DIRECCION003 nº NUM009 , y sin antecedentes penales; y en prisión por esta causa desde el 5 de Abril de 2.002 al 11 de Febrero de 2.004; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Manceras Ramírez y defendido por el Letrado Sr. Cifuentes Vázquez; y contra Zaira , con D. N. I. núm. NUM010 , hija de Ángel y de Julia, nacida en Talavera de la Reina (Toledo), el 23 de Marzo de 1.972, y vecino de Talavera de la Reina, con domicilio en DIRECCION000 nº. NUM001 , y sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín Mora y defendido por el Letrado Sr. Justo Vázquez Rodríguez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , estimando criminalmente responsables en concepto de autores a los referidos acusados, y resultando de aplicación al procesado Marino a) El subtipo agravado del art. 369.1.1ª del Código Penal . B) Un delito de omisión del deber de perseguir delitos del art. 408 del C. P . imputable al procesado Marino ; c) Un delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos cometido por funcionario público del art. 417.2 del Código Penal , imputable al procesado Marino ; con la concurrencia de circunstancia agravante de reincidencia al amparo del art. 22.8 del Código Penal , respecto de Fructuoso , de un delito contra la salud pública de sustancia que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal , solicitando les fueran impuestas las penas de: A) Por un delito contra la salud pública al procesado Marino la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 € y Costas.

Al procesado Fructuoso la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 € y costas.

A cada uno de los otros tres procesados, Indalecio , Efrain Y Zaira , la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5.000 € y costas. B) Por el delito de omisión del deber de perseguir delitos, al procesado Marino , la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos años y costas. C) Por el delito de infidelidad en la custodia de documentos y violación de secretos, al procesado Marino , la pena de tres años de prisión, multa de dieciséis meses con una cuota diaria de 20 €, y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de tres años y costas; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO: La defensa de los acusados, en el mismo trámite de calificación, solicitaron la libre absolución con toda clase de pronunciamientos favorables.-

Hechos

Se declara probado que "Desde finales del año dos mil y uno y primeros meses del año dos mil dos el acusado, Fructuoso , nacido el 25 de junio de 1955, ejecutoriamente condenado, en sentencia de 6 de marzo de 1995, firme el 21 de junio de 1995 , por delito de tráfico de drogas a la pena de ocho años de prisión mayor, vino realizando intercambio de sustancias estupefacientes, haschis y cocaína, a cambio de dinero.

En concreto al también acusado Marino , nacido el 18 de septiembre de 1959, sin antecedentes penales, le entregó cocaína, que consumía con un grupo de amigos en la finca de uno de ellos, Juan Enrique y a los también acusados, Efrain , nacido el 10 de julio de 1970, sin antecedentes penales, y Zaira , nacida el 23 de marzo de 1972, sin antecedentes penales, haschis.

En el domicilio de Fructuoso fueron hallados, una papelina con 0,25 gramos de cocaína, con una pureza de al menos el dos por ciento, y tres trozos de haschis con un peso de 2,38 gramos novecientos ochenta y cuatro con treinta y tres gramos de inositol, una balanza con un margen de pesaje de un gramo y hasta tres kilos, diversos envoltorios conteniendo restos de una sustancia blanca.

En el domicilio de Efrain y Zaira fueron encontrados treinta y uno con cincuenta y cinco gramos de haschis, en diversos fragmentos que no consta fueran destinados a su entrega a terceros

En fecha no determinada, de principios del año dos mil dos, Fructuoso pidió a Marino , del que conocía su condición de miembro de la Guardia Civil, que realizara gestiones porque en una casa del también acusado Indalecio , nacido el 2 de noviembre de 1968, sin antecedentes penales, personas no identificadas habían llevado a cabo la sustracción de un kilo y medio de cocaína, hecho que no está acreditado. Comoquiera que a Marino le pareció extraño que a él le dieran esa información, tras ponerlo en conocimiento del Capitán Jefe de la Compañía de Talavera de la Reina, a quien indicó que antes de formalizar las diligencias prefería hacer averiguaciones, que inició una serie de indagaciones, sin la incoación de atestado, en el curso de las cuales solicitó las reseñas que el Cuerpo de Policía Nacional tenía de dos personas que eran, según la información recibida por Marino , sospechosos del posible robo, conocidos con los alias de Corsario y Pulpo . No consta que tales indagaciones llegaran a ofrecer resultados positivos.

