Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 23/2010 de 10 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000011/2011

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a diez de enero de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la presente causa seguida por el Procedimiento Abreviado con el núm. 39 de 2008 del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Santander, Rollo de Sala núm. 23/2010 por un presunto delito contra la salud pública contra:

Gabriela , nacida en San Miguel de Luena, hija de Tomás y Emilia, con D.N.I número NUM000 , en libertad provisional por esta causa y cuyo estado de solvencia no consta, quien ha sido defendida por el Letrado Sr. Aldecoa Heres y representada por la Procuradora Sra. Peña Revilla; MARIA Montserrat , nacida en Santander el NUM001 -1993, hija de Luis y Gabriela , con D.N.I número NUM002 , cuyo estado de solvencia no consta, privada de libertad por esta causa desde el 26 de mayo de dos mil siete hasta el 14 de junio de dos mil siete, previa prestación de fianza de 3.500 euros y Virginia , nacida en Bilbao el NUM003 -1989, hija de Luis y Gabriela , con D.N.I núm. NUM004 , cuyo estado de solvencia no consta y privada de libertad por esta causa desde el 26 de mayo de dos mil siete hasta el 14 de junio de dos mil siete, previa prestación de fianza de 3.500 euros, defendidas ambas por el Letrado Sr. García y representadas por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de Santander en fecha 23 de mayo de dos mil siete , en virtud de denuncia de la Policía Nacional. Tras practicar el instructor las diligencias de investigación que consideró necesarias, en fecha 26 de marzo de dos mil ocho acordó seguir el procedimiento abreviado, y tras evacuar el Ministerio Fiscal su acusación, por auto de 25 de febrero de dos mil diez se acordó la apertura de juicio oral contra los ahora acusados. Evacuado por la defensa de éstos su escrito de calificación provisional, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial en la que , tras su señalamiento, se ha celebrado la vista el 20 de diciembre quedando el juicio concluso para sentencia.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, retiró la acusación respecto del delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal y, asimismo, calificó los hechos como constitutivos legalmente de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 374 del C.P de drogas que causan grave daño a la salud , y reputando autoras responsables a las acusadas, Gabriela , Montserrat Y Virginia , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguna de ellas, solicitó se le impusiera a cada una de ellas la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de 1.500 euros con tres días de arresto sustitutorio en caso de impago, privación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y abono de las costas. Asimismo procede el comiso del artículo 374 del C.P para la droga, dineros y efectos intervenidos reseñados en el número 1 del escrito de acusación.

TERCERO: Las defensas, en igual trámite, solicitaron la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y , subsidiariamente, para el caso de condena se les aplique el artículo 368 del C.P , redactado conforme a la L .O 5 / 2010, de 22 de junio párrafo segundo, pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho.

Hechos

El día 23 de mayo de dos mil siete se les intervino a las acusadas Montserrat Y Virginia , seis papelinas de un gramo y 15 de medio gramo de cocaína, con un peso total de 11Ž476 gramos y una pureza del 20Ž5 %, que ambas guardaban en la casa sita en el número NUM005 del BARRIO000 de Santander, en el interior de cuatro tubos de carrete fotográfico y dispuestas para su transmisión a terceras personas. En el momento de su detención se encontraba a punto de adquirir una dosis Eulalio , el cual portaba en la mano 30 euros. El valor de la cocaína en el mercado ilícito asciende a 707Ž 95 euros.

En el registro del domicilio ubicado en el número NUM005 del BARRIO000 de Santander se intervinieron ; dos escopetas propiedad de la acusada Gabriela , la cual tenía licencia y guía; dos cananas con 60 cartuchos, 9 navajas, una de las cuales tenía 15Ž5 cms.de hoja, dos munchacos , dos bastones estoque, seis virolas, tres cartuchos, tres cilindros huecos para concentrar las postas; unas joyas propiedad de Gabriela ; tres teléfonos móviles, 510 euros procedentes de la venta de drogas. También se intervino el turismo Fiat Stylo matrícula .... NQB , a nombre de Virginia , cuya procedencia ilícita no consta. Los bastones estoque, munchacos y la navaja de más de 15Ž5 cms.de hoja, son armas prohibidas según el Reglamento de Armas.

Registrada la vivienda sita en Camargo en la CALLE000 NUM006 , propiedad de la hermana de las acusadas Salome , se intervinieron 1.075 euros que no consta procedan del tráfico de drogas.

