Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 11/2009 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA , CON SEDE EN SANTIAGO DE COMPOSTELA

SENTENCIA: 00011/2011

ROLLO: 11/2009

Organo de Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE RIBEIRA.

Procedimiento Origen: SUMARIO Nº 1/2007

SENTENCIA Nº 11/11

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

D. JOSE GOMEZ REY

D. BERNARDINO VARELA GOMEZ

En Santiago de Compostela a veintiuno de marzo de dos mil once.

Visto por la Sección Sexta de la Iltma. Audiencia Provincial de A Coruña, con sede en Santiago de Compostela integrada por D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, Presidente y Ponente D. JOSE GOMEZ REY y D. BERNARDINO VARELA GOMEZ, Magistrados, en juicio oral y público el Procedimiento Ordinario 1/2007 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira, seguido por un supuesto delito de HOMICIDIO EN TENTATIVA contra D. Ángel Daniel , natural de Boiro, con DNI NUM000 , nacido el día 21 de septiembre de 1977, hijo de José Manuel y de Carmen, con domicilio en Calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Vigo, en situación de libertad, representado por la Procuradora Sra. Otero Alvarez y defendido por el letrado Sr. Sánchez Magariños y contra D. Dimas , natural de Trobajo del Camino (León), con DNI nº NUM003 , nacido el día 4 de abril de 1963, hijo de Luis y Angeles, con domicilio en Calle DIRECCION001 nº NUM004 - NUM005 de Leon, representado por la procuradora Sra. Goimil Martínez y defendida por el Letrado Sr. Barreiro Rodríguez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la Junta de Castilla y León.

Ha sido ponente el Magistrado D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala; procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se tramitó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Ribeira el Sumario 1/2007 por delito de Homicidio en tentativa en el que figuraba como procesados D. Ángel Daniel Y D. Dimas y se dictó finalmente por auto de fecha 15 de marzo de 2010 en el que se declaró concluso el sumario y se remitieron las actuaciones a esta Sala donde se registraron con nº de rollo 11/2009, dictándose auto de fecha 9 de junio de 2010 en el que se confirmó la conclusión de sumario.

SEGUNDO.- Se emitió por el Ministerio Fiscal escrito de calificación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos: "de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 y 62 del Código Penal , un delito de amenazas del art. 169.2 del Código Penal y una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal . Es autor el procesado Ángel Daniel del delito de homicidio en grado de tentativa y es autor el procesado Dimas del delito de amenazas y de la fatal de lesiones (art. 28 del Código Penal ). Por lo que respecta a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurren en ninguno de los procesados.

Corresponde imponer al procesado D. Ángel Daniel una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial durante el tiempo de la condena por el delito de homicidio en grado de tentativa. Procede imponer al procesado D. Dimas una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena por el delito de amenazas y una pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del código penal en caso de impago por la falta de lesiones. Costas por mitad.

El procesado Ángel Daniel como responsable civil directo indemnizará a Dimas en la cantidad de 20.000 euros por las lesiones y secuelas sufridas.

El procesado Dimas indemnizará a Ángel Daniel en la cantidad de 630 euros por las lesiones sufridas".

TERCERO.- La acusación particular Junta de Castilla y León en su escrito de calificación reclama los gastos ocasionados de 6.499,41 euros considerando responsable al acusado Ángel Daniel .

La acusación particular ejercitada por Ángel Daniel , calificó los hechos como constitutivos de un delito de amenazas del art. 169.2 del C.P . y un delito de lesiones del art. 147.1 del C.P . procediendo imponer al procesado D. Dimas la pena de 2 años de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 3 años y prohibición de comunicarse por cualquier medio con Ángel Daniel y de aproximarse a menos de 500 metros por plazo de 4 años; por el delito de amenazas en idénticos términos que el anterior a excepción de la pena de 1 año de prisión. En concepto de responsabilidad civil Dimas indemnizará a Ángel Daniel en la cantidad de 30.000 euros por lesiones y días de curación y de 40.000 euros por daño moral y trastorno por estrés postraumático.

La acusación particular ejercitada por Dimas , calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa del art. 138 en relación con el 62 del C.P . del que es autor Ángel Daniel , procediendo imponer la pena de 5 años de prisión, debiendo indemnizar a D. Dimas en la cantidad de 12.543,54 euros por días de curación, 36.000 euros por secuelas funcionales y estéticas y 15.000 euros por incapacidad permanente.

CUARTO.- Las defensas presentaron escritos en los que se solicitaba la libre absolución de los acusados.

En auto de fecha 10 de diciembre de 2010 se declara la pertinencia de las pruebas propuestas y se señala para el comienzo del Juicio Oral los días 9 y 10 de febrero de 2011.

QUINTO. - El Ministerio Fiscal en el acto de juicio modificó la conclusión primera de su escrito añadiendo que se generaron gastos de atención médica por importe de 6.499,41 euros, sufragados por la Gerencia Territorial de Salud de la Junta de Castilla y León. En cuanto a la responsabilidad civil se solicita que Ángel Daniel indemnice a la Gerencia Territorial de Salud de la Junta de Castilla y León por el importe indicado de 6.499,41 euros.

La defensa de Dimas modifica sus conclusiones en el sentido de que se considere a Dimas autor de una falta del art. 620 C.P . y otra del art. 617 C.P . y se le absuelva por concurrir la circunstancia eximente de responsabilidad de intoxicación etílica.

Por la defensa de Ángel Daniel modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de que se sustituya la acusación de delito contra Dimas , por una falta de lesiones del art. 617.1 C.P . La pena después de la expresión "delito de amenazas" se sustituye por pena de dos meses multa con cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad subsidiaria del art. 53 del C.P . por la falta de lesiones, manteniéndose el resto de los párrafos.

Hechos

En la madrugada del día 21 de julio de 2004 se conocieron en el Pub Aloha de la localidad de Ribeira (La Coruña), la pareja compuesta por el procesado Ángel Daniel (mayor de edad y sin antecedentes penales) y su novia Loreto , que estaban pasando unos días de vacaciones en la casa que los padres del primero tenían en la c/ DIRECCION002 nº NUM006 , NUM004 , y la formada por el procesado, Dimas , mayor de edad y con antecedentes cancelados por delito de lesiones, y su novia María del Pilar , quienes residían en León y estaban de gira turística por la zona, y dormían en la furgoneta que les servía para desplazarse.

Tras entablar una relación amistosa, las dos parejas se marcharon de dicho establecimiento en busca de otro donde tomar otras consumiciones, pero por lo avanzado de la hora no encontraron ninguno abierto, por lo que estuvieron dando un paseo por la zona del puerto de dicha localidad. Como el domicilio de los primeros se encontraba en las inmediaciones, invitaron a la otra pareja a finalizar allí la velada, lo que fue aceptado, de forma que estuvieron allí un rato charlando, tocando y oyendo música, y tomaron licor café y fumaron unos porros. Como Loreto manifestó su deseo de acostarse, y para evitar que los recién conocidos fuesen a dormir a la furgoneta, les invitaron a quedarse en la habitación de invitados de la vivienda, a lo que Dimas y María del Pilar accedieron, si bien ésta con algunas reticencias iniciales.

Ángel Daniel y Loreto se fueron a la habitación que ocupaban, que contaba con una cama matrimonial, mientras que Dimas y María del Pilar marcharon a la otra, que tenía dos camas individuales. Allí Dimas trató de convencer a María del Pilar para que mantuviese relaciones sexuales con Ángel Daniel , a lo que ella en principio se negó, pues acaba de vomitar por efecto de la bebida, si bien Dimas marchó de la habitación y volvió al cabo de un rato acompañado de Ángel Daniel , con el que había estado hablando, sin que se haya precisado el contenido exacto de dicha conversación ni el acuerdo al que pudieran haber llegado ambos.

El caso es que a continuación Ángel Daniel se introdujo, desnudo, en la cama que ocupaba María del Pilar y comenzó a acariciarla, mientras Dimas permanecía en la otra cama, también desnudo, y como María del Pilar se negó a que Ángel Daniel la penetrase, éste incorporó su cuerpo, acercando sus órganos genitales hacia el pecho y la cara de María del Pilar . En un determinado momento Dimas se acercó a la otra cama y agarró a Ángel Daniel por detrás, a lo que éste se opuso, arguyendo que eso no entraba dentro de su acuerdo. Ángel Daniel llegó a eyacular hacia la cara de María del Pilar , si bien ella giró la cabeza para evitarlo, rechazando a Ángel Daniel .

