Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 18/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00011/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

Sección nº 001

Rollo: 0000018 /2010

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Rollo nº 18/2010

Procedimiento Abreviado nº 25/2009

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº 11/2011

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Díaz Delgado

Magistrados:

Don José Eduardo Martínez Mediavilla

Don Ernesto Casado Delgado (Ponente)

En la ciudad de Cuenca, a treinta de junio de dos mil once.

Vista en juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar y su Partido, seguida por un supuesto Delito contra la Salud Pública como Procedimiento Abreviado nº 25/2009, Rollo nº 18/2010 de esta Sala, contra Higinio , mayor de edad, nacido en Valencia, el día 23 de abril de 1976, con D.N.I nº NUM000 , con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Yolanda Araque Cuesta y asistido técnicamente por el Letrado D. Julián Amoraga Prieto; siendo parte el MINISTERIO FISCAL en el ejercicio de la acción pública , habiendo sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

Primero .- Las presentes actuaciones se incoaron como Diligencias Previas nº 1047/2008 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de San Clemente por un presunto Delito contra la Salud Pública y practicadas que fueron las diligencias que se consideraron oportunas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, por auto de fecha 28 de abril de 2009 se acordó la acomodación a los trámites del Procedimiento Abreviado, registrado como nº 25/2009.

Segundo .- Seguido el procedimiento por sus trámites, por auto de fecha 15 de febrero de 2010 se acordó la apertura de juicio oral contra Higinio , habiéndose presentado por el MINISTERIO FISCAL escrito de acusación provisional en el que calificaba los hechos como constitutivos de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de tenencia de sustancia que causa que causa grave daño a la salud (cocaína) preordenada al tráfico; delito del que debe responder en concepto de autor el acusado; interesando la imposición de la pena de 4 años de prisión y multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses de prisión), accesorias legales, comiso de la sustancia y dinero intervenido y costas procesales. Por su parte, la defensa del acusado Higinio interesó la libre absolución de su representado.

Tercero .- Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente Rollo nº 18/2010, se turnó Ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y por auto de fecha 4 de enero de 2011 se declaró la pertinencia de las pruebas propuestas y por diligencia de ordenación de la misma fecha se señaló para que tuviera lugar el juicio oral el día 3 de febrero de dos mil once.

Cuarto .- Practicadas que fueron las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, las partes elevaron a definitivas las conclusiones provisionales, se evacuaron los preceptivos informes y concedida la última palabra al acusado, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Hechos

Unico. - Sobre las 15:155 horas del día 26 de noviembre de 2008 los agentes de la Policía Local de Motilla del Palancar nº NUM001 y NUM002 , que se encontraban realizando servicio de patrulla y vigilancia de seguridad ciudadana, recibieron una llamada al móvil adscrito a la patrulla comunicándoles que en el local "Bar Avenida" se encontraba un individuo conocido por " Limpiabotas " entrevistándose con dos ciudadanos marroquíes a los que les había enseñado una bolsa con una sustancia de color blanco en su interior.

Personada la fuerza actuante compuesta por los agentes de la Policía Local antes reseñados y los agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM003 y NUM004 en las inmediaciones del bar "Avenida" le indican al acusado Higinio si tiene algún problema en acompañarles para ser identificado y cuando sale del bar el acusado se escapa a la carrera siendo seguido, e todo momento y sin ser perdido de vista, por la fuerza actuante.

El acusado arrojó a una rejilla de aguas fecales una bolsa que contenía en su interior una sustancia de color blanca que, convenientemente analizada, contenía 43,74 gramos de cocaína con una pureza del 31,3 % , que en mercado ilícito alcanzaba un valor de 1.709,05 euros y que la poseía el acusado con la finalidad de lucrarse con su venta a terceros consumidores.

Al acusado se la intervinieron un sobre con 432 euros procedente de la venta de cocaína.

El acusado no presentaba a la fecha de su detención clínica propia de consumo de sustancias estupefacientes, ni de consumo duradero de cocaína, ni de dependencia, ni de abstinencia a dicha sustancia, ni padece ninguna afección de su capacidad de conocer, comprender, discernir y decidir.

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados en el relato fáctico de ésta resolución son constitutivos de un Delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud preordenada al tráfico, ya que la cocaína se encuentra incluida en la Lista I aneja al Convenio Único sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961 .

El citado tipo penal se caracteriza por ser un delito de peligro abstracto cuyo fundamento de punibilidad es la peligrosidad general, lo que significa que no se requiere que el bien jurídico protegido haya corrido un peligro real, ya que lo que se pretende es impedir la difusión de una práctica social peligrosa para la comunidad, concretamente para la "salud pública".

