Sentencia Penal Nº 11/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 41/2009 de 01 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00011/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

SENTENCIA NUM. 11/10

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO

Dª SARA ARRIERO ESPES

En la Ciudad de Zaragoza, a uno de Marzo de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas nº 9404 de 2008, rollo nº 41 del año 2009, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por delito de Asesinato y tenencia ilícita de armas, contra el acusado Amador , nacido en Boquiñeni( Zaragoza), el día 12 de abril de 1952,con D.N.I nº NUM000 , hijo de Antonio y de Rosario, domiciliado en Villanueva de Gallego, C/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , de estado divorciado y de profesión mecánico, con antecedentes penales no computables en esta causa, y en prisión provisional por esta causa desde el día 25 de diciembre de 2008, representado por el Procurador Sr. Palos Oroz y defendido por la Letrado Sra. Rodríguez Miguel, siendo parte acusadora Berta y Daniela representadas por el Procurador Sr. Redondo Martínez y asistidas por el letrado Sr. Oses Zapata, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de atestado policial se incoó por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza la presente causa, transformándose en sumario ordinario por Auto de fecha 3 de Junio de 2009 y dictándose Auto de procesamiento con fecha 9 de Junio de 2009 y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 24 de febrero de 2010 .

En el acto de la vista, y antes de dar comienzo a la sesión, las partes personadas -tanto Ministerio Fiscal, Acusación Particular y Defensa- mostraron su conformidad con que el juicio se celebrara por las normas que regulan el procedimiento ordinario y no por las que regulan la Ley del Jurado, renunciando a recurrir en súplica el Auto de 19 de Febrero de 2.010 .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 1 1º en relación con el 2 1º del Código Penal estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Amador con la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión tipificada en el artículo 21 nº 4 del Código Penal y , pidió se le impusiera la pena de 17 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de asesinato y a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a los que resulten herederos de Miguel en la cantidad de 200.000 €, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

TERCERO.- La acusación particular ha calificado los hechos como constitutivos de delito de asesinato del artículo 139 1º del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564 1 1º en relación con el 2 1º del Código Penal estimando como responsable de los mismos, en concepto de autor al acusado Amador con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco tipificada en el artículo 23 del Código Penal , y pidió se le impusiera la pena de 20 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de asesinato y a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena por el delito de tenencia ilícita de armas, y pago de costas, y a que en concepto de indemnización satisfaga a la esposa el fallecido Daniela en la cantidad de 125.000 €, al hijo del fallecido Abel en 75.000 € y a la madre del fallecido Berta en la cantidad de 50.000€ más intereses legales desde la fecha de la sentencia y costas de la acusación particular.

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio tipificado en el artículo 138 del Código Penal y un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el articulo 564 del Código Penal del que es autor el acusado Amador concurriendo las circunstancias atenuantes de arrebato u obcecación tipificada en el artículo 21 3º del Código Penal , la atenuante de confesión tipificada en el artículo 21 4º del Código Penal , la atenuante de reparación del daño tipificada en el artículo 21.5º del Código Penal y la atenuante analógica de trastorno mental transitorio tipificada en el artículo 21. 6 en relación con el 20.1 del Código Penal y solicitó se le impusiera la pena de siete años y seis meses de prisión por el delito de homicidio y la de seis meses de prisión por el de tenencia ilícita de armas y que, en concepto de responsabilidad civil indemnizara a los herederos legales del desfallecido en la cantidad de 100.000 €.