También en el curso de esa relación Fructuoso pidió a Marino que averiguase el estado de los antecedentes de Indalecio , averiguando Marino que sobre él pesaba una requisitoria, información que dio a Fructuoso quien, a su vez, la traslado a Indalecio .

Todos los acusados, salvo Indalecio , eran consumidores de sustancias estupefacientes; Marino y Fructuoso de cocaína, y este último y Fructuoso y Zaira , además, de haschis, sin que haya quedado probado que fuesen adictos ni que como consecuencia de ello tuvieran alteradas sus facultes intelectivos o volitivas".-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se han declarado probados resultan, de una valoración, conforme a los criterios del art. 741 de la L.E.Cr .

Con carácter previo a analizar los medios de prueba, de los cuales se obtiene la declaración de hechos que se ha narrado, se ha de dar respuesta a la petición de declaración de nulidad de algunas actuaciones, en concreto las intervenciones telefónicas con las que se inició este procedimiento, y que de un modo serio, y no meramente adhesivo, han planteado las defensas de Fructuoso y Marino .

Se puede decir que acerca de las intervenciones telefónicas, en cuanto medio de investigación y fuente de prueba, existe ya un cuerpo de doctrina jurisprudencial y constitucional que ha sentado cuales son las condiciones que las mismas han de cumplir. Así la sentencia 919/2004 de 12 de julio señala "la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos (TC SS 166/1999, de 27 de Sep. FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de Sep., FJ 5; 126/2000, de 16 de May., FJ 2, y 299/2000, de 11 de Dic., FJ 2 2 , entre las últimas)." Y en desarrollo de esas ideas la sentencia 921/2009 de 20 de octubre establece ") Resolución judicial, b) Suficientemente motivada, c) Dictada por Juez competente, d) En el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) Con una finalidad específica. Los presupuestos habilitantes legales y materiales de la resolución judicial se concretan por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias de 24 de abril de 1990; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992; caso Halford sentencia de 25 de junio de 1997; caso Koop, sentencia de 25 de marzo de 1998; caso Valenzuela Contreras; sentencia de 30 de julio e 1998; caso Lambert y sentencia de 24 de agosto de 1998 ), en tres requisitos, que configuran el principio de proporcionalidad de la intervención: a) La intervención debe estar prevista por la Ley, b) Ir dirigida a un fin legítimo, c) Ser necesaria en una sociedad democrática para la consecución de dichos fines".

Lo que se reprocha, en este caso, al auto de fecha veintiséis de octubre de dos mil uno es la falta de motivación suficiente puesto que, al entender de las defensas impugnantes, al no haberse aportado con la petición de intervención el escrito recibido por la Policía Judicial de Toledo, en donde se daban las explicaciones del resultado de los intervenciones llevadas a cabo en el seno de un procedimiento seguido por un Juzgado Central de Instrucción, no se pueden conocer los datos o indicios objetivos con los que contaba el Juez de instrucción para acordar la medida.

La sentencia 250/2009 de 13 de marzo recuerda que es perfectamente posible la motivación por remisión, supuestos en los que el auto que habilita la intervención de las comunicaciones hace suyo el contenido del escrito policial en el que se solicita si bien esa fórmula será lícita siempre y cuando en el escrito de petición se hagan constar datos objetivos de los que pueda inferirse la posible comisión del ilícito que se trata de investigar.

En este caso la fundamentación del auto lo es por remisión, como resulta del razonamiento jurídico segundo, por lo que, ante la falta de ese documento interno que pone en marcha la petición, y aun del resultado, siquiera parcial, de las escuchas de las que procede la petición es preciso examinar si cumple con las exigencias de determinación objetiva, a las que se ha hecho mención, que luego se han trasladado al auto. Y la respuesta ha de ser negativa puesto que en el escrito inicial por parte de la Guardia Civil solo se dice, que existe un procedimiento judicial, seguido por el Juzgado Central de Instrucción número Tres con el número 256/99 , y que en la instrucción de ese procedimiento se intervino el número NUM011 , cuyo titular es Fructuoso , y se solicita intervención de otros números así como el del acusado Marino . De tales datos no se puede deducir que respecto de los teléfonos de Fructuoso la intervención de los mismos cumpla con la exigencia constitucional puesto que se trata de números diferentes al que resultó intervenido en las diligencias seguidas por la Audiencia Nacional sin que se fundamente la petición en la realización de nuevos actos de investigación. Y en cuanto al de Marino es que ni tan siquiera se le cita entre las personas que eran investigadas en aquel procedimiento y solo consta, como dato objetivo, una relación con Fructuoso pero sin que junto con esa afirmación se aporte un solo dato objetivo acerca de encuentros entre ambos en los que se pudiera haber producido el intercambio no el realizado por Fructuoso , porque el mismo sería ambigua en tanto en cuanto Marino podría adquirir para su consumo, sino realizados por este con terceros.