Este hecho motivó una reacción airada de Dimas , que le reprochaba a Ángel Daniel que no hubiese usado preservativo y hubiera eyaculado, al tiempo que insultaba a María del Pilar llamándola puta y reprochándole que hubiese ingerido el semen de Ángel Daniel , y llegando a amenazar a Ángel Daniel "te mato, te mato", mientras exhibía una navaja con un filo de unos 6 cm. con la que también amenazó a María del Pilar , si bien le ordenó a Ángel Daniel que abandonase la habitación, lo que éste hizo a continuación. No obstante, como Dimas seguía mostrándose violento con María del Pilar , a la que amenazaba violentamente y llegó a golpear, Ángel Daniel , sintiendo temor ante lo que pudiera suceder, antes de ir a su habitación fue a la cocina, donde cogió un cuchillo de unos 30 cm. de longitud, con un filo de unos 20 cm., que ocultó debajo del colchón de la cama donde dormía Loreto profundamente, sin que pudiera atrancar la puerta de la habitación porque carecía de llave y no sirviendo a tal efecto una silla que allí había, la cual dejó en el suelo para que le sirviese de aviso si Dimas pretendía entrar en dicha habitación.

Mientras tanto Dimas ya se había vestido y abandonó esa habitación para dirigirse a la contigua, diciendo "lo voy a matar", entró en esa habitación y golpeó a Ángel Daniel cuando éste trataba de incorporarse, con un cabezazo, al tiempo que le decía, con la navaja en la mano, y con voz ronca, que le iba a cortar el cuello. Así permanecieron un rato, Ángel Daniel sentado mientras Dimas se encontraba delante de él, con la navaja en la mano apuntada hacia un lado y amenazándole con que le iba a cortar el cuello, al tiempo que Ángel Daniel le suplicaba por su vida y la de Loreto , quien seguía durmiendo profundamente, si bien una vez llegó a incorporarse, y abrió los ojos y para volver a quedar dormida inmediatamente. María del Pilar trató de mediar entre ellos, pero Dimas volvió a golpear a Ángel Daniel y prosiguió con sus amenazas, hasta que aflojó la presión por la influencia de su novia, apartándose de Ángel Daniel y girándose con la intención de marchar con María del Pilar , momento que aprovechó Ángel Daniel , aterrorizado por lo sucedido hasta el momento y creyendo que aún podía proseguir la agresión sufrida y seguir en peligro su vida, para coger el cuchillo que había escondido y, dando un grito, abalanzarse contra Dimas , al que propinó hasta 8 cuchilladas cuando éste se encontraba de frente o de lado y quien no se defendió tras la primera acometida, no desistiendo Ángel Daniel de su acción hasta que María del Pilar le tocó el brazo y le dijo que parase porque Dimas ya no podía hacerle daño.

A continuación María del Pilar ayudó a Dimas a abandonar la vivienda, al tiempo que Ángel Daniel lograba despertar a Loreto y llamó al 112 solicitando ayuda, diciendo que había acuchillado a una persona y solicitando la presencia de la policía. Cuando llegaron los primeros agentes a continuación, Dimas estaba siendo atendido en el suelo por personal de un establecimiento hospitalario cercano, y subieron a la vivienda donde estaban Ángel Daniel , quien dijo que había tratado de impedir con el cuchillo que violasen a su novia, y María del Pilar , que se había caído en el charco de sangre, quienes fueron detenidos.

Al realizar estos actos, Ángel Daniel y Dimas actuaron influenciados por la ingesta de alcohol producida durante la noche en la cena, en el establecimiento Aloha y en la vivienda donde ocurrieron los hechos, que les limitaba en sus capacidades cognitivas y volitivas.

A consecuencia de las lesiones sufridas, Ángel Daniel sufrió un traumatismo cráneo-encefálico, traumatismo temporo-maxilar derecho y fractura de huesos propios, precisando de una primera asistencia facultativa, con 21 días de curación no impeditivos. Por su parte Dimas sufrió diversas heridas incisas en región traqueal con visualización de cartílagos, las cuales implicaron un riesgo vital que le hubiera producido el fallecimiento de no haber sido inmediatamente atendido e intervenido quirúrgicamente, heridas en ambos pómulos, en el mentón, en la zona submentoniana y en la nariz, el hombro izquierdo, y en la región torácica anterior, habiendo precisado tratamiento médico y farmacológico con estancia en UCl, intubación orotraqueal, ventilación mecánica, transfusión y tratamiento quirúrgico con suturas y hemostasia, con 204 días de curación impeditivos, 37 de los cuales con hospitalización. Le han quedado como secuelas parálisis facial izquierda y disestesias en pómulo, disfonía, apertura deficiente de la boca con dificultad de masticación y deglución, y múltiples cicatrices en la punta de la nariz de 4 cm., facial izquierda de 10 cm. en mentón, supratiroidea de 7 cm. en comisura labial, de 2 y 3 cm. laterocervical de 3x3 cm., anteriores izquierda de 10 y 12 cm. El tratamiento recibido en los servicios de salud dependientes de la Junta de Castilla y León supuso la cantidad de 6.499,41 €.

El presente procedimiento fue incoado inmediatamente de producidos los hechos, y el correspondiente Auto de procesamiento no se dictó hasta el 27/3/2008, habiéndose producido retrasos en la tramitación del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los indicados hechos probados son constitutivos, en primer lugar, de un delito de homicidio tipificado en el art. 138 CP , en grado de tentativa del art. 16,1 CP , del que resulta responsable en concepto de autor del art. 28 CP , el acusado Ángel Daniel , por su participación material y directa en los mismos.

En segundo lugar, de un delito de amenazas graves previsto y penado en el art. 169.2 CP , del que resulta responsable en concepto de autor del art. 28 CP , el acusado Dimas , por su participación material y directa en los mismos.

En tercer lugar, de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 CP , de la que resulta responsable en concepto de autor del art. 28 CP , el acusado Dimas , por su participación material y directa en los mismos.

SEGUNDO.- A la hora de valorar la prueba practicada, hay que resaltar que los hechos típicos ocurrieron en un breve lapso de tiempo, en la alborada del día 21/7/2004, y que de las cuatro personas presentes en la habitación donde tuvieron lugar sólo dos han declarado sobre lo sucedido ( Ángel Daniel y María del Pilar ), ya que las otras dos han manifestado que no recuerdan nada de lo que pasó en esa noche ( Dimas ), o al menos desde que se fue a la cama y se despertó tras haber ocurrido los hechos ( Loreto ). Por otro lado, las versiones de Ángel Daniel y María del Pilar coinciden en su mayor parte, pero hay ciertas divergencias entre ellas, tanto sobre aspectos sustanciales del relato como en otros accesorios, pero que tienen gran importancia a la hora de calificar los hechos y, sobre todo, de valorar la concurrencia de las circunstancias extintivas o modificativas de la responsabilidad que se han planteado.

De dichas dos versiones, nos inclinamos por dar mayor validez y fiabilidad a la prestada por la citada María del Pilar , que tomaremos principalmente para responder a aquellos aspectos divergentes entre ambos sobre lo sucedido. María del Pilar declaró como testigo y por tanto con obligación de decir la verdad, sin que en su declaración hayamos podido encontrar motivaciones espúreas (ya no guarda relación alguna con Dimas , y declaró por igual a favor y en contra de los dos implicados), se ha mantenido en el tiempo (hemos de volver sobre algún aspecto dudoso), y resulta además corroborada por elementos periféricos de carácter objetivo. En cambio, la de Ángel Daniel resulta más comprometida, dado su carácter de acusado y por ello interesado en resaltar los aspectos que le benefician y de ocultar los que le perjudican, y también porque resulta contradicha por connotaciones periféricas de carácter objetivo.

Esas connotaciones a que nos hemos referido son importantes y esenciales. La primera es el encuentro sexual que hubo con anterioridad a los hechos entre María del Pilar y Ángel Daniel , que fue el detonante de lo sucedido y que la primera afirmó desde el principio, habiendo quedado corroborada con las pruebas de ADN practicadas, que evidenciaron la presencia de semen de Ángel Daniel en las prendas de ropa que se le ocuparon a María del Pilar , mientras que el segundo primero al principio negó que hubiera tenido lugar, y cuya versión ha evolucionado tras el resultado de dichas pruebas genéticas, hasta un alegato de olvido de lo sucedido. La segunda, y más importante por su trascendencia, es que Ángel Daniel manifestó que había propinado la primera cuchillada a Dimas cuando se encontraba tendido en la cama y éste se situaba sobre él, mientras que las salpicaduras de sangre existentes en la habitación, por su forma, su ubicación y su cantidad, indican que el acometimiento se produjo estando los dos contendientes de pie, según la interpretación que del lugar de los hechos hizo el agente de policía científica nº 76.118, y quedó corroborado igualmente por la declaración de la forense Sra. Juana , que atendió a la forma y localización de las heridas producidas a Dimas . Lo determinante también es que María del Pilar manifestó que esa primera cuchillada se produjo estando ambos de pie, lo que refuerza la credibilidad de su versión al coincidir con las pruebas mencionadas.