Hechos

PRIMERO.- El día 23 de diciembre de 2008 hacia las 6,00 horas Amador , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, se personó en el domicilio de su ex mujer Berta de nacionalidad Búlgara, de la que se encuentra legalmente separado por sentencia de fecha 27 de febrero de 2008 , sito en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 . de esta Ciudad donde también habitaba el hijo de Berta , Miguel de 29 años de edad también de nacionalidad Búlgara, esperando unos 10 minutos en las inmediaciones de dicho domicilio hasta que salió Miguel al cual se dirigió y, tras intercambiar con él unas palabras, sacó una pistola marca Star modelo 1919 del calibre 7'65 que había comprado unos cuatro meses antes a un ciudadano Búlgaro llamado Raúl y efectuó seis disparos al cuerpo de Miguel con la intención de acabar con su vida. Uno de ellos le atravesó el brazo izquierdo, dos impactaron en el abdomen penetrando por la fosa ilíaca derecha, otro penetró por la zona lateral inframamilar del tórax cayendo al suelo a consecuencia de dichos impactos y estando en esta posición y sin posibilidad alguna de defensa, recibió otros dos disparos que penetraron por la zona temporo occipital con trayectoria de izquierda a derecha y que le produjeron la muerte instantánea.

SEGUNDO.- A continuación, Amador se subió a su vehículo marca SEAT Córdoba matrícula .... YQJ y se dirigió a la Calle Vicente Gómez Salvo donde lo estacionó dejando la pistola con la que había disparado momentos antes a Miguel debajo del asiento del copiloto y después, hacia las 6'50 horas, se dirigió a la Comisaría de Policía de Centro donde se entregó manifestando a los Agentes que allí se encontraban que había disparado contra una persona indicándoles el lugar donde se encontraba el vehículo estacionado y, dentro del mismo, la pistola.

TERCERO.- El fallecido Miguel estaba casado con Daniela con la que tenía un hijo de cuatro años llamado Abel .

Los tres vivían con la madre de Miguel , en la CALLE000 nº NUM004 NUM005 NUM006 de esta Ciudad.

CUARTO.- La pistola semiautomática marca Star modelo 1919 del calibre 7'65 utilizada por Amador tiene lijado el número de serie y se encuentra en perfecto estado de funcionamiento.

Amador carece de licencia y de guía de armas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos tal como han sido declarados probados son constitutivos de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1º en relación del Código Penal .

La distinción entre el ánimo de matar y el de lesionar ha sido objeto de un detenido análisis jurisprudencial en el que se ha declarado la necesidad de indagar cual haya sido la verdadera intención del sujeto activo, del agresor, en la realización de su conducta, esto es, si medió el ánimo de matar o el de lesionar. En otras palabras, si la tipicidad subjetiva se subsume en el delito de homicidio o el de lesiones.

Como esa indagación aparece dificultada en su verdadera dimensión, por pertenecer a lo más interno del hombre, al arcano de la conducta, hemos de deducirlo a través de los hechos que sí pueden ser apreciados por los sentidos, es decir, habrá de deducirse racionalmente de los hechos externos, anteriores, posteriores o coetáneos, realizados por el agresor que permitan descubrir la intencionalidad del autor.

El T.S. en reiterada Jurisprudencia, ha proporcionado criterios que facilitan esa función deductiva, criterios que no pueden ser considerados como "números clausus", ni imprescindibles en su concurrencia para la determinación del ánimo del agresor y que deberán ser analizados teniendo en cuenta cada caso concreto y las circunstancias concurrentes.

Partiendo de que su enumeración no puede ser completa, la jurisprudencia ha citado los siguientes para la deducción sobre el ánimo: relaciones preexistentes entre agresor y víctima; posibles amenazas; actuar premeditado del agresor; el origen de la agresión; el arma empleada; la localización de las lesiones; reiteración en la agresión; comportamiento del agresor durante la agresión; su conducta posterior; etc...

En el supuesto en concreto, llegamos a la conclusión de que el ánimo que se residenciaba en el acusado era sin duda en "Necandi" y no el "Laedendi" y ello en base a las circunstancias concurrentes en el mismo.

Así, en primer lugar y a tenor del testimonio prestado por Berta , madre de Miguel tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral, el acusado la había amenazado en reiteradas ocasiones con matar a su hijo para, de esta manera, hacerla sufrir.