En definitiva, entiende esta Sala que el auto adolece de falta de motivación suficiente que justifique la medida acordada.

Esta estimación de la causa de nulidad supone que resulte ocios entrar a examinar la segunda de las invocadas, fundamentalmente por la defensa de Fructuoso , y que hace referencia al control judicial de la medida.-

SEGUNDO: Siguiendo el orden expuesto en el anterior fundamento se ha de pasar, a continuación, a explicar cuales son las pruebas que ha valorado este Tribunal.

Es necesario, no obstante, señalar que la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas no lleva consigo la nulidad de todo lo que con posterioridad se ha realizado puesto que existen diligencias que no derivan directamente, ni traen causa, de aquellas intervenciones.

La sentencia 208/2009 de 6 de marzo, haciendo un compendio de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y que por su claridad e importancia transcribimos en parte, señala que "Hemos de recordar aquí una doctrina del TC, iniciada por una sentencia del pleno de tal órgano jurisdiccional, la nº 81/1998 , luego recordada, matizada y aplicada en otras muchas posteriores, doctrina relativa a los efectos que estas actuaciones procesales, nulas por infracción de un derecho fundamental, han de tener en las diligencias de prueba posteriores que no habrían tenido lugar de no haber existido esas tales actuaciones nulas. Problemática tratada por vez primera en la STC 114/1984 , que sirvió de inspiración al apartado segundo del art. 11.1 LOPJ de 1985 que priva de efectos a "las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran nulas por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la nulidad de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores. Para ese efecto de nulidad refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate (STC 81/1998, 49/1999 y 8/2000, entre otras ). Esta última STC (8/2000 ) hace unas concreciones muy útiles:

1ª.- No cabe rehabilitar o subsanar una prueba declarada nula por vulneración de un derecho fundamental de orden sustantivo por medio de otras pruebas que tienen su fuente u origen en aquella primera actuación anulada. Así, no cabe tener como acreditada la tenencia de la droga que fue hallada en un registro domiciliario considerado nulo por infracción del art. 18.2 CE , por medio de la prueba documental consistente en el acta de ese registro domiciliario, ni por la testifical de los funcionarios que intervinieron en ese registro, ni por la testifical de otros particulares asistentes a la misma diligencia (fundamento de derecho 3º), pues todas estas pruebas derivadas (documental y testificales) tienen como fuente el hecho mismo del registro declarado nulo. El funcionario judicial que da fe de lo ocurrido y hallado en esa diligencia cuya acta levanta, así como esos testigos, han conocido aquello que se documenta, o aquello sobre lo que se declara, en esa actuación reputada nula, no en otro acto diferente.

2ª.- No ocurre esto con la declaración del propio acusado que reconoce ser el propietario de la droga, por ejemplo, o del coimputado que atribuye la propiedad a aquel otro, también acusado, que luego resulta condenado por esta prueba, porque las fuentes del conocimiento de ese hecho de la tenencia de la sustancia estupefaciente es ajena a la diligencia de registro donde fue hallada y que se declaró nula. Entiende el Tribunal Constitucional en la mencionada sentencia (8/2000, al final del fundamento de derecho 3º ) que estas declaraciones de los acusados han de considerarse jurídicamente independientes de aquella otra actuación declarada nula -el registro domiciliario donde la droga se encontró-, porque al realizar sus manifestaciones en calidad de tal acusado había sido informado de sus derechos -derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable- y se encontraba asistido de letrado, es decir, en condiciones tales que quedaba plenamente garantizada la libertad y espontaneidad en sus manifestaciones. Véase el fundamento de derecho 14º de la STC 161/1999 que proclama la validez de estas declaraciones de los acusados, porque esta validez "no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención..." (STC 86/1995 ). Leemos en el fundamento de derecho 10º de esta STC 8/2000, con cita de la antes referida 161/1999 , que "las declaraciones del imputado prestadas con todas las garantías son jurídicamente independientes del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria".