En relación con este último extremo, indicó la defensa de Ángel Daniel que ha sido en el plenario cuando María del Pilar dio por primera vez tal versión de los hechos, que hasta entonces era diferente, por lo que no se puede tomar como fiable. En su declaración ante la policía (folio 29), su versión acerca de ese momento determinante fue muy parca, y no consta que haya sido interrogada con mayor profundidad al respecto, se limitó a decir que "en un momento dado y en plena discusión Dimas le propinó un cabezazo a Ángel Daniel y éste se abalanzó sobre él golpeándole repetidamente en distintas partes del cuerpo, creyendo en un primer momento la declarante que le estaba dando puñetazos, hasta que observó como Dimas sangraba abundantemente a la altura del cuello y del pecho y es en este momento cuando ve como Ángel Daniel portaba, cree que en su mano derecha, un cuchillo muy grande, con el que le había agredido". En el Juzgado, cuando declaró seguidamente -porque se encontraba detenida-, dijo que "por no hacerle daño con la navaja le dio un cabezazo en la nariz y entonces Ángel Daniel se abalanzó contra Dimas y la declarante vio como le golpeaba repetidamente. Que Dimas se fue yendo hacia atrás, hacia la pared y entonces fue cuando la declarante vio que Dimas tenía sangre. Que vio como Ángel Daniel tenía un cuchillo grande y continuaba clavándoselo". Ambas versiones coinciden entre sí, y no son en absoluto contradictorias con lo expuesto en su declaración en el acto del juicio oral y recogidas en los Hechos probados de esta resolución, ya que sólo menciona el cabezazo inicial de Dimas y a Ángel Daniel abalanzándose sobre éste con un cuchillo -que al principio no habría visto, lo que relató también en el plenario-. Es más, el empleo reiterado de ese verbo "abalanzar", en la acepción 4ª, pronominal, del DRAE significa " Lanzarse, arrojarse en dirección a alguien o algo ", ha sido reiterado, y es incompatible con que Ángel Daniel le hubiera asestado la primera cuchillada a Dimas en la cama, sino que más bien remite a la versión ampliada en sus detalles que dio María del Pilar a preguntas de todas las partes en el juicio oral. Por tanto, hay que considerar que esta declaración también se ha mantenido sustancialmente a lo largo del tiempo y no resulta contradictoria con la que ofreció inicialmente.

TERCERO.- Delito de homicidio. De la redacción del art. 138 CP podemos decir de modo sucinto que el homicidio consiste en la muerte de un hombre por otro, de forma violenta y voluntaria. En este caso no se ha producido ese resultado letal sino sólo lesiones, por lo que la defensa ha cuestionado el tipo delictivo de homicidio propuesto por las acusaciones, propugnando subsidiariamente el de lesiones. Es habitual en supuestos como el presente, en que la acción aparece equívoca, acudir a los diversos elementos y circunstancias concurrentes, pues en definitiva la calificación que se haga depende de la voluntad del autor: si éste quería matar (« animus necandi» ), en cuyo caso estaríamos ante una tentativa de homicidio, o sólo quería lesionar a la víctima ( «animus laedendi» ), en que habríamos de condenar por alguno de los tipos previstos para las lesiones. Pero salvo confesión del acusado en tal sentido ( STS. 22 mayo 2001 ), solo pueden ser perceptibles mediante juicio inductivo a partir de datos objetivos y materiales probados, de acuerdo con las reglas de la experiencia.

El delito de homicidio exige en el agente conciencia del alcance de sus actos, voluntad en su acción dirigida hacia la meta propuesta de acabar con la vida de una persona, dolo de matar que, por pertenecer a la esfera intima del sujeto, solo puede inferirse atendiendo a los elementos del mundo sensible circundante a la realización del hecho y que según reiterada jurisprudencia ( Ss. TS de 4 mayo 1994 , 23 marzo 1999 , 3 octubre 2003 , 11 marzo 2004 y 20 abril 2008 , entre otras), podemos señalar como criterios de inferencia, los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido, el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta, la petición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS de 22 enero 2004 ).

En el presente caso hay que aludir a tres elementos, que son los que han determinado fundamentalmente nuestra decisión de entender que el acusado Ángel Daniel actuó con ánimo de matar. El primero -insistiremos más adelante-, la situación en que le había colocado Dimas , quien había penetrado en su dormitorio, donde su novia permanecía dormida, le había amenazado con una navaja por hechos ocurridos con anterioridad, y le había pegado, lo que motivó su reacción; el segundo el arma empleada, un cuchillo de cocina de 30 cm. de longitud, que puede ser de por sí mortal; y por último el lugar del cuerpo donde fueron dirigidas las puñaladas: la cara, el cuello y el tórax de Dimas , que contienen órganos vitales. Las médicos forenses fueron claras: si Dimas no hubiera sido auxiliado con prontitud por personal de un ambulatorio cercano, habría muerto desangrado, pues con la herida del cuello se habían afectado vasos arteriales a nivel de tiroides, y fue necesario aplicarle 4 unidades de sangre en la intervención quirúrgica; también la herida en la boca pudo haber ocasionado embolias gaseosas y otros cuadros semejantes.

Su defensa ha discutido que hubiera actuado con ese ánimo, pues cuando María del Pilar le frenó en sus acometidas al agarrarlo por el brazo y decirle que Dimas ya no podía hacerle daño, paró de acuchillarle y dejó que se marchara. Ello nos obliga a examinar la cuestión desde otra perspectiva, ya que bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual ( STS de 3 julio 2006 ). Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque según la doctrina del consentimiento Ángel Daniel consintió y aprobó el resultado advertido como posible, o porque según la de la representación se figuró como probable que se pudiera producir la muerte cuya posibilidad se habría representado ( Ss. TS de 22 enero , 31 de julio 2001 y 2 octubre 2002 ). En suma, siendo exigible en Ángel Daniel la consciencia o el conocimiento del riesgo elevado de producir la muerte de Dimas que su acción contenía, nos lleva a la conclusión de que había actuado con la intención de producir la muerte de su contrincante.

CUARTO.- Tentativa . Ya hemos aludido a la alegación de la defensa de que Ángel Daniel se detuvo y no siguió acuchillando a Dimas tras la intervención de María del Pilar , lo que nos lleva a plantearnos la posibilidad, no de la tentativa del art. 16.1 CP (el sujeto da principio a la ejecución del delito, practicando todos o parate de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor , como sería la intervención de María del Pilar y de los facultativos y personal de la ambulancia), sino la del desistimiento voluntario del art. 16.2 (quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta) , dada esa actitud.

En esta figura se distingue el desistimiento en sentido propio, que consiste en el abandono de la acción ya iniciada, en un momento en que lo realizado no conlleva la producción del resultado; y el llamado arrepentimiento activo, que se produce cuando la acción realizada tiene eficacia suficiente para ocasionar el resultado y éste se evita por la conducta del propio agente. En este caso sólo podríamos estar hablando del primero, el desistimiento meramente pasivo, que se produciría en los casos de tentativa inacabada, ya que Ángel Daniel ninguna intervención tuvo en que no se produjera ese resultado final mortal.

Ahora bien como precisa la STS de 21 junio 2007 , cuando ya ha concurrido la tentativa acabada y el autor desiste de continuar a sabiendas de que si lo hiciese el resultado puede aún producirse, la solución puede consistir en considerar el suceso como una unidad vital (teoría de la consideración total) o no hacerlo así individualizando los segmentos vitales que integran el mismo con cierta autonomía (teoría de la consideración individualizada), que es la que se admite por cuanto la otra llevaría a soluciones donde el desistimiento alcanzaría un grado tal de amplitud que no es asumible desde el punto de vista del reproche de la conducta del sujeto.

A su vez, existe tentativa cuando se advierte la falta de algún elemento del tipo objetivo, pues el subjetivo no difiere de la consumación (incluye el dolo eventual), y podemos hablar de acabada o inacabada según el resultado pueda producirse sin mayores actuaciones por parte del autor (acabada) o cuando éste no ha ejecutado todos los actos que según su plan debía realizar para producir el resultado y objetivamente desaparece el peligro de que se produzca (inacabada). Siendo ello así, objetivamente la tentativa será acabada cuando el plan del autor para la producción del resultado es idóneo o racional, es decir, no depende sólo de su propia idea o imaginación, sino que es constatable objetivamente la relación de causalidad.

En el supuesto examinado, nos encontramos ante una tentativa acabada porque Ángel Daniel realizó todos los actos que, objetivamente, eran precisos para producir la muerte y si esta no acaeció fue por la intervención de las personas que ayudaron a María del Pilar a atender a Dimas , habiendo señalado los agentes de policía que se trataba de una persona de un ambulatorio cercano que taponaba la herida con una toalla, y otras personas, y más adelante por la intervención de una ambulancia que lo llevó al hospital, donde fue intervenido quirúrgicamente. También desde otro punto de vista llegamos a la misma solución, pues la jurisprudencia ( STS 11 diciembre 2006 ) ha venido sosteniendo que de la no continuación de la agresión que hubiera podido producir la muerte no cabe deducir que la tentativa solo debe ser considerada inacabada. Por el contrario, cuando uno solo de los actos tenía la aptitud para producir el resultado según el plan del autor, la tentativa se debe considerar acabada, aunque el autor hubiera podido continuar la agresión, como sucedería con las cuchilladas dirigidas a la cabeza de Dimas .