Por otra parte, el hecho de personarse el acusado con una pistola cargada a las seis de la mañana en el domicilio de Berta , donde también residía Miguel , y esperar a que éste saliera del mismo para, a continuación, dirigirse a él y sin mediar discusión alguna entre ambos, dispararle de forma absolutamente inopinada seis tiros en partes el cuerpo como abdomen y tórax que, a tenor del informe médico forense de la autopsia practicada y obrante a los folios 116 y s.s., creaban un riesgo mortal para la víctima y sobre todo los dos disparos efectuados a la cabeza realizados una vez que Miguel se encontraba en el suelo y que eran mortales de necesidad, indican sin duda alguna el "animus necandi" del acusado

Finalmente y después de efectuar los disparos se marchó con su vehículo sin ocuparse para nada de la víctima que yacía en el suelo.

Una vez determinado el "ánimus necandi", la conducta de Amador se ve impregnada de la circunstancia de alevosía prevista en el nº 1 del artículo 139 del Código Penal que cualifica la acción homicida transformándola en asesinato.

En efecto la alevosía cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato prevé dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consistente en un modus operandi que asegura el resultado y elimina la posible defensa de la víctima y en consecuencia evita riesgo al agente, mientras que en su faceta subjetiva importa un comportamiento teleológico que se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la victima (STS de 27 de mayo de 1991 ) bien entendido que la situación no precisa ser buscada de propósito porque basta su aprovechamiento en definitiva su fundamento está en un plus de antijuricidad y de culpabilidad (STS 19 de Enero 1991,4 de Junio 92 ).

La doctrina y la Jurisprudencia del T.S. viene distinguiendo tres modalidades de alevosia:

1º.- La proditoria caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza...

2º.- La súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque de improviso estando totalmente desprevenido el ofendido.

3º.- El aprovechamiento por parte del culpable de cualquier situación de desvalimiento por parte de la víctima como cuando el ofendido es un niño o un anciano privado de razón o gravemente enfermo o durmiendo o en estado de embriaguez.

En el caso que nos ocupa es claro que Amador utilizó un arma de fuego contra Miguel de forma absolutamente imprevista por éste que en ningún momento se podía esperar el ataque súbito y sin posibilidad de defensa alguna al recibir seis balazos que le ocasionaron la muerte instantánea.

Concurre, por tanto la alevosía en su modalidad de súbita o inopinada descrita anteriormente como la segunda modalidad consistente en el ataque inesperado y sorpresivo a la víctima y respecto a los dos últimos tiros recibidos por Miguel en la cabeza, cuando se encontraba tirado en el suelo mal herido y absolutamente indefenso, y que le produjeron la muerte inmediata concurre la alevosía en la modalidad tercera anteriormente descrita, es decir, con aprovechamiento por parte del culpable de cualquier situación de desvalimiento por parte de la víctima.

Por otra parte la explicación dada en el acto del juicio oral por el acusado tratando de justificar su presencia en el lugar de los hechos y su conducta no se sostienen de pie ni puede alcanzar el menor efecto exculpatorio.

Así, y en cuanto a su presencia en el lugar de los hechos, manifestó que iba a buscar a Miguel para pedirle dinero. Sin embargo este argumento resulta totalmente inverosímil pues las seis de la mañana no es una hora normal para ir a pedir dinero a nadie máxime al hijo de su ex mujer de la que se encuentra divorciado desde hace tiempo.

En cuanto a su actitud de disparar contra Miguel trató de justificarla diciendo que, al ver que se le acercaba, sintió miedo, ya que era de una gran corpulencia física lo que en absoluto puede justificar la respuesta dada por Amador de sacar una pistola y darle seis tiros. Mas bien la deducción lógica que se obtiene de todo lo expuesto es que Amador fue al domicilio de su ex esposa de forma premeditada y esperó a que saliera del mismo su hijo Miguel para acabar con su vida.

Tampoco ha quedado acreditada por ningún medio la explicación dada por el acusado en el sentido de que tanto su ex esposa como Miguel le habían hecho la vida imposible maltratándole ni tampoco que le hubiesen arruinado utilizando su dinero mediante maniobras engañosas.

SEGUNDO.- Los hechos también son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el articulo 564.1 y 2 1ª del Código Penal del que es autor el acusado Amador .