3ª. Finalmente esta misma sentencia 8/2000, en el fundamento de derecho 10º , considera que la doctrina que acabamos de exponer es aplicable no sólo a las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral, sino también a las realizadas ante el Juzgado de Instrucción, siempre que, por supuesto, se hayan realizado con respeto de esas garantías que la Constitución y las leyes procesales establecen.

Véase, entre otras, la sentencia de esta sala 1347/2005 de 16 de noviembre ".

Es por ello por lo que esta sala puede tener en cuenta las declaraciones de todos los acusados y testigos, salvo claro está aquellas que se refieren al contenido de las escuchas declaradas nulas, así como la prueba documental.

Todas las declaraciones se realizaron con escrupuloso cumplimiento de las garantías constitucionales, hasta tal punto es así que cuando Marino presta declaración por primera vez ante la Guardia civil tan pronto como el instructor advierte que existe una contradicción con lo declarado por Fructuoso , y que hace incompatible la defensa conjunta de ambas, suspende la declaración y lo pone en conocimiento del letrado que había asistido a Fructuoso y en ese momento lo hacía a Marino y ni que decir tiene que tampoco en el plenario se ha han prestado las declaraciones al margen de las exigencias que el derecho a un procedimiento en el que se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva determina.

Se han tenido en cuenta, respecto de Marino , no solo las declaraciones del plenario sino también las de la fase de instrucción porque existía una importante contradicción entre ambas, y que a la postre es determinante para Fructuoso en cuanto a los hechos que se considera llevó a cabo, pero sobre esa diferencia se le ha preguntado en el acto del juicio, sin que la haya aclarado, nos referimos a la indicación del plenario de que Fructuoso le proporcionaba la droga por petición suya y solo cuando este acusado iba a conseguir la que para su propio consumo adquiría, frente a la tajante indicación de instrucción de que Fructuoso le vendía cocaína.

Es claro que la declaración de Marino , como se ha expuesto, es determinante para la imputación de hechos a Fructuoso y ello sin que esta Sala haya pasado por alto cual es la más reciente doctrina constitucional acerca del valor de la declaración del coimputado para enervar la presunción de inocencia, recogida, entre otras, en la sentencia 134/2009 de 1 de junio según la cual "que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado y que los elementos cuyo carácter corroborador ha de ser valorado por este Tribunal son exclusivamente los que aparezcan expresados en las resoluciones judiciales impugnadas como fundamentos probatorios de la condena (por todas, SSTC 34/2006, de 13 de febrero, FJ 2; 230/2007, de 5 de noviembre, FJ 3; 102/2008, de 28 de julio, FJ 3; 56/2009 y 57/2009, de 9 de marzo, FJ 2 )."

Pues bien, entre Fructuoso y Marino existe una relación de amistad, hasta tal punto que el primero no duda en buscar la ayuda del segundo cuando trata de obtener datos a los que tiene acceso Marino . Acusando a Fructuoso de venderle no mejora su situación procesal, puesto que la imputación que contra él se formula por el Ministerio Público no depende, de forma directa, de achacar a Fructuoso la venta. Además la declaración de Marino se corrobora con la del propio Fructuoso , que reconoce haber hecho entrega de droga a este y a Zaira y Efrain , a ellos haschis, entrega esta que se corrobora por ambos, y fundamentalmente Zaira . Reconoce poseer droga, la cocina y el haschis intervenidos así como el resto de elementos. Como dato importante está que en su declaración Marino manifestó que pagaba a Fructuoso a unas siete u ocho mil pesetas el gramo, siendo que, según su declaración, Fructuoso paga por el gramo seis mil quinientas pesetas.

Pero es que, cuando menos, la entrega de haschis no admite duda, la reconoce el propio Fructuoso indicando, que, incluso, en ocasiones lo que se produce es una permuta, haschis por polen de haschis.

Es decir, que la credibilidad de Marino queda fuera de toda duda.

Aunque el resto de declaraciones de imputados se tengan en cuenta nada aportan parta tener por acreditados los hechos que el Ministerio Fiscal recoge en su acusación. Sin olvidar la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas resulta:

En relación con Indalecio en todo momento ha negado tener nada que ver con la entrega de droga, sin que se haya traído un solo dato objetivo que poder valorar; no se le intervino droga, y en cuanto a los posibles encuentros que pudiera tener con alguno o algunos de los demás acusados solo puede afirmarse la amistad con Fructuoso , pero nada más.

Por lo que respecta a Efrain y Zaira ellos mismos han reconocido que en ocasiones han entregado y recibido de Fructuoso haschis.