Fundamentos

PRIMERO: En virtud del principio acusatorio, habiendo retirado la acusación el Ministerio Fiscal respecto del delito de tenencia de armas prohibidas del artículo 563 del C.P , procede la absolución de Gabriela , Montserrat Y Virginia , respecto del delito citado, declarando de oficio las costas causadas.

SEGUNDO: En cuanto delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud que se le imputa a Gabriela , procede su absolución al no haberse practicado prueba de cargo que desvirtúe el principio de presunción de inocencia y que acredite que en la fecha de los hechos traficase con cocaína. Cuando se registró el domicilio ni siquiera se encontraba en la casa, estaba de viaje desde hacía unos días; sus hijas reconocieron que la cocaína la poseían ellas exclusivamente; los agentes de la Policía no la han visto en ninguna de las vigilancias traficar con drogas o mantener intercambios y, por último; ha quedado acreditado que tiene un medio de vida lícito como es la venta ambulante de ropa en mercadillos.

TERCERO: Las acusadas Montserrat Y Virginia reconocieron que la cocaína distribuida en dosis de gramo y medio gramo dentro de unos carretes de fotos era de su propiedad, si bien en cuanto al destino alegaron en su descargo que era para compartir con unos amigos con los que se iban a ir de fiesta, que habían puesto un fondo común entre todos como solían hacer habitualmente.

Si bien es cierto que conforme a la doctrina sentada por el T.S , entre otras STS de 26 de mayo de dos mil diez , de 11 de noviembre y de 3 de abril de dos mil nueve en interpretación del art. 368 del Código Penal ; " ha venido desarrollando una doctrina que amplía la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias; 1º.- los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. Este requisito ha sido ampliado, en las STS 286/2004 de 8 de marzo (LA LEY 1245/2004) y 408/2005 a los consumidores habituales de fin de semana. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido. En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 (LA LEY 1769/2003), y 983/2000 de 30.5 (LA LEY 9474/2000)); 2º.-el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ); 3º.- la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ); 4º.- la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su número y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; 5º.-ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ) ".

En el caso que nos ocupa pese a los declarado por las acusadas y los testigos propuestos por la defensa, tal y como se razonará a continuación, no ha quedado acreditado el consumo compartido. Ambas acusadas incurren en contradicciones, sus testimonios no son creíbles y carecen de corroboraciones. 1º.- Montserrat afirmó en el acto del juicio que la droga era para consumirla el día 30 que era su cumpleaños, que ese mismo día por la mañana unos amigos le dieron el dinero para comprarla. Ante el instructor, con todas las garantías y en presencia de Letrado, afirmó que ella compró la cocaína, que le costó 600 euros y pico; que era para compartir entre 7 amigos y que cada uno puso 100 euros. La acusada Virginia declaró que iban a ir de fiesta desde esa noche hasta el día 30, que cada vez le tocaba a uno comprar la droga y esa vez le tocó a ella; ante el instructor declaró que les costó 300 euros y algo, así como que cada uno puso 300 euros. Pues bien se contradicen acerca del precio, cuál de las dos compró la droga, que días iban a consumirla y, por último, falta a la verdad Montserrat cuando afirma que pensaban consumirla el día 30 que era su cumpleaños, pues su cumpleaños no es el 30 de mayo sino de diciembre; 2º.- En cuanto a las personas que iban a consumirla y aportaron dinero ha de resaltarse que ante el instructor las acusadas no dieron nombres, limitándose a afirmar que era para consumirla con un grupo de amigos. La primera vez que se identifica a los amigos consumidores es mediante un escrito presentado que obra al folio 303, en virtud del cual se propone y se practicó la testifical de Bernabe , novio de Montserrat , Pedro Antonio y Alvaro , los cuales también declararon como testigos en el acto del juicio oral. El testimonio de Bernabe no fue convincente ni creíble, sus respuestas fueron genéricas y cuando el Letrado de la defensa no adelantaba la respuesta no se acordaba; en concreto no recordaba cual de las dos acusadas compró la droga el día de los hechos, ni si él en alguna ocasión lo había hecho, tampoco precisó la cantidad de dinero que aportó, se limitó a manifestar que ponían 70,80 o 100 euros, depende. En el mismo sentido la testifical de Alvaro que afirmó que puso dinero pero que no recordaba que cantidad, unos 80 euros. Por último Pedro Antonio declaró que puso dinero para una fiesta, que cada uno ponía lo que podía y luego se compensaba, que él puso dinero y cree que Eulalio también y que no recuerda más nombres de las personas que pusieron dinero; 3º.- a los folios 331 y 333 consta el resultado del análisis de pelo de las acusadas que arrojó un resultado negativo, consumo negativo al menos 6-7 meses anteriores al corte del mechó; 4º.- de las 21 papelinas que poseían las acusadas, seis eran de un gramo y 15 de medio gramo, con un peso total de 11Ž476 gramos y una pureza del 20Ž5 % , lo que quedó acreditado por el resultado del registro y análisis de la sustancia intervenida; 5º.- Cuando se iba a practicar el registro del domicilio sito en el número NUM005 del BARRIO000 se encontraron con Eulalio que iba a la casa, así lo declararon los agentes de la Policía Nacional que participaron en el registro y las detenciones , extremo que quedó corroborado por el acta de entrada y registro en la que el secretario dio fe de su presencia. Los agentes con número profesional NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 escucharon de Eulalio manifestar de modo espontáneo que iba a comprar cocaína y le vieron que llevaba 30 euros en la mano. En el domicilio se encontraba Virginia y al poco tiempo llegó su hermana Montserrat .