En conclusión, podemos decir que no se dan los presupuestos de ese "arrepentimiento eficaz" ( STS 5 diciembre 2003 ), al no ser suficiente el mero cese del ataque pues dicho comportamiento no puede considerarse activo en términos normativos, ni priva, ni reduce los niveles de específica antijuricidad del delito de homicidio previamente intentado ( STS 8 febrero 2007 ), en la que se excluye la posibilidad de apreciar la cláusula de desistimiento en una acción intentada de homicidio en la que el agente no prosigue en la ejecución ( STS 30 abril 2008 ).

CINCO.- Circunstancias eximentes planteadas.

Es quizá el núcleo de las alegaciones formuladas por todas las partes, en tanto que Ángel Daniel había admitido el apuñalamiento de Dimas , si bien ha propugnado su libre absolución al entender que concurre las eximentes de legítima defensa (art. 20.4 CP ) y miedo insuperable (art. 20.6 ), y la atenuante de arrebato (art. 21.3 ). En la versión de Ángel Daniel , la primera aparece con mayor claridad, en tanto que habría acometido a Dimas para defender su vida de la acción de éste, quien había entrado en su habitación, le había pegado y amenazado con la navaja, e incluso habría amenazado con violar a Loreto , que se encontraba dormida. En la versión de María del Pilar en cambio tendría mayor importancia el miedo insuperable, que es el que le movió a actuar irracionalmente, pero conjugado también con la legítima defensa, ya que desde el punto de vista subjetivo pudo haber actuado así al calibrar erróneamente la situación, creyendo que la situación de peligro no había cesado aún, lo que habría producido una reacción desproporcionada. Del mismo modo, el arrebato implica otra circunstancia de carácter subjetivo, que consistiría en la influencia que esa actuación previa de Dimas implicó en su ánimo y le movió a actuar, pero del planteamiento realizado con anterioridad puede deducirse que, si prosperan las eximentes propugnadas en primer lugar, bien como tales bien como semieximentes, el arrebato no tendría cabida, ya que respondería a los mismos impulsos y justificaría la misma reacción, por lo que sólo podrá ser examinada con carácter subsidiario. Vamos a exponer los hechos básicos.

Ya hemos anticipado que vamos a dar mayor valor a la versión de María del Pilar que a la de Ángel Daniel , por las razones que hemos expuesto con anterioridad. Por ello, hemos entendido probado que esa noche se conocieron ambas parejas en un establecimiento de Ribeira, trabaron relación y tomaron algunas consumiciones, que luego buscaron algún otro sito abierto y como no lo había dieron un paseo, hasta que Ángel Daniel propuso ir a su casa que se encontraba cerca. Allí estuvieron un rato, charlando, oyendo música y tomando unos chupitos, hasta que Loreto quiso irse a la cama, momento en el que propusieron a la otra pareja que se quedaran a pasar la noche. María del Pilar , aunque reacia al principio -quizá previendo una acción inadecuada de su compañero, ante algunas actitudes de éste percibidas con anterioridad-, se dejó convencer por todos, de forma que cada pareja se marchó a su habitación. Hasta ahí todo se desarrolló de una forma más o menos normal, siendo a partir de ese momento cuando empezó a torcerse el relato de la noche.

Un primer episodio ocurrió cuando Dimas trató de convencer a María del Pilar de que mantuviese relaciones con Ángel Daniel , a lo que aquélla en principio se negó, pero Dimas siguió insistiendo y salió de la habitación en busca de Ángel Daniel . No se conoce con exactitud el trato que hubo entre ellos, porque ambos han manifestado no recordar nada de lo sucedido, pero el caso es que ambos entraron en la habitación que compartían Dimas y María del Pilar . Allí Ángel Daniel se metió en la cama de María del Pilar , desnudo, mientras Dimas se quedaba en la otra cama mirando, también desnudo. Ángel Daniel , tras acariciar a María del Pilar quiso penetrarla, a lo que aquélla se negó, por lo que incorporó sus manejos hacia la parte superior del cuerpo de María del Pilar . En ese lapso de tiempo Dimas se aproximó a la otra cama y agarró a Ángel Daniel por detrás, a lo que éste se negó, recordándole que habían quedado en que sólo iba a tener relaciones con María del Pilar . Tras diversas manipulaciones, Ángel Daniel eyaculó hacia la cara de María del Pilar , lo que desató la ira de Dimas , quien empezó a gritarles a ambos. Nos hemos detenido en algunos detalles de este primer episodio, porque como sostuvo el Ministerio Fiscal en su informe, todos estos hechos fueron el detonante de la reacción de Dimas , que fue a su vez la que provocó los diversos hechos delictivos enjuiciados.

Un segundo momento de carácter transitorio comenzó a continuación, ya que Dimas recriminaba a Ángel Daniel el no haberse puesto condón, tal como habían acordado, y que había eyaculado hacia la cara de María del Pilar . Y a ésta la insultaba "puta" y otros, por haberlo permitido. En consecuencia, le ordenó a Ángel Daniel que saliera de la habitación, al tiempo que continuaba insultando a María del Pilar , a quien llegó a pegar, mientras seguía despotricando contra Ángel Daniel . Todo ello motivó que éste, tras haber presenciado la violencia de la reacción de Dimas y la actitud que había mostrado hacia María del Pilar , y temiendo que pudiera reaccionar también contra él, fuese a la cocina donde cogió un cuchillo grande y regresó a su habitación, donde Loreto continuaba dormida, y escondió el cuchillo debajo del colchón. Como no podía cerrar con llave la puerta de la habitación ya que carecía de la misma, trató de bloquear la puerta con una silla pero ésta era demasiado baja, por lo que la puso cerca de la puerta para que sirviera de aviso si Dimas trataba de entrar. Aunque a partir de este momento Ángel Daniel ya manifiesta recordar lo sucedido, siendo sólo el episodio de la otra habitación el que alega haber olvidado, hay que hacer mención a que dice haber escuchado golpes y frases como "la voy a follar", que María del Pilar no admite, sino que expuso que el rencor de Dimas iba dirigido contra ella y contra Ángel Daniel , y ese relato es el que vamos a seguir.

El tercer momento sucede a continuación, tras haberse vestido Dimas , quien acudió a la habitación contigua portando una navaja en la mano, mientras María del Pilar se quedaba en su habitación vistiéndose, por lo que la única versión que hay sobre los primeros instantes es la que dio Ángel Daniel . En cualquier lugar, hay constancia de que Dimas amenazó de muerte a Ángel Daniel en varias ocasiones (permanece este hecho a las versiones tanto de Ángel Daniel como de María del Pilar ), de que le dio al menos un cabezazo (hay también evidencias médicas de que sufrió otro golpe, si bien él habló de un cabezazo y un puñetazo y María del Pilar sólo de un cabezazo, en cuyo caso el primero se habría producido cuando ella aún permanecía en su cuarto), y de que le continuaba gritando y amenazando, con la navaja apuntada hacia abajo, pero próxima a su cabeza ya que Dimas estaba de pie y Ángel Daniel en la cama, de donde el otro no le dejaba levantar. Hay también constancia de que en algún momento de esa fase Dimas se dirigió a Loreto y de que ésta se incorporó para volver a quedar inconsciente -coincide en este punto la declaración de María del Pilar con uno de los recuerdos que Loreto dice haber recuperado-, si bien no ha quedado acreditado que hubiera hecho patente su intención de forzarla a tener relaciones sexuales, como dijo Ángel Daniel , sino que en el relato de María del Pilar se habría limitado a insinuarle que su compañero Ángel Daniel había tenido relaciones con la propia María del Pilar .

Seguidamente es cuando se produjo el acometimiento de María del Pilar a Dimas con el cuchillo. Respecto a la situación en el momento inmediatamente anterior difieren Ángel Daniel y María del Pilar , siendo un extremo fundamental para las respuestas que vamos a dar a varias cuestiones planteadas:

- Ángel Daniel dijo en el plenario que estaba semitendido en la cama, porque Dimas le había golpeado y se encontraba prácticamente encima de él, sujetándole con una mano al tiempo que le amenazaba reiteradamente de que le iba a matar y le exhibía la navaja, que aunque la tenía extendida con la mano baja, la veía próxima a su cara, y que fue en ese momento que pudo liberarse parcialmente y sin pensarlo, de un impulso, pudo coger el cuchillo y golpear con él a Dimas , quien habría retrocedido mientras que él seguía acuchillándolo de forma compulsiva y desaforada.

- En cambio María del Pilar , expuso que si bien Dimas había golpeado y amenazado a Ángel Daniel y seguía intimidándolo, atendió a sus ruegos de que lo dejase en paz, aunque renuentemente, que ella se dio la vuelta porque Dimas venía detrás suya, y que en ese momento Ángel Daniel lanzó un grito y se abalanzó contra Dimas con lo que más tarde comprobó que era un cuchillo. Ya dijimos antes que nos inclinábamos por la versión de ésta, pues tanto el agente de la policía científica como la médico forense que examinó las heridas de Dimas coincidieron en que el acometimiento se había producido estando Dimas de pie y no sobre Ángel Daniel .