También la prueba testifical se ha valorado, puesto que no había óbice procesal para ello, aunque sin tener en cuenta todo lo que los agentes de la Guardia Civil ha expuesto acerca del contenido de las escuchas, sino solo lo que ellos, en el curso de sus investigaciones vieron, así lo contactos de Efrain y Fructuoso .

Por último también se ha tenido en cuenta el resultado de la prueba pericial, la perito que ha depuesto en el acto del juicio, aun cuando solo es una sin embargo se trata de quien dirigió al equipo que realizó los informes y, además, no ha sido cuestionada en cuanto a la insuficiencia de tratarse de un solo perito a pesar de estar en un procedimiento ordinario.-

TERCERO: Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Para una mayor claridad expositiva parece adecuado diferenciar los hechos que cada uno de los acusados ha realizado para determinar si los mismos integran o no un delito.

Con relación a Indalecio la cuestión es sencilla, no existe la más mínima prueba, una vez declarada la nulidad de las escuchas, de que haya intervenido en transacción alguna.

En cuanto a Marino se puede afirmar que sí distribuyó la droga a terceros pero sin que esta Sala estime que ello constituye delito. Según ha declarado Juan Enrique en ocasiones se reunían Marino , él mismo y otros amigos en una finca propiedad de Juan Enrique . En ella cada uno aportaba bien comida, bien bebida bien la droga y luego repartían los costes. También ha dicho que en ese momento se consumía entre un grupo aun más reducido y cuando estaban solos, desde luego sin menores y sin otras personas que no eran consumidores.

Cree esta Sala que en esa descripción de hechos se dan todos los datos que definen el consumo compartido, al que se refiere, con citas numerosas resoluciones anteriores, la sentencia 1081/2009 de 11 de noviembre . El consumo tiene lugar en lugar cerrado, entre un reducido número de personas que ya son consumidoras, bien es verdad que la total identificación de todas ellas no se produce, solo la de Juan Enrique , pero se estima suficiente su testimonio para asegurar que había más personas, y no consta que aparte de las sustancias que en cada una de las ocasiones se produce la posesión de Marino fuera excesiva para luego el consumir.

En parecidos términos podemos referirnos a Efrain y Zaira . Ambos han reconocido haber entregado haschis a Fructuoso , y a su vez haber recibido de éste, sin embargo, y a pesar de que en principio esa donación o intercambio podría tener encaje en el art. 368 el que se haga entre personas que ya son consumidores, en ocasiones esporádicas y sin que se pueda determinar la intervención de ninguno de ellos en otras actuaciones que puedan facilitar o promover el tráfico, entendemos que no existe riesgo para el bien jurídico que se protege con el delito del art. 368 , por lo que tales acciones no son típicas. En igual sentido se ha expresado la sentencia 444/2005 de 11 de abril al señalar "La cuestión que se plantea de nuevo ante este Tribunal ha sido abordada anteriormente en numerosas sentencias que han tenido un criterio vacilante y -ciertamente- contradictorio. Sin embargo, en los últimos años ha ido perfilándose un criterio jurisprudencial, hoy ya mayoritariamente consolidado, del que podemos citar como exponente la sentencia de 4 de julio de 2.003 en la que señalábamos que esta Sala viene efectivamente excluyendo de la aplicación del art. 368 determinados supuestos de donaciones a familiares o allegados adictos cuando se limitan a cantidades mínimas y sin contraprestación, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro." Y ello porque, siguiendo la citada sentencia "Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública".-

CUARTO: No se da delito de omisión del deber de perseguir delitos que el Ministerio Fiscal imputa a Marino .

Lo primero que esta Sala advierte es que existe una ambigua redacción a la hora de que el Ministerio Fiscal narre el hecho porque, tal y como se contiene en el escrito de acusación, no está absolutamente claro si la omisión se refiere a la persecución de los hechos que, referidos al tráfico de drogas, se imputan a Marino , lo que obviamente carece de todo sentido puesto que como señala la sentencia 1699/2001 de 1 de octubre se trataría de un supuesto de auto persecución que no puede exigirse, o a la aludida sustracción de casa de Indalecio de cocaína. Esa duda nace del empleo de la expresión "dejó de perseguir los hechos delictivos que conocía, no realizando ninguna actuación eficaz tendente a ello, ni comunicando ningún dato a su Unidad Policial ni a sus superiores" puesto que tan ilícitos eran la sustracción de la droga cuanto la posesión misma y aun los actos de tráfico que imputaba a otros acusados. Sin embargo luego, en su informe, parece haber quedado centrada la cuestión en la invocada sustracción, por lo que a ello nos referiremos.

