Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 33/2009 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00011/2010

Rollo Núm. ............................................. 33/2009.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 4 de Talavera de la Reina.-

Procedimiento Abreviado Núm. ............. 96/07.-

SENTENCIA NÚM. 11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a 15 de Marzo de dos mil diez.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 96/2007, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Talavera de la Reina, por un delito contra la salud pública, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Eloy , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de ROSA y de GABRIEL, nacido en Madrid, el 4-12-1970, y vecino de Parrillas (Toledo), con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM001 y cuyos antecedentes penales no constan; y en Libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 21 de Marzo de 2007 al 22 de Marzo de 2007; representado por el Procurador de los Tribunales Sra. López González y defendido por el Letrado Sr. Aguilar González.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la seguridad Pública, previsto los arts. 368, 374 y 377 del C. Penal . y penado según lo previsto en el art 123 del Código Penal , estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Eloy sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fuera impuesta la pena de 4 años y 6 meses de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo y multa de 3.699 euros, y costas a tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal . Comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos.

SEGUNGO: La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables por no ser el autor de infracción penal alguna.

Hechos

Se declara probado que " el acusado DON Eloy , con DNI NUM000 , mayor de edad, fue identificado por una dotación de la Guardia Civil el día 22 de Marzo de 2007 sobre las 22:50 horas cuando regresaba al Bar llamado "Dallas" sito en la Calle Real S/N de la localidad de Parrillas (Toledo) que en ese tiempo regentaba, conduciendo su vehículo marca Citroen, modelo Xantia, matrícula Q-....-MQ , encontrando en su poder una papelina de un gramo aproximadamente de una sustancia que resultó ser cocaína. Con posterioridad en un registro más exhaustivo del vehículo fue hallada, entre el recubrimiento del techo y la chapa del vehículo, una bolsa de plástico que contenía 19 papelinas de una sustancia que también resultó ser cocaína, arrojando las 20 papelinas un peso total de 16,97 gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 32,5% y un valor en el mercado ilícito de 1.233 euros que el acusado pensaba difundir, al menos parcialmente, entre terceras personas. De igual modo fue ocupada en poder del acusado la suma de 185 euros".-

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos del delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, inciso primero (sustancias que causan grave daño a la salud) del C.P .

La figura tipificada en el citado art. 368 del Código Penal viene caracterizado como delito de peligro abstracto: a) por un elemento objetivo, externo y dinámico, consistente en la realización de alguno de los actos que el citado precepto describe de manera no exhaustiva, bien enmarcados con carácter principal o accesorio, preliminar o directamente, en el tráfico ilegítimo de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, abarcando todas las fases del ciclo productivo, de comercio o distribución de estas sustancias, o bien integradores del proselitismo activo que, de cualquier otro modo diferente a la transmisión efectiva de dichos productos, promuevan, favorezcan o faciliten su uso; y b) por un elemento interno o psicológico constituido, de un lado, por el conocimiento de la nocividad del objeto material del delito para la salud y de la ilicitud de la acción, y, de otro, por el ánimo tendencial de difundir y fomentar el uso de tales instancias con grave riesgo para la salud colectiva, siendo por ello conducta atípica la tenencia de estupefacientes o su adquisición para el propio consumo y sin el propósito de destinarlos al tráfico.

Concurren en la acción descrita en el relato de hechos probados todos los elementos típicos que configuran la expresada infracción. La posesión de la sustancia intervenida, por su relevante cantidad, representa un indicio significativo de su preordenación al tráfico, excediendo notoriamente la previsión normal de un consumidor medio y del acopio de sustancia destinada al propio consumo, de ser el acusado -como afirma- consumidor habitual de este tipo de sustancia, apareciendo suficientemente acreditado por medio de los informes periciales incorporados a la causa (folio 53, 54 y 90) el peso de la cocaína ocupada (16,97 gramos), pureza (del 32,5%,) y valor total en el mercado ilícito de 1.233 €, siendo todos ellos indicios relevantes para inferir su preordenación al tráfico, elementos a los que se añade el modo de presentación de la sustancia (revela que la misma se encontraba preparada en dosis, lista para ser transmitida a terceros), o el lugar en el que se ocultaba (ver fotografía obrante al folio 21), constituyendo la posesión con finalidad de difusión a terceros uno de los actos principales y más característicos del tráfico ilegítimo de drogas, que indiscutiblemente satisface la exigencia legal, siendo típica por expresa mención normativa.

No supone un obstáculo para la recta concreción de los hechos controvertidos el error material padecido por el Ministerio Fiscal en la determinación del día en que ocurrieron los hechos, tratándose de una simple errata aclarada en el plenario, ni por otro lado la impugnación que formula la defensa de la totalidad del atestado. Aquél fue ratificado por el Guardia Civil con NUM002 quien estuvo presente en el momento de acaecer la identificación y posterior detención del acusado así como con ocasión de producirse el hallazgo y ocupación de la sustancia tóxica intervenida.