La prueba practicada acredita que la conducta de as acusadas Montserrat Y Virginia es típica por cuanto no hay una adquisición por ambas o una de ellas con las aportaciones de un grupo de manera que la cantidad a consumir sea la equivalente a la suma de las aportaciones individuales de cada miembro del grupo sino la posesión parea favorecer el consumo a través de la venta a terceras personas.

CUARTO: Los hechos declarados probados en esta resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daños a la salud, como es la cocaína, del artículo 368 del C.P redactado conforme a la L .O 5 / 2010, de 22 de junio párrafo segundo, pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho, del que las acusadas Montserrat Y Virginia son responsables en concepto de autoras conforme al artículo 28 del C.P . No concurre en ninguna de ellas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En cuanto a la pena, teniendo en cuenta que el abanico legal es de un año y medio a tres años de prisión, que nos encontramos ante vendedoras de papelinas de cocaína a pequeña escala y que los actos de tráfico no fueron muy numerosos , este Tribunal estima adecuada y proporcionada la pena de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 708 euros, valor de la droga intervenida, con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago. Asimismo se decreta el decomiso de la droga y de los 510 euros que les fueron intervenidos al ser producto de la venta de la droga, no habiéndose acreditado procedan de la venta ambulante. Devuélvase el turismo matrícula .... NQB y los 1.075 euros que se encontraron en el piso propiedad de loa hermana de las acusadas, ajena a estos hechos, al no constar la procedencia ilícita de ambos.

QUINTO: En virtud del principio acusatorio procede absolver a Montserrat Y Virginia y a Gabriela del delito de tenencia de armas prohibidas. Devuélvase todas las armas intervenidas a excepción de los bastones estoque, munchacos y la navaja de más de 15Ž5 cms.de hoja, armas prohibidas según el Reglamento de Armas por lo que se acuerda su decomiso. Asimismo se absuelve a Gabriela del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, a la que se le devolverá el colgante y la cadena de su propiedad

SEXTO: En aplicación del artículo 123 del C.P y 240. 2 de la L.E.Criminal , habiendo resultado absuelta Gabriela y condenada Montserrat Y Virginia , procede declarar de oficio 1 / 3 parte de las costas e imponer a cada una de las condenadas 1 / 3 parte de las costas causadas.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Montserrat Y Virginia y a Gabriela del delito de tenencia de armas prohibidas. Devuélvase todas las armas intervenidas a excepción de los bastones estoque, munchacos y la navaja de más de 15Ž5 cms.de hoja, armas prohibidas según el Reglamento de Armas por lo que se acuerda su decomiso.

Asimismo se absuelve a Gabriela del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, a la que se le devolverá el colgante y la cadena de su propiedad. Condenamos a Montserrat Y Virginia como autoras, cada una de ellas, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 708 euros con responsabilidad personal subsidiaria de cuatro días en caso de impago y abono de 1 / 3 parte de las costas cada una de las condenadas, declarándose de oficio 1 / 3 parte correspondiente a la absuelta. Asimismo se decreta el decomiso de la droga y de los 510 euros que les fueron intervenidos. Devuélvase el turismo matrícula .... NQB al no constar su procedencia ilícita ni que fuese instrumento del delito, así como los 1.075 euros que se encontraron en el piso propiedad de loa hermana de las acusadas.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.