Como recuerdan la sentencias 682/2006 de 25 de junio y 342/2009 de 2 de abril , se trata, el recogido en el art. 408 del Código Penal , de un delito de omisión pura por lo que la acción, en sentido técnico, ha de consistir en un no hacer pero no cuando lo sucede es que se realiza de un modo incorrecto porque ni aun cuando esa forma torpe de proceder se pueda reputar grave estaremos ante infracción de ninguna clase toda vez que no es posible la comisión culposa, como recuerda la sentencia últimamente citada.

Pues bien, no es cierto que Marino nadas hiciese para averiguar si en verdad la droga existía y si había sido sustraída. De la prueba testifical resulta que la noticia sobre este punto, que bien pudo llegarle por medio de Fructuoso o de Indalecio siendo ello irrelevante a estos efectos, fue trasladada al capitán, jefe de la compañía en la que estaba destinado, Sebastián , quien le preguntó si iba a iniciar la instrucción de diligencias a lo que Marino respondió que iba a hacer averiguaciones en la calle. Postura prudente puesto que la extrañeza que le causó el que le denunciaran, sabiendo que se trataba de un guardia civil, tales hechos le hacía dudar de la veracidad de la denuncia, por lo que habría resultado sin sentido iniciar una investigación policial en forma respecto de hechos que eran más que dudosos. Aunque la jurisprudencia exige, para imponer la intervención del funcionario, que tenga indicios racionales de la comisión del delito y no la certeza misma cuando de lo que se trata de es hechos más que dudosos incluso el no haber actuado tampoco habría sido reprochable. Sin embargo no fue eso lo que hizo Marino , como han expuesto otros testigos; a Jose Ramón , guardia civil en excedencia en ese momento, le pidió que le informara si tenía conocimiento de algún dato relacionado con la sustracción; recabó de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía datos, en concreto las reseñas policiales, de quienes habían sido señalados como sospechosos de la sustracción, recogió, en el domicilio, unas velas que pudieran tener huellas de los autores.

En fin que no es cierto que adoptara una actitud de total pasividad ante la noticia de la sustracción de la droga siendo que el tipo no exige que la investigación que se desarrolle de una forma o manera concreta, lo que sí impone es que se hagan las averiguaciones que racionalmente pueda hacerse. En este sentido la sentencia 628/2006 de 25 de junio , antes citada, consideró que no existía delito en el hecho de que un Capitán de la Guardia Civil retuviera, y no realizase indagación alguna, acerca de la posesión de una mochila que fue encontrada con droga en su interior.-

QUINTO: Tampoco se ha cometido el delito de revelación de secretos que el Ministerio Fiscal recoge en su escrito de acusación.

De nuevo esta Sala se encuentra con una narración ambigua, y aun se puede decir que contradictoria con el desarrollo del juicio, porque en su acusación el Ministerio Fiscal señala que Marino obtuvo, de las bases de datos policiales, datos referidos a Indalecio y otras personas, sin expresar cuales son estas, y que esa averiguación, referida al estado en que estaba una requisitoria, se la trasladó a Indalecio , por medio de Fructuoso que había actuado como intermediario. Sin embargo en el acto del juicio se ha preguntado por la situación de una requisitoria que en su momento se emitió y que estaba cancelada referida a otra persona distinta, Agustín , que había sido detenido en La Puebla de Montalbán. Por obvias razones de respeto al principio acusatorio esta segunda indagación hemos de dejarla al margen y centrarnos en la que sí se refleja en el acta de acusación.

Como se ha dicho se imputa a Marino la comisión de un delito de revelación de secretos del art. 417,2 del Código Penal que castiga a la autoridad o funcionario que revele secretos o informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados. Pues bien, en los hechos que el Ministerio Fiscal refiere no se dan los elementos típicos de esta infracción.

Como recuerda la jurisprudencia, entre otras en sentencias 1191/99 de 13 de julio o 1249/2003 de 30 de septiembre , el bien jurídico protegido es el buen funcionamiento de la Administración Pública en tanto que la revelación de los secretos e informaciones no divulgables irrogan un perjuicio de mayor o menor relevancia. La sentencias 1321/2006 de 26 de diciembre se refiere a este punto en los siguientes términos "Debe considerarse que el bien jurídico protegidos en el art. 417 , relativo a los secretos o informaciones, es el servicio que los poderes públicos han de prestar a la comunidad" si bien ese deber genérico no convierta en secreto todo aquello de que tenga conocimiento por esa razón.