Ello nos lleva a admitir probado que Dimas en el momento en que fue acometido por Ángel Daniel , no se encontraba amenazando directamente a Ángel Daniel ni golpeándolo, sino que había iniciado la retirada. En qué medida o alcance se había producido esa maniobra o qen ué medida Ángel Daniel aún creía estar bajo la amenaza cierta de Dimas , no es posible dilucidarlo con exactitud, pero esta conclusión es importante a la hora de valorar la concurrencia de las circunstancias mencionadas.

SEIS.- A) Legítima defensa . La STS de 30 abril 2008 tuvo ocasión de ocuparse de un supuesto que guarda grandes concomitancias con el presente, en el que el recurrente planteaba una triple posibilidad que no había sido admitida en la sentencia impugnada: a) miedo insuperable como eximente completa de forma autónoma; b) como eximente completa inserta en la legitima defensa (art. 20.4 CP ), pues de una parte el acusado no tuvo capacidad para sobreponerse a un miedo que anuló de forma plena sus facultades de raciocinio y decisión mientras acometía la acción lesiva (art. 20.6 ), y de otra, su actuar compulsivo fruto del miedo, era la reacción del acusado a una agresión (amenazas del perjudicado, subsiguientes o sucesivos y graves episodios de violencia de los que había sido victima) no provocada por él y de la que, prisionero del miedo que le cegó, sintió necesidad de defenderse en la forma desproporcionada e irreflexiva en que lo hizo, obraba también por tanto en una legitima defensa técnicamente incompleta per se (de forma autónoma) pero completada (a efectos jurídicos) por el miedo como motor de su acción, circunstancias éstas que permitirían apreciar por tanto una legitima defensa como eximente (art. 20.4 ), exoneraba de toda responsabilidad.

Dicha resolución excluyó la legítima defensa del art. 20.4 CP porque no concurrían sus requisitos, a saber: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegitima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo animo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor ( Ss. TS 30 enero 1998 , 17 mayo 2000 y 13 octubre 2005 ).

Entre otras cuestiones que se planteó dicha resolución, está la de diferenciar entre la falta de necesidad de la defensa, y la falta de proporcionalidad de los medios empleados para impedir o repeler la agresión. Si no hay necesidad de defensa se produce un exceso extensivo o impropio, bien porque la reacción se anticipa o bien porque se prorroga indebidamente y la legitima defensa no puede apreciarse en ninguno de estos casos, ni como completa ni incompleta ( Ss. TS de 27 enero 2001 , 3 junio 2003 , 21 junio 2007 ). Por el contrario, si lo que falta es la proporcionalidad de los medios, el posible exceso, llamado intensivo o propio, obliga a ponderar como juicio de valor, no solo las circunstancias objetivas sino también las subjetivas ( Ss. TS de 6 mayo 1998 y 7 noviembre 2003 ), teniendo en cuenta tanto las posibilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y las responsabilidades reales de una defensa adecuada a la entidad del ataque y la gravedad del bien jurídico en peligro, y a la propia naturaleza humana. En consecuencia, negó la apreciación de la legitima defensa, aun incompleta, porque ya no concurría el requisito de una autentica agresión ilegitima porque la agresión ya había finalizado, y se daba un supuesto de exceso extensivo en que la reacción violenta del procesado se prorrogó indebidamente por haber cesado la agresión, esto es cuando la victima se marchaba del local y no había necesidad de responder con una agresión física como la efectuada, citando al efecto las Ss. TS de 6 marzo 2000 y 14 mayo 2001 .

Algo semejante sucedió en este caso, como hemos mencionado, ya que la agresión de que había sido objeto el acusado Ángel Daniel , ya habría finalizado y su atacante estaba en proceso de retirada. No existiendo esta agresión ilegítima de la que había que defenderse, no puede apreciarse la citada eximente, completa o incompleta, si bien mencionaremos más adelante la posibilidad de que el miedo le hubiera motivado a obrar erróneamente, en un supuesto de legítima defensa putativa.

B) Miedo insuperable . En cuanto a la circunstancia eximente de miedo insuperable, la doctrina jurisprudencial ( Ss. TS de 29 de junio 2006 y 10 julio 2009 ) parte de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina, pues se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo, para concluir que tiene mejor acomodo en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8 marzo 2005 ) ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De ahí resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo ( STS de 16 julio 2001 ).

La doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha requerido para la aplicación de la eximente ( Ss. TS de 24 febrero 2000 y 22 febrero 2007 y 30 abril 2008 ): a) la presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de temor invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto; b) que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado; c) que el miedo sea insuperable, esto es, invencible, en el sentido de que no sea controlable o dominable por el común de las personas con pautas generales de los nombres, huyendo de concepciones externas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de personas miedosas o pusilánimes; y d) que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

Si se trata de la eximente incompleta de miedo insuperable, se exige ( STS de 19 octubre 1999 ) la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( STS de 29 junio 1990 ). En parecidos términos se afirma ( Ss. TS de 29 junio 1990 , 29 de enero 1998 y 24 octubre 2000 ) que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas.

En el presente supuesto para Ángel Daniel la situación en que se encontraba puede considerarse que era aterradora: estaba en su casa, en su habitación, con su novia a quien acababa de ser infiel dormida al lado, y una persona a la que acababa de conocer y a quien había juzgado erróneamente y había invitado a dormir en su casa, le estaba pegando y amenazando con causarle la muerte, portando una navaja que exhibía ante él, y amenazaba también con revelar a su novia que había tenido relaciones con la otra mujer, mientras que él tenía un cuchillo de cocina escondido, que si usaba podía poner fin a esa situación. Es posible que la reacción de una persona normal que se encontrase en la misma situación, hubiera sido la de agarrar el cuchillo y acometer a su contrincante, pero ello sólo podemos considerarlo válido en el momento en que era golpeado, amenazado e intimidado, mientras que no resulta aceptable tal respuesta cuando había disminuido sensiblemente el impulso y grado del elemento amenazador constituido por Dimas , que se estaba retirando. En su apreciación equívoca y excesiva de la situación, posiblemente acentuada por el previo consumo de alcohol y hachís, Ángel Daniel reaccionó del modo descrito, gritando y acuchillando a Dimas , con el fin de poner fin a la amenaza que éste representaba. El grito es también un elemento importante porque da idea de que la acción de Ángel Daniel no se basaba sólo en causar daño, sino que había un componente de miedo que trataba de conjurar con el grito. Ello resulta corroborado también por la manifestación de María del Pilar de que, una vez que apreció que Ángel Daniel tenía un cuchillo y que Dimas sangraba, logró que aquél parase su ataque diciéndole que lo dejase ir, que éste ya no podía causarle daño. Tal como se describe la acción, el miedo disminuyó la capacidad de Ángel Daniel de comprender la gravedad de la amenaza que representaba Dimas , pues ya se estaba retirando, momento en el que pudo por fin agarrar el cuchillo y abalanzarse sobre el otro, pero no podemos estimar que éstahubiese sido la única solución posible, pues ya hemos dicho que el acometimiento de que había sido víctima, había finalizado.

c) Sin embargo, esa reacción motivada por el terror nos hace plantearnos la posibilidad de apreciar un supuesto de legítima defensa putativa , que, por su propia naturaleza, se encuentra estrechamente vinculada al error, en tanto que afecta a la culpabilidad y que consiste en la creencia del agente de obrar lícitamente, determinada bien por recaer sobre la norma prohibitiva -lo que constituye lo que se llama error de prohibición directo-, bien por incidir sobre una causa de justificación, como es la legítima defensa, y que se denomina error de prohibición indirecto y, en uno y otro caso el efecto que se determina, de acuerdo con el párrafo 3 del art. 14 CP es la exclusión de la responsabilidad criminal si el error es invencible, o una disminución en uno o dos grados de la pena si es vencible ( STS 18 abril 2006 ).

La jurisprudencia ha venido exigiendo que se pruebe la existencia del error y que se atienda, cuando ésta se alegue, a las circunstancias de cada caso concreto, con referencia a las circunstancias culturales y psicológicas concurrentes en quién pretenda haber obrado con error, cuya invocación por otra parte, es inadmisible cuando se refiera a infracciones que son generalmente conocidas como patentemente ilícitas y, por otro lado, sin que sea preciso para excluir el error que el agente del hecho haya de tener plena seguridad de que actúa ilícitamente, bastando con que sea consciente de existir un alto grado de probabilidad de que su conducta sea antijurídica ( Ss. TS de 17 mayo 1999 , 1 marzo 2001 y 10 diciembre 2004 ).