De otra parte, existe sustancial identidad entre el peso que arrojan las veinte papelinas ocupadas al acusado al practicarse la diligencia de pesaje y análisis de la droga en las dependencias de la Guardia Civil (folio 11 de las actuaciones) y el que se hace constar en el escrito de recepción expedido por la Subdelegación del Gobierno de Toledo Área de Sanidad (folio 58 de las actuaciones) estableciéndose en la primera un peso total de 20,3 gramos y en la segunda de 20,73 gramos ( peso aproximado).

Se incluye aquí tanto la sustancia tóxica como los envoltorios de plástico y alambre y sólo después de retirar los envases, la cocaína analizada dió un peso neto de 16,97 gramos con una riqueza media expresada en cocaína base del 32,5%.

SEGUNDO: Del delito es penalmente responsable en concepto de autor material y directo, por haber realizado voluntaria y personalmente los hechos relatados (arts. 27 y 28, párrafo primero, del CP ) el acusado Eloy .

En sus declaraciones, incluida la prestada en el acto del juicio oral, el acusado reconoce la posesión de la droga, no siendo discutida explícitamente la clase, cantidad y grado de riqueza. Por el contrario, la versión que da explicando que tenían la misma para consumirla él y otros dos amigos carece de un respaldo probatorio fiable y verosímil.

La Sala no puede otorgar credibilidad alguna a los testigos propuestos por la defensa que comparecieron en el acto del plenario para prestar declaración a favor del acusado. Se puso de manifiesto las claras discrepancias entre la versión expuesta por el acusado y la ofrecida por Víctor , señalando aquél que los tres amigos fueron juntos a comprar la droga (previamente Juan Ramón , y el acusado dieron otra descripción que en nada era coincidente ) haciendo referencia a un número de papelinas y a peso concreto de la droga distinto. Por último, curiosamente los dos testigos han cambiado recientemente de domicilio y el segundo ( Víctor ) no acertó a facilitar el número de la calle donde inicialmente residía.

TERCERO: Examinada hasta aquí la calificación y autoría de los hechos, corresponde entrar específicamente en el ámbito de la circunstancia modificativa de la responsabilidad que se invocan por la representación del acusado relacionada con la condición de drogo-dependiente alegada al amparo del art. 21 en relación con el 20.2 del Código Penal .

Al respecto tiene declarado esta Sala en ocasiones precedentes que, con independencia del criterio de valoración que se siga ( biológico o psicológico), lo que verdaderamente interesa es conocer, más allá de las simples etiquetas, como y con qué intensidad puede afectar al sujeto la situación de intoxicación crónica producida por el consumo reiterado de drogas de abuso. En este contexto el consumo repetido de sustancias como la cocaína ( droga estimulante del sistema nervioso central ) produce en el individuo un estado de intoxicación que puede provocar cambios conductuales desadaptivos con deterioro de la capacidad de juicio y de la actividad socio-laboral, generando la interrupción o reducción del consumo abundante y prolongado de cocaína estados de ansiedad, irritabilidad y depresión, acompañados de insomnio, fatiga y agitación psicomotriz, siendo la dependencia psíquica una de las más intensas entre las provocadas por las drogas.

Pues bien, en el supuesto específico de autos entendemos acreditada la condición de drogo-dependiente al consumo de cocaína así como su antigüedad en el consumo, así como el patrón de consumo de fin de semana (informe elaborado por la Unidad de Conducta adictiva del Hospital Nuestra Sra. Del Prado).

Todo ello determina que, desde el punto de vista de la valoración de la imputabilidad, sea apreciable una disminución significativa de sus facultades cognitivas y especialmente de las volitivas que puedan tener reflejo en la estimación únicamente como una atenuante de drogadicción del art. 21 nº 2 .

CUARTO: Las penas previstas para el tipo delictivo examinado se fijan en la extensión que esta Sala considera equitativa y proporcionada atendiendo a la gravedad relativa del hecho, sin que concurran circunstancias subjetivas en el acusado de especial significación que determinen la oportunidad de incrementar o disminuir, más allá de lo previamente expuesto, la intensidad del reproche penal.

QUINTO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 374 nº 1 del Código Penal serán objeto de decomiso, junto con la droga tóxica, el dinero intervenido, debiendo darse a estos el destino legalmente previsto en las leyes y reglamentos aplicables.

SEXTO: Las costas del juicio serán impuestas a los acusados de conformidad con lo establecido en el art. 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Eloy -ya circunstanciado- como autor de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) en los términos definidos en los párrafos precedentes, apreciando la concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de drogadicción, a las penas de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.233 euros sujeto a responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de 10 días.

Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenido al condenado, dándose a los mismos el destino previsto en las leyes y reglamentos aplicables, condenado igualmente al acusado al pago de las costas causadas.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas le abonamos al acusado el tiempo que haya estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en audiencia pública. Doy fe.- En Toledo a dieciséis de marzo de dos mil diez.