Efectivamente concurren en la conducta del acusado todos los requisitos exigidos para la aplicación del tipo cuales son la tenencia o posesión de un arma de fuego, en esta caso arma corta, en perfecto estado de funcionamiento sin ningún tipo de licencia para ello con pleno conocimiento y consentimiento, por parte del autor, de la posesión del arma y de su carencia de permiso para tenerla.

Hecho por otra parte no controvertido pues la defensa, en su escrito de conclusiones definitivas, modificadas las provisionales, y admite la existencia de dicho delito por parte de Amador .

TERCERO.- De dichos delitos es responsable, en concepto de autor, el acusado Amador conclusión a la que se llega tras el análisis de las pruebas aportadas a la causa y de las practicadas en el acto del juicio oral con estricto cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción consistentes en primer lugar en la declaración del propio acusado el cual manifestó de forma clara y precisa que efectuó disparos a Miguel con una pistola que había comprado a un sujeto Búlgaro hacía unos cuatro meses.

Además de la declaración del acusado obra en la causa a los folios 148 y s.s el informe de balística realizado por miembros de la policía científica y ratificado por los peritos que lo elaboraron en el acto del juicio oral a tenor del cual las balas y casquillos encontrados en el lugar de los hechos fueron disparados por el arma que se encontró en el vehículo del acusado.

Por otra parte obra en autos a los folios 108 y s.s. un informe pericial del arma empleada por el acusado y que no ha sido impugnado por nadie donde se pone de manifiesto que se trata de una pistola marca Star modelo 1919 del calibre 6'75 y que está en perfecto estado de funcionamiento.

Finalmente, en la analítica practicada en la persona de Amador se encontraron en diversas partes de su cuerpo, así como en la ropa que llevaba puesta el día de los hechos, muestras que denotan haber efectuado disparos con arma de fuego.

CUARTO.- Concurre en la conducta del acusado la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de confesión y colaboración con la Policía tipificada en el artículo 21.4º del Código Penal .

En efecto consiste esta circunstancia atenuante en...." Haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades...."

En relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 la jurisprudencia más consolidada y manifestada entre otras, en SS. 3.10.98, 25.1.2000, 15.3.2000, 19.10.2000, 7.6.2002, 2.4.2003 , ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifique antes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmente por los mismos.

En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación.

Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el "factum", introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido (ssTS. 22.1.97, 31.1.2001 ). Tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que ligar un efecto beneficioso o la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere (sTC. 75/87 de 25.5).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes:

1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4)La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla.

6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que todos estos requisitos concurren en la conducta del acusado el cual, antes de que las autoridades policiales tuviesen conocimiento del delito cometido, se entregó voluntariamente en una Comisaría de Policía de esta Ciudad colaborando con los agentes indicándoles dónde había cometido los hechos y dónde se encontraba el vehículo estacionado y, dentro del mismo, la pistola que había utilizado.

QUINTO.- No concurre la circunstancia agravante de parentesco tipificada en el artículo 23 del Código Penal como pretende la acusación particular en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

En efecto, en relación con la circunstancia de parentesco, tiene declarado el Tribunal Supremo que, "como regla general, se viene entendiendo que en los delitos que tienen un contenido de carácter personal opera como agravante y en las que predomina su significación patrimonial o similar lo hace como atenuante" (v., por todas, STS de 6 de julio de 1992 ), precisando, ello no obstante, que la aplicación de esta circunstancia -como agravante- requiere no sólo la concurrencia del vínculo parental, sino también de la afectividad, de tal modo que no deberá ser apreciada "cuando sea verificada la realidad de la quiebra de la afectividad, y la ruptura y desaparición definitiva de la normal relación familiar", de tal modo que dicha circunstancia no debe ser apreciada, "cuando, aun no habiéndose disuelto legalmente el vínculo, la relación matrimonial está efectiva y manifiestamente destruida", constituyendo un dato relevante de esta situación "la suspensión de la convivencia" (v. SS. TS. de 3 de julio de 1998, 10 de septiembre de 2001 y 10 de febrero de 2000 ).