En el presente caso, la incidencia del error radicaría en que, ante la situación de terror en que se encontraba inmerso el acusado Ángel Daniel , no fue capaz de apreciar todas las circunstancias concurrentes, entre ellas que la situación de acometimiento de que había sido víctima ya había finalizado y por ello se abalanzó sobre Dimas , en la creencia errónea de que aún podía seguir sufriendo su violencia y de que su vida e integridad, e incluso las de su novia, podían peligrar. Aunque ello puede tener cierto sentido, lo que no debemos dejar de lado es que ese error era vencible, dada la postura y situación de Dimas , que se encontraba vuelto hacia la puerta -no sabemos si de espaldas a Ángel Daniel o de lado, pues pudo volverse al oír el grito de éste-.

Así pues, el miedo sentido por toda la situación pudo tanto haberle movido a actuar impulsivamente una vez que se vio libre de la intimidación y violencia de Dimas , como medio de defensa, si bien apreciable como eximente incompleta en tanto que había otra conducta posible, a la vez que puede configurar también la semieximente de legítima defensa por error de prohibición indirecto, en tanto que le hizo calibrar erróneamente la situación en que se encontraba como de grave peligro cuando éste ya había aminorado. En ambos casos el resultado es idéntico, la reducción de la pena en uno o dos grados sobre la prevista en el tipo que se ha determinado, de homicidio en grado de tentativa. Pero nos inclinamos por la solución de la legítima defensa, en tanto que permite integrar en su seno tanto el miedo que sentía Ángel Daniel como la situación de peligro en que se había visto inmerso con anterioridad, y explica la reacción que tuvo, que sólo finalizó cuando pudo apreciar que ya no concurría tal peligro -e incluso no en toda su extensión, pues cuando llamó al 112 no lo hizo tanto solicitando una ambulancia, como la presencia de la policía, porque aún percibía cierta posibilidad de riesgo-.

Y tal como habíamos anticipado, no procede ya el examen de la circunstancia atenuante de arrebato, pues quedaría englobado dentro del miedo apreciado como parte de la legítima defensa.

SÉPTIMO.- Antes de continuar el examen del resto de circunstancias modificativas de la responsabilidad alegadas, debemos analizar también los diversos delitos imputados a Dimas : amenazas y lesiones. Con respecto a estas últimas, las acusaciones han propugnado la calificación de los hechos como constitutivos de una falta de lesiones, a pesar de que se había producido la fractura de huesos propios de la nariz de Ángel Daniel , por lo que atendiendo al principio acusatorio, sólo podrá ser condenado el Sr. Dimas por este tipo penal. Pues bien, de la prueba practicada, tanto de la declaración de Ángel Daniel como de la de María del Pilar , hemos podido declarar probado el acometimiento de Dimas a Ángel Daniel , a quien amenazó de gravedad ("te voy a matar"), al tiempo que empleaba una navaja como elemento intimidatorio, y además le dio un cabezazo y otro golpe. Por tanto, la consideración de las amenazas del art. 169.2 CP como graves aparece clara, al igual que con las pruebas médicas de Ángel Daniel se desprende la existencia de las lesiones, que como hemos dicho debemos calificar por el tipo del art. 617 CP .

OCTAVO.- Circunstancia modificativa : embriaguez. Hay constancia, por las declaraciones de los mencionados Ángel Daniel y María del Pilar , y también por la de Loreto , de que en la vivienda de los gallegos se consumió alrededor de una botella de licor café, a lo que habría que añadir otras consumiciones ingeridas antes, en el establecimiento donde se conocieron, e incluso por parte de Ángel Daniel , vino y cerveza en la cena de celebración que había tenido ese día la pareja, y además de que se fumaron algunos cigarros de hachís. No hay constancia exacta del grado de alcohol ingerido por cada uno ni de la influencia exacta que éste tuvo, pero nos inclinamos por apreciar la circunstancia expuesta, por varias circunstancias.

La primera, que todos los testigos han coincidido en que estaban afectados cuando se fueron a la cama, "perjudicados" según se afirmó. Se demuestra también por el relato de María del Pilar de que había llegado a vomitar, y por el hecho de que Loreto no se hubiera despertado de su letargo alcohólico a pesar de los graves incidentes que tuvieron lugar en su dormitorio. No podemos olvidar tampoco que la reacción de ambos implicados fue excesiva y desproporcionada, lo que puede constituir un indicio de la influencia del alcohol, y que ha sido alegada por cada uno de ellos, signo evidente que reconocen dicha influencia en el contrario. El Ministerio Fiscal se opuso con el argumento de que a Ángel Daniel no le había afectado la ingesta de alcohol a la hora de tener relaciones sexuales, pero no existe evidencia cierta de la relación entre la imposibilidad de apreciar la atenuante y la posibilidad de tener una erección, que tampoco consta en qué grado se produjo. Evidentemente, no es posible apreciarla como muy cualificada, dado que carecemos de más datos que los indicados.

NOVENO.- Circunstancia atenuante : dilaciones indebidas . Esta circunstancia había sido construida jurisprudencialmente, hasta que se introdujo en el art. 21 CP tras la última reforma producida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio (6 .ª La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.) , por lo que la doctrina jurisprudencial existente es la anterior, articulada al amparo de la anterior atenuante analógica del artículo 21.6ª CP , criterio fijado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21 mayo 1999.

Se venía diciendo ( Ss. TS de 15 de febrero 2005 , 18 de mayo 2007 y 1 octubre 2009 ), siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el " derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ", que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles. Por ello el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las Leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable.

Aunque en ocasiones se ha exigido que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno ( STS 19 junio 2002 ), en otras se ha dicho que ( Ss. TS de 23 septiembre 2002 y 1 julio 2004 ) «en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad».

En el presente caso los hechos ocurrieron el 21 de julio de 2004 y el juicio oral se ha celebrado en el mes de febrero de 2011. Son seis años y medio de duración, sin que pueda considerarse con carácter general que la instrucción de la causa fuera especialmente compleja o complicada, más allá del periodo de curación de la víctima, que fueron 204 (tiempo considerable para la víctima, pero escasamente significativo para la duración del procedimiento que hemos señalado). Debemos comprobar por tanto si el retraso cierto que se ha sufrido en la tramitación del procedimiento obedece a causas justificadas o imputables al acusado que la alega, o a otras razones. Vamos a reseñar algunos extremos relativos al procedimiento:

1.- En los primeros meses transcurridos tras los hechos, la tramitación fue normal, habiéndose recabado informes y tomado declaraciones.

2.- En providencia de 7/10/2004 se acordó librar exhorto al Juzgado decano de León para tomar declaración a Dimas en calidad de imputado. En escrito de 2/11/2004 la representación de Ángel Daniel solicitó que se le permitiese participar en la misma. En León tuvieron que practicarse diligencias para averiguar el paradero del mencionado Dimas , por lo que fue devuelto el exhorto.

3.- En providencia de 11/1/2005 se acordó librar nuevo exhorto para tal declaración. Ésta se llevó a cabo el 15/2/2005, y el 1/4/2005 se emitió el Informe de Sanidad, procediéndose a devolver el exhorto.

4.- El 16 febrero 2005 se había adjuntado el informe de la Policía Científica.

5.- En providencia de 30/5/2005 se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien interesó se realizase el ofrecimiento de acciones y se ampliase el informe forense de Dimas para determinar si las lesiones sufridas habían tenido riesgo para su vida. El correspondiente exhorto fue practicado y devuelto al Juzgado de Ribeira en noviembre de 2005.

6.- En providencia de 30/11/2005 se dio traslado al Ministerio Fiscal nuevamente, a los efectos del art. 773 LECr., constando que fue despachado el 2/2/2006 interesando la continuación por los trámites del procedimiento abreviado, y se dictó más adelante el Auto de 10/8/2007 acomodando la tramitación a ese procedimiento. Se tardaron más de 8 meses por tanto en efectuar este trámite, que no era especialmente complejo, ni acertado.

7.- El 13 de septiembre de 2006 el Ministerio Fiscal interesó la incoación de sumario por estos hechos, habiendo solicitado ampliación del informe forense emitido por la forense de León, para determinar la posible posición de la víctima durante el ataque, se evacuase informe por un segundo forense ante la naturaleza del procedimiento, y se ampliase el informe de la policía científica.

8.- En Auto de 26/12/2006 se accedió a lo interesado por el Ministerio Fiscal. Se tardó por tanto más de un año desde la providencia de 30/11/2005 en acomodar el procedimiento a los trámites del sumario, y en solicitar unas diligencias que podían haberse interesado desde el anterior traslado, cuando menos.

9.- El informe ampliatorio sobre las lesiones se evacuó el 13/3/2007 y el de la Policía el 12/3/2007.

10.- El 13/6/2007 se dictó providencia acordando el reconocimiento del Sr. Dimas en los términos acordados en el Auto de 26/12/2006 (la forense de Ribeira había interesado en marzo el reconocimiento del lesionado) y el ofrecimiento de acciones que había sido interesado por el Ministerio Fiscal en mayo de 2005 (aptdo. 5 anterior). El exhorto fue devuelto en noviembre de 2007.