Esa misma sentencia continua expresando que la mera revelación no es suficiente sino que "para que quede integrado el tipo básico, será necesario que la revelación cause daño a la causa pública, daño que de ser grave, determinaría la existencia del tipo cualificado o agravado -véase sentencias del 19/6/2003 y las que cita TS; y que de lo descubierto se tenga conocimiento por razón del cargo u oficio. Pero es preciso partir (aun prescindiendo de la problemática diferenciación entre secreto e información dentro del art. 417 ) de que la acción descubridora recaiga sobre una materia o fracción de ella que merezca la consideración de hermética".

Es más que dudoso que los datos que se contienen en una requisitoria merezcan la consideración de secretos. El art. 837 de la L.E.Cr . determina cuales son los datos que han de figurar en una requisitoria y el art. 838 determina la difusión de la misma, por ende de los datos en ella contenidos, siendo de especial trascendencia que se prevé incluso la publicación en los periódicos y la fijación en el local del Juzgado o Tribunal, art. 512 . Por lo tanto el acceso a los mismos no tiene el carácter de reservado que se impone en el art. 417 . Pero, en el caso presente, además, es que no se ha producido revelación, entendida como difusión de los datos o informaciones más allá del círculo de personas a las que afecta, según el propio escrito de acusación, bien que por un intermediario a quien Indalecio ha pedido la gestión del asunto, Marino hace llegar los datos al máximo interesado en conocerlos, por estar dictada en su contra la requisitoria.

Por lo tanto, ni existen datos que hayan de ser considerados reversados o secretos ni tampoco se produjo divulgación de los mismos, por ende no existe el delito que el Ministerio Fiscal señala.-

SEXTO: Del expresado delito resulta criminalmente responsable en concepto de autor, conforme a los arts. 27 y ss. del Código Penal , el acusado Fructuoso , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Ya se apuntó que esta sala considera probado que se vino dedicando a la entrega de sustancias estupefacientes a cambio de dinero, en concreto a Marino , de quien era uno de sus proveedores. También se ha expresado que no es solo la declaración de este coacusado lo que determina esa conclusión sino también, la propia declaración de Fructuoso , que reconoce haber entregado, bien que siempre ha negado que ello tuviera como finalidad la consecución de un beneficio económico.

A ello podemos ahora añadir el hallazgo, en su domicilio, de varias tipos de sustancias así como de casi un kilogramo de inositol. Se trata esta de una sustancia que si bien, como informó la perito en el acto de la vista oral, forma parte de preparados farmacéuticos poli vitamínicos, también se emplea para adulterar la cocaína, lo que también queda reflejado en su informe, hecho este asumido en sentencias como la 300/2009 de 18 de marzo y 940/2009 de 25 de septiembre .

Es el uso terapéutico el que se pretende por el acusado que tenía la sustancia intervenida sin embargo partiendo de que las dosis medias oscilan entre 100 a 500 miligramos para afecciones hepáticas, mil a dos mil para la diabetes y doce mil para situaciones de depresión, el hallazgo de casi un kilogramo supone una cantidad que excede de la que racionalmente cabe pensar destinada a un tratamiento pues supone, para el caso de máximo consumo casi noventa días. Pero, además, si en realidad se tratase de un productito destinado a un tratamiento sería más lógico que se hubiera encontrado no en polvo, como lo fue, sino en pastillas, como es la presentación habitual y más sencilla para una correcta dosificación.

Por tanto no es solo la declaración, avalada por datos objetivos que ya fueron expuestos, de Marino lo que determina la autoría por parte de Fructuoso del delito del art. 368 sino también el que existen otros hechos que coadyuvan como indicios.

Y en cuanto a los elementos del tipo subjetivo poco se puede añadir al hecho de que es de público conocimiento que no es lícito el tráfico con sustancias de las recogidas en el art. 368 y menos aun cuando ya existía sobre el acusado una condena previa por el mismo delito.-

SÉPTIMO: En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Fructuoso fue condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas en sentencia de 6 de marzo de 1995, que fue firme el 21 de junio siguiente.