En el caso que nos ocupa la "afectio maritalis" hacía ya tiempo que se había roto entre el matrimonio formado por el acusado e Berta los cuales contrajeron matrimonio en el año 2005 cesando la convivencia en el 2007 y obteniendo, finalmente sentencia de divorcio en el 2008.

Por tanto llevaban viviendo por separado aproximadamente año y medio cuando ocurrieron los hechos que aquí se están enjuiciando tiempo suficiente para entender que entre la pareja se había perdido la "afectio maritalis". Con mayor razón cabe decir que no existía ningún vínculo de afectividad entre el acusado y el hijo de Berta con el que solo convivió durante unos cuatro meses antes de la ruptura matrimonial.

Por todo lo cual la agravante solicitada por la acusación particular no es de aplicación al caso que nos ocupa.

SEXTO.- Tampoco es de aplicación la atenuante tipificada en el artículo 21 3º del Código Penal de arrebato y obcecación invocada por la defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

La atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre, como el que es objeto de esta censura casacional. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional, es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico. Pero tal estado pasional tiene que tener una intensidad suficiente para romper los mecanismos inhibitorios, de modo que el sujeto se encuentre inmerso en una situación emotiva que la ley ha denominado como de "arrebato" u "obcecación".

El primero ha sido definido por nuestra jurisprudencia como una "especie de conmoción psíquica de furor" y la segunda como "un estado de ceguedad u ofuscación", con fuerte carga emocional el primero y acentuado substrato pasional la segunda (STS 2-7-1988 ); otras veces, se les relaciona con su duración temporal, y así, el "arrebato como emoción súbita y de corta duración" y la "obcecación es más duradera y permanente" (STS 28-5-1992 ); la primera está caracterizada por lo repentino o súbito de la transmutación psíquica del agente, diferenciándose de la obcecación por la persistencia y la prolongación de la explosión pasional que ésta representa (STS 10-10-1997 ).

Ha descartado nuestra jurisprudencia la mencionada atenuante, cuando se produce con exagerada desproporción en la colérica reacción del agente que la invoca.

En el presente caso nada de esto ocurrió pues no se ha acreditado ninguna conducta agresiva por parte del fallecido que pudiera explicar, aunque no justificar, la respuesta letal del acusado hacia Miguel . Por el contrario lo que si ha quedado acreditado es la conducta fría y calculadora del acusado personándose a la seis de la mañana en las inmediaciones del domicilio donde residía el fallecido y cuando salió del mismo, sin discusión previa alguna, dispararle seis tiros y causarle la muerte.

SEPTIMO.- Tampoco es de aplicación la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21 5º de reparación del daño causado invocada, así mismo, por la defensa en su escrito de conclusiones y elevadas a definitivas en el acto del juicio oral.

Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo núm. 285/2003, de 28 de febrero , la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo. Sin embargo, en el Código Penal de 1995 se configura como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal.

Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior.

Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante «ex post facto», que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

Como consecuencia de este carácter objetivo, su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.

El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable, sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.

El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante.

Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios o de la reparación moral (Sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril , entre otras), puede integrar las previsiones de la atenuante.

Como se ha expresado en abundante Jurisprudencia (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal.

Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

Al mismo tiempo la colaboración voluntaria del autor a la reparación del daño ocasionado por su acción puede ser valorada como un inicio de rehabilitación que disminuye la necesidad de pena. Por ello la indemnización de perjuicios, que incluye el daño moral, permite aplicar esta atenuante incluso en delitos en los que no han existido daños de carácter material, como son los delitos contra la libertad sexual (Sentencia núm. 1029/1999, de 25 de junio ).

Pero sentado lo anterior la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado (Sentencias núm. 1990/2001, de 24 de octubre, 1474/1999 de 18 de octubre, 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ).

No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En el caso que nos ocupa vemos que nada de ésto ocurre. El acusado no ha hecho a lo largo de todo el proceso el menor esfuerzo por reparar el daño que haya podido ocasionar su acción tanto a la madre del fallecido como a su mujer y a su hijo de corta edad.