11.- El Ministerio Fiscal, evacuando el traslado formulado sobre la práctica de nuevas diligencias, en escrito de 28/12/2007 solicitó que se tomara declaración indagatoria a ambos implicados y se practicase segundo informe forense sobre lesiones de ambos imputados.

12.- El 27/3/2008 se dictó el correspondiente Auto de procesamiento.

13.- La declaración indagatoria de Ángel Daniel y de Dimas se practicó el 21/4/2008.

14.- El 3/4/2008 la representación de Ángel Daniel presentó recurso de reforma por la omisión en el Auto de procesamiento, de la posible comisión por Dimas de un delito de amenazas. Fue estimado en Auto de 20/6/2008.

15.- El 21/4/2008 la representación de Ángel Daniel , tras haber presentado diversos informes periciales, solicitó la práctica de informe forense sobre la posible concurrencia de influencias psicológicas en los hechos y la presencia de síndromes con posterioridad, a lo que se accedió en providencia de 24/4/2008.

16.- El 30/1/2009 se dictó el Auto de conclusión del sumario.

17.- El Ministerio Fiscal presentó escrito reseñando que no se había practicado la prueba acordada (nº 15). También la representación de Ángel Daniel interesó que se revocase el Auto de conclusión del sumario, en relación con dicha prueba.

18.- En escrito de 20/4/2009 la representación de Dimas solicitó la práctica de contraste de ADN de Ángel Daniel en relación a las prendas de María del Pilar , para comprobar los hechos relatados por ésta en sus declaraciones de julio de 2004. Casi cinco años después, y tras haberse dictado el Auto de conclusión de sumario, se interesó esta prueba por dicha acusación.

19.- Mediante Auto de 13/5/2009 esta Sala revocó dicho Auto (nº 15) para practicar la prueba de ADN, no la interesada por Ángel Daniel .

20.- Tras las diversas pruebas de extracción de muestras y determinación de pefiles de ADN, el día 15/2/2010 se practicó la prueba acordada.

21.- El 15/3/2010 se dictó el Auto de conclusión del sumario y el 19/5/2010 se recibieron nuevamente las actuaciones en esta Sección. Se dio la correspondiente instrucción a las partes, habiendo presentado escrito de acusación el Ministerio Fiscal el 24/6/2010, la representación de Ángel Daniel el 21/7/2010. Se dio traslado también a la de Dimas , habiendo presentado el Sr. Ángel Daniel recurso por considerar que no era procedente, el 7 de septiembre, rechazado el 16/11/2010, mientras tanto se evacuaron los escritos de defensa presentados por los acusados.

22.- En Auto de 10/12/2010 se resolvió sobre las pruebas interesadas en los distintos escritos y se señaló la celebración del juicio los pasados días 9 y 10 en Diligencia de ordenación de 10/12/2010.

De las diligencias y vicisitudes probatorias expuestas debemos llegar a la conclusión de que la tramitación del procedimiento se excedió temporalmente en relación a la naturaleza y efectos de los hechos y personas investigadas. Desde noviembre de 2005 (nº 5) estaban finalizadas las diligencias de investigación y pudo haberse dado el impulso final al procedimiento, y en cambio hasta septiembre de 2006 no se interesó la incoación de sumario, y tras haber realizado un par de diligencias ampliatorias de anteriores informes médicos y de unas fotografías del reportaje fotográfico, no fue hasta el 27/3/2008 cuando se dictó el Auto de procesamiento (nº12). El 30/1/2009 se dictó el Auto de conclusión de sumario, que fue revocado para practicar la prueba de determinación de ADN que no se había solicitado con anterioridad por la acusación particular, de forma que no se volvió a declarar terminado hasta el 15/3/2010. Sumariamente expuestos tales retrasos en la instrucción del procedimiento, hay que concluir que se ha sometido al acusado Ángel Daniel a un retraso inaceptable en su derecho a ser enjuiciado en un plazo razonable, por lo que acogemos la atenuante propuesta por su defensa. desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del ca

Aunque a la hora de aplicar también la atenuante al acusado Dimas , no puede considerarse el retraso producido por el tiempo transcurrido entre ambos autos de conclusión del sumario, ya que el retraso obedeció a diligencias que él había solicitado, el retraso producido desde noviembre de 2005 a marzo de 2008 es suficientemente significativo por sí mismo de que las diligencias no avanzaron de cara a lograr su enjuiciamiento, por lo que hemos de apreciar también esta atenuante.

DÉCIMO.- Circunstancia atenuante : confesión a las autoridades. La atenuante de confesión, prevista en art. 21.4º del Código Penal ha sustituido la anterior exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la administración de justicia, consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades, y tiene por finalidad un tratamiento más favorable para quien facilita la investigación del delito dando a conocer los pormenores de su comisión, coadyuvando con la Administración de Justicia y consiguiendo el descubrimiento de la verdad material, que es una de las metas de la Justicia Penal ( STS de 28 abril 2005 ).

El legislador condiciona su apreciación al cumplimiento de ciertos requisitos que son ( STS 25 mayo 2010 ): a) que haya un acto de confesión de la infracción; b) que el sujeto de la confesión sea el culpable; c) que la confesión sea veraz en lo sustancial; d) que se mantenga a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; e) que la confesión se haga ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; f) que concurra el requisito cronológico de que la confesión se haya hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirige contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial a los efectos de la atenuante ( Ss. TS de 7 de marzo y 21 junio 2007 , 1 julio , 18 y 26 noviembre 2008 ). Después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciario, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, pues reconocer los hechos después de tener la evidencia de su imputación no conlleva otra cosa que la admisión o conformidad con los mismos ( STS 30 marzo 2006 ). No obstante, podría aplicarse la analogía en línea de principio cuando existiendo una idéntica intensidad atenuatoria el requisito cronológico está desdibujado ( Ss. TS 16 junio 2005 y 29 septiembre 2010 ).

En el presente caso se ha tratado de fundamentar en el hecho de que Ángel Daniel llamó inmediatamente de transcurridos los hechos, al 112 solicitando auxilio, al tiempo que participaba a dicho servicio que había acuchillado a una persona. Como consecuencia de ese aviso, se personaron inmediatamente una ambulancia y una dotación de la Policía Local, a la que siguió una de la Policía Nacional. Desde el principio reconoció a los agentes que había realizado tal hecho, si bien con evasivas trató de vincular sus actos a una defensa de su mujer, que habría sido objeto de un intento de violación, y más adelante habría sido él quien hubo de defenderse. Es decir, que concurren el requisito cronológico mencionado, y hay que resaltar también que Dimas pudo ser atendido y no falleció en gran parte a dicho aviso, dada la pronta respuesta de los servicios de emergencia que le atendieron. Por ello, aunque existen ciertos ámbitos de oscuridad en relación con la finalidad primordial de la llamada, ya que junto a esa intención de ayuda se aprecia como más importante la de solicitar auxilio (debido a la gran tensión sufrida durante el episodio anterior y su reacción emocional y física), y en su relato siempre concurre una intención de exculpación, debe predominar la concurrencia de requisitos formales y la ayuda que supuso su acción para la supervivencia de la víctima, para poder dar entrada a esta atenuante, aunque sea por vía de analogía (art. 21.6 CP ).

UNDÉCIMO.- Penalidad.

a) Ángel Daniel . El delito de homicidio se castiga en el art. 138 CP con la pena de prisión de 10 a 15 años. Conforme al art. 62, a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Consideramos oportuno rebajar la pena en un solo grado de los dos posibles, dado que el autor había realizado todos los actos que hubieran producido el resultado final, y éste se evitó fundamentalmente por la intervención de terceras personas y la asistencia hospitalaria (su participación para evitarlo tiene reflejo en la atenuante mencionada, no en este apartado). Por tanto, la pena señalada para este homicidio, en grado de tentativa, iría (art. 70.1.2 CP ) de 5 a 10 años

A tenor de lo dispuesto en el art. 66.1.2 CP, cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurran agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias. En el presente caso concurren la circunstancia semieximente de legítima defensa, y las atenuantes de embriaguez, dilaciones indebidas y de confesión a las autoridades, por lo que entendemos oportuno rebajar la pena en dos grados, en tanto que la semieximente ya de por sí permitiría bajar la pena en un grado, y dos de las otras computadas aisladamente también permitirían tal solución, si bien la pena de prisión, que iría de un año y tres meses a dos años y seis meses, entendemos que debe apreciarse en la mitad superior ante la gravedad de los hechos y el peligro para la vida de Dimas que supusieron los actos llevados a cabo por Ángel Daniel , por lo que la fijamos en una extensión de dos años.

b) Dimas . Ha sido considerado autor de un delito de amenazas graves del art. 169.2 CP que establece una pena de prisión de seis meses a dos años. Como concurren las atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas, se rebaja la pena en un grado (arts. 66.1.2 antes citado) y se fija su extensión en 6 meses.