El art. 136 del Código Penal exige, cuando se trata de la cancelación de antecedentes, para penas graves, como se ha de considerar la de ocho años de prisión, que desde el momento en que se deje extinguida la pena hayan transcurrido cinco años sin delinquir de nuevo. Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a recordar que toda circunstancia modificativa de la responsabilidad ha de quedar tan acreditado como los hechos mismos, por lo tanto si se refiere a una circunstancia agravante y existe una duda la misma se ha despejar en el sentido más favorable para el acusado.

Pues bien, en este caso no consta cuando dejó cumplida la pena que le fue impuesta. Esa circunstancia podría tener una relevancia menor si la sanción se hubiera impuesto con el actual Código Penal pero habida cuenta que la pena fue de prisión mayor es obvio que se le impuso con aplicación del Código Penal en su versión de 1973 la cual preveía, en su art. 100 , la posibilidad de reducción del tiempo de cumplimiento por trabajo, era lo que se denominaba redención ordinaria. Y también estaba en vigor el Reglamento de Prisiones de 1956 que en sus arts. 65 y 71 contemplaban la posibilidad de una mayor reducción en el tiempo de efectivo cumplimiento, redención extraordinaria.

Con tales elementos es evidente que la duda acerca de si el antecedente que el Ministerio Fiscal tiene en cuenta para solicitar la agravación por la reincidencia puede serlo ofrece serias dudas y ello porque al no haberse determinado el momento en que dejó extinguida la pena, y poder venir reducido el tiempo de efectivo cumplimiento, se ha partir de hechos ciertos y así se ha partir de la fecha de firmeza de la sentencia siendo que al ser de 21 de junio de mil novecientos noventa y cinco el plazo de cinco años que se establece en el art. 136 concluía en junio del año dos mil y los hechos por los que el Ministerio Fiscal acusa parten de finales del año dos mil uno. Por lo tanto no cabe apreciar la agravante que el Ministerio Fiscal solicita.-

OCTAVO: En orden a la pena a imponer, y conforme a lo establecido en el art. 72 del Código Penal , según el tipo base, corresponde la pena de tres años de prisión puesto que no se advierten circunstancias que aconsejen una exasperación de la respuesta punitiva.

Esta sala es consciente de que el art. 368 contempla, además de la pena de prisión, la de multa, del tanto al triple del valor de la droga, sin embargo en este caso no es posible imponer dicha pena puesto que no ha quedado probado el valor que tendría la sustancia que le fue intervenida a Fructuoso , no sería posible tener en cuenta otra puesto que la que efectivamente entregada a Marino no se ha determinado ni en cantidad ni en precio pagado por toda ella.

Como recuerdan las sentencias 145/2001 de 30 de enero, 1197/2004 de 25 de octubre, 794/2009 de 29 de junio y 1184/2009 de 20 de noviembre si no consta el valor de la droga no es posible imponer la pena de multa porque falta de unos elementos que permiten su determinación.

El Ministerio Fiscal solicita la imposición de seis mil euros pero no ha probado, ni siquiera explicado en su informe, cuales son los elementos que le llevan a estimar que es la pena de multa más adecuada.-

NOVENO: Los responsables criminales de un delito o falta, lo son también civilmente, con la extensión determinada y el carácter expresado en los arts. 109 y ss., así como los arts. 116 y concordantes del Código Penal , si bien en este caso no existe daño que reparar ni perjuicio que resarcir por lo que no procede hacer pronunciamiento sobre este particular.-

DÉCIMO: Las costas procesales se han de imponer por ley a todo criminalmente responsable de un delito o falta, ya totalmente ya en la parte proporcional correspondiente, si hubiere varios acusados o no fueren responsables de todas las infracciones criminales objeto del procedimiento, conforme establecen los arts. 123 del Código Penal y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Siendo tres los delitos por el que el Ministerio Fiscal formulaba acusación y cinco los acusados y solo uno de ellos ha sido considerado autor de un delito a este se le ha de imponer una quinceava parte de las costas y se han de declarar de oficio las catorce quinceavas partes restantes.-

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Fructuoso , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud públicas por tráfico de drogas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago de una quinceava parte de las costas causadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena de prisión que se le impone, se abona al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a los acusados Indalecio , Efrain , Zaira y Marino de los delitos de que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarándose de oficio catorce quinceavas partes las costas causadas en el procedimiento.

Queda en comiso las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legalmente previsto.

Devuélvanse a los acusados el dinero intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ , en audiencia pública. Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.