Ni siquiera ha demostrado ante ellos el menor gesto de arrepentimiento.

El acusado con fecha 23 de febrero de 2010 presentó en esta Sala un escrito (extemporaneo) en el que se pone en conocimiento de la misma la existencia de unos bienes consistentes en la mitad pro indiviso de una casa sita en Villanueva de Gállego que esta gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de piedad de Aragón y la mitad pro indiviso de una casa en Zaragoza en la Calle Sangenís que también está gravada con una hipoteca.

Se trata en definitiva de un gesto absolutamente insuficiente e irrelevante que únicamente pretende buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado. Por ello no puede producir el efecto atenuatorio solicitado.

OCTAVO.- Finalmente tampoco cabe la apreciación de la atenuante analógica de trastorno mental transitorio tipificada en el artículo 21.6 en relación con el 21.1 y 20. 1 del Código Penal .

Es cierto que obra en autos un informe médico forense a los folios 222 y s.s. donde, en sus conclusiones, se considera la existencia de una merma de imputabilidad en grado leve- medio en la persona de Amador . Pero este informe no fue ratificado íntegramente en el acto del juicio oral por los dos forenses firmantes que comparecieron al mismo sino que fue modificado en el sentido de que la merma en la imputabilidad del acusado se condicionaba a que el Tribunal considerase probadas, a través del conjunto de pruebas practicado en la vista y de las aportadas a la causa, que son ciertas las circunstancias alegadas por el acusado en el sentido de que había sido maltratado, humillado y engañado durante su matrimonio con Berta por ésta y por su hijo y que ambos le habían causado la ruina.

Esta Sala, como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución, no solo no ha considerado probadas dichas circunstancias sino que, por el contrario, entiende que el acusado obró en todo momento con gran frialdad de ánimo habiendo premeditado con antelación la conducta llevada a cabo el día 23 de Diciembre de 2008 consistente en dar muerte de forma aleve a Miguel por lo que no es merecedor de la aplicación de de dicha atenuante.

NOVENO.- Establece el artículo 116 y siguientes del CP que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivan daños y perjuicios.

En atención a lo expuesto y dada la gravedad de los hechos y la relevancia y repulsa social de los mismos se estima ajustada a derecho la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral debiendo, por tanto, Amador indemnizar a los herederos legales de Miguel en la cantidad de 200.000 € más los intereses legales desde la fecha de la sentencia.

DECIMO- En cuanto a la penalidad el artículo 66 del CP establece que en la aplicación de la pena, los Jueces o Tribunales observaran, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

....."1. Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la Ley para el delito....."

A tenor de lo establecido en dicho precepto procede imponer a Amador la pena de 15 años de prisión por el delito de asesinato tipificado en el artículo 139 1º del Código Penal no procediendo la aplicación de la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio derecho de sufragio pasivo durante tiempo que dure la condena solicitada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular pues, a tenor de lo establecido en el articulo 55 del Código Penal , la pena de prisión superior a diez años no lleva consigo esa pena accesoria.

Por el delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1 1º y 2. 1º del Código Penal procede imponer a Amador la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

VISTAS las disposiciones legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

El Tribunal, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

1º.- Condenamos a Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor responsable de un delito de asesinato tipificado en el artículo 139 1º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de confesión tipificada en el artículo 21 4º del Código Penal a la pena de quince años de prisión.

2º.- Por otra parte condenamos a Amador , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1 1º y 2. 1º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante de confesión tipificada en el artículo 21 4º del Código Penal , a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Así mismo deberá indemnizar a los herederos legales de Miguel en la cantidad de 200.000 € más los interese legales desde la fecha de la sentencia en concepto de reparación por los daños morales sufridos por éstos.

Se prorroga la prisión provisional de Amador hasta la mitad de la condena.

Reclamase la pieza de responsabilidad civil del Instructor.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia dictada por el Ilmo. D. MIGUEL ANGEL LOPEZ Y LOPEZ DE HIERRO en el día de su fecha hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública; doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.