En cuanto a la falta de lesiones del art. 617 CP ., la pena es de localización de 6 a 12 días o multa de 10 a 30 días, si bien aquí no rige en cuanto a circunstancias lo dispuesto en el art. 66 CP , sino que la pena se impone al prudente arbitrio de los tribunales, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable (art. 638 CP ). Por ello, dado que la agresión fue importante -recordemos que se califica como falta en función del principio acusatorio-, también las circunstancias en que se produjo, y atendiendo igualmente a las circunstancias modificativas indicadas, consideramos oportuno imponerle la pena de multa, en una extensión de 15 días. La cuota diaria, dado que trabaja de vigilante, se fija en 10 euros diarios.

DUODÉCIMO.- Responsabilidad civil. Son diversas las cuestiones planteadas en este apartado, por el recíproco acometimiento y las secuelas producidas a Ángel Daniel . Con carácter general vamos a seguir las pautas marcadas en el Baremo que se emplea usualmente para valorar el importe indemnizatorio en accidentes de tráfico, a la hora de determinar la conceptuación de las secuelas y su valor, si bien se hace sólo a efectos analógicos pues ese valor puede ser incrementado atendiendo a la tesis de esta Sección de que el daño moral ínsito en la valoración de los días de baja y las secuelas es superior cuando la víctima conoce que las lesiones le han sido ocasionadas de forma voluntaria y no por imprudencia. Por ello se establece para cada día de hospitalización 65 €, para día impeditivo 55 € y para cada día no impeditivo, 35 €.

a) Ángel Daniel . Tardó en curar 21 días no impeditivos, por los que le corresponde la cantidad de 735 €.

Ha interesado también que se considere como secuela, el trastorno de estrés postraumático derivado de la situación sufrida. En primer lugar hay que admitir la existencia de dicha secuela, a tenor de la prueba practicada, tanto de la médico forense de León como de las profesionales Sras. Susana e Camila que comparecieron en la sede del tribunal y constataron tal secuela y su relación causal con los hechos enjuiciados. A tenor de lo dispuesto en las Tablas, le corresponderían de 1 a 3 puntos, optando la Sala por la puntuación superior, si bien se incrementa sustancialmente dado el periodo transcurrido y su patente manifestación en la víctima a tenor de la prueba pericial, y que se evidenció a lo largo del juicio, por lo que se fijan 6.000 € por la secuela.

b) Dimas . Éste tardó en curar 204 días que fueron impeditivos, si bien 37 fueron de hospitalización, por lo que le corresponden 11.590 € (2.405 por 37 días de hospitalización y 9.185 por 167 días impeditivos). Las secuelas fueron valoradas por la médico forense en 7 puntos la parálisis facial izquierda y disestesias en pómulo, 5 puntos por la disfonía, 8 por la apertura deficiente de la boca, y 13 puntos por el perjuicio estético. El perjudicado interesó se fijasen 36.000 € por las secuelas funcionales y estéticas, y 15.000 por la incapacidad permanente que le generan en su vida diaria. Se fija por este concepto de secuelas, atendiendo al número de puntos derivados de las secuelas funcionales (20) y las estéticas (13) la cantidad de 30.000 €.

Según declara la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ( Ss. TS de 25 marzo 2010 y 29 diciembre 2010), acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social ( STS de 17 julio 2007 ), el factor de corrección por incapacidad permanente parcial, total o absoluta tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Atendiendo a lo sucedido en este caso, no podemos admitir la existencia de dicha incapacidad parcial, ya que las repercusiones laborales que ha supuesto para el perjudicado se han residenciado según sus manifestaciones en que no puede realizar trabajos de cara al público, mientras que las deficiencias que le supone para masticar y degustar los alimentos, van incluidas dentro de las propias secuelas.

c) Intervención de cada uno. El art. 114 CP permite al tribunal moderar el importe de la responsabilidad civil si la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Consideramos oportuno hacer uso de esta posibilidad en relación tanto con el trastorno de estrés sufrido por Ángel Daniel , como en las lesiones sufridas por Dimas . No respecto a las lesiones sufridas por Ángel Daniel , ya que hasta ese momento no puede considerarse que hubiera tenido intervención, sino que fue solamente víctima.

La jurisprudencia venía señalando, desde la STS de 24 de septiembre 1996 , que el art. 114 CP se refiere a los delitos culposos, en los que la culpa de la víctima por su incidencia en la causalidad del resultado lesivo degrada la culpabilidad del autor o con más precisión técnica, conlleva sólo una compensación moderada del «quantum» de responsabilidad civil, y que este esquema no es trasladable sin más al delito doloso y los cursos causales que en él tienen lugar ( Ss. TS de 24 mayo 2002 , 3. marzo 2005 y 9. octubre 2007 ), habiendo declarado igualmente que tampoco era posible reducir la cuantía de la indemnización por la vía interesada en casos en que, aún habiéndose producido una discusión previa entre el acusado y la víctima -incluso llegando éstos a las manos-, la reacción absolutamente desproporcionada del agresor rompía la posibilidad de moderar el importe de la indemnización ( Ss. TS de 30 de noviembre de 1999 y 17 diciembre 2001 ).

Sin embargo otras resoluciones ( Ss. TS de 30 abril 1998 y 19 marzo 2001 , 2 octubre 2002 y 23 diciembre 2004 ) han sostenido que el tenor del art. 114 CP no permite su reducción exclusivamente a los delitos por imprudencia, pues en otras resoluciones había aplicado la técnica de compensación en vía indemnizatoria en casos de agresión provocada por la víctima, supuestos que se admite la moderación tanto de la reparación como de la indemnización de daños y perjuicios, facultad discrecional atribuida a los Jueces y Tribunales que se acordará por éstos, siempre que la víctima del delito y destinataria de la responsabilidad civil, hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido. Más en concreto en supuestos de riña mutua, salvo hipótesis de agresión exorbitante, entendió ( Ss. TS de 11 octubre 2001 , 3 marzo 2005 , 9 octubre 2007 y 10 febrero 2009 ) que la solución más equitativa era la de considerar que entre las contrapuestas acciones de resarcimiento se puede producir una compensación total que las extinga conjuntamente, conforme al art. 1156 Cc ., a fin de evitar una prima económica, por razones normalmente aleatorias, a quien resultó llevar la peor parte en la pelea, pero que más que perjudicado debe considerarse copartícipe de un mismo hecho punible.

En este caso no hay tal riña mutuamente aceptada, pues ya hemos señalado que pueden incluirse dos supuestos temporales diferentes, la agresión de Dimas y la reacción de Ángel Daniel . Lo que no es posible es distinguir la incidencia de ambos momentos en el trastorno de estrés postraumático que éste sufre, pues la situación angustiosa vivida tiene que ver tanto con haber sufrido una agresión, como con haber producido él heridas a otra persona, a la que vio sangrar copiosamente, y luego cuando tuvo que explicar todo a su novia, que no se había enterado de nada. Consideramos por tanto que la incidencia de la conducta de Ángel Daniel en este trastorno que sufre pudo tener al menos la misma entidad que la acción de Dimas , por lo que procedemos a reducir el importe indemnizatorio a la mitad.

Puede plantear algún problema mayor la indemnización correspondiente a Dimas , ya que fue acometido cuando se estaba retirando, pero al estudiar la legítima defensa putativa y la incidencia que la situación de terror creada por éste produjo en la posterior reacción de Ángel Daniel , no podemos dejar de lado la patente influencia que esa conducta inicial tuvo en el resultado final producido, por lo que sí entendemos aplicable este precepto dentro de las coordenadas descritas, lo que nos permite moderar la indemnización otorgada al Sr. Martin , también en un 50%.

Cosa diferente de la expuesta es la compensación que se produce cuando dos personas son a la vez acreedoras y deudoras, siendo las deudas líquidas, que es lo que se produciría a continuación, ya que Ángel Daniel adeuda a Dimas la cantidad de 20.795 €, y éste a aquél la de 3.367,50 €, por los hechos recíprocamente causados, de forma que, una vez compensadas judicialmente ambas cantidades, Ángel Daniel queda adeudando a Dimas la suma de 17.427,50 €, que es la que se traslada al Fallo.

DÉCIMOTERCERO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, conforme al art. 123 CP , incluidas las de la acusación particular ya que ambas acusaciones han mantenido tesis semejantes a las de la acusación pública, y se han recogido en lo sustancial en el Fallo.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

1.- Condenamos a Ángel Daniel , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa , ya definido, con la circunstancia semieximente de legítima defensa y las atenuantes de embriaguez, confesión a las autoridades y dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar a Dimas en la cantidad de 17.427,50 € y a la Junta de Castilla y León en 6.499,41 €, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

2.- Condenamos a Dimas , como autor responsable de un delito de amenazas , ya definido, con las circunstancias atenuantes de embriaguez y dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN , y como autor responsable de una falta de lesiones , también definida, con las mismas atenuantes, a la pena de 15 días de multa con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoles saber que pueden interponer recurso de casación, preparándolo ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el rollo de su Razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por los Istmos. Magistrados que la dictaron celebrando Audiencia Pública. Doy fe.