El objeto material del delito, la droga tóxica, debe ir acompañado de un ánimo tendencial, del elemento subjetivo del injusto; ya que, la mera posesión de la sustancia toxica no constituye una presunción de que aquélla vaya destinarse al tráfico; por lo que dicho ánimo tendencial ha de acreditarse a través de las correspondientes pruebas y apoyándose en las distintas circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

Al respecto, la llamada prueba indirecta o de indicios resulta hábil para poder desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, apareciendo ya plenamente cristalizada en la doctrina emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; así, por ejemplo, la STS de fecha 2 de marzo de 2.006 observa que, para que tal fin pueda ser alcanzado, es preciso que concurran una serie de requisitos formales y materiales, a saber:

1º.- Desde el punto de vista Formal, resulta necesario: a) que en la sentencia se exprese cuales son los hechos base indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que, aún cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control (casacional) de la inferencia. Es decir, es necesario que el órgano jurisdiccional precise cuales son los indicios y cómo se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano jurisdiccional explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la realidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2º.- Desde el punto de vista Material, es necesario colmar unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios resulta preciso: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales o, excepcionalmente, único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Por lo que respecta a la inducción o inferencia resulta necesario que la misma sea razonable, es decir no arbitraria ni infundada, respondiendo plenamente a las reglas de la lógica o de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano.

Segundo .- Este Tribunal debe manifestar que no ha obtenido convicción alguna referida a que el acusado tuviese en su poder la droga para destinarla ni a su propio consumo, ni al consumo compartido con su compañera sentimental. Antes al contrario, la convicción judicial alcanzada es que el acusado poseía dicha droga con la finalidad de transmitirla a terceros.

Así, por un lado, debe manifestarse que la posesión de la totalidad de la droga por parte del acusado se ha acreditado mediante prueba directa constituida por la declaración de los agentes de la Policía Local de Motilla del Palancar nº NUM001 y NUM002 quienes ratificaron, punto a punto, la diligencia de exposición de hechos contenida en el atestado policial, esto es, que fueron avisados que el acusado se encontraba en el bar " Avenida" y que estaba enseñando una bolsa con una sustancia blanca a unos marroquíes y que la llevaba escondida en los calzoncillos. Pues bien, como afirmaron los agentes y reconoció el propio acusado, al salir del bar con los agentes, salió corriendo y se cayó siendo alcanzado por el agente NUM001 quien le sujetó del brazo y en ese momento intentó deshacerse de la droga tirándola a una alcantarilla, siendo aprehendida por la fuerza actuante.

Así las cosas, respecto a la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de la finalidad de facilitar a terceros las sustancias estupefacientes, ante la ausencia de prueba directa (confesión del acusado, declaración de testigos que vieron ofrecer la misma) el ánimo y/o intención de tráfico debe obtenerse a través de la prueba indiciaria, apareciendo plenamente acreditado:

- El acusado Higinio ni es consumidor habitual de sustancias estupefacientes, ni presentaba clínica propia ni de consumo duradero de cocaína, ni de dependencia, ni de abstinencia a dicha sustancia y ello por cuanto no se ha practicado prueba acreditativa del consumo. Es más, el propio acusado manifestó en instrucción que consumía 3 gramos diarios para él y para su mujer, y en la vista que el consumo era de fin de semana y en días festivos. No se ha practicado, pudiendo haberse solicitado en sede instructora, prueba pericial alguna tendente a acreditar el consumo.

- El acusado había sido visto ofreciendo o, cuando menos exhibiendo la droga a otras personas antes de ser detenido por la fuerza policial.

- El acusado tenía la droga escondida dentro de los calzoncillos.

- El acusado tenía en su poder 432 euros sin que se haya acreditado que dispusiera de trabajo remunerado.

- La cantidad poseída por el acusado excede de la cantidad que, de ordinario se destina al autoconsumo.

A la luz de los anteriores indicios, partiendo del hecho representado por que no se ha acreditado que el acusado no es consumidor de sustancias estupefacientes, dada la cantidad poseída por el acusado que excedería, en todo caso, de la que cantidad destinada al autoconsumo ( 1,55 gramos diarios de cocaína por cinco días), el lugar donde la escondía, la intención de deshacerse de la sustancias una vez el acusado observa a la fuerza actuante y finalmente, el hecho de que el acusado había intentado vender o, al menos, había exhibido la droga a dos marroquíes, constituyen indicios plenamente acreditados, plurales y todos ellos asociados al hecho mismo de la posesión de la droga por el acusado, indicios que llevan a este Tribunal al convencimiento de que la posesión de la droga estaba destinada a su posterior transmisión a terceras personas.

Tercero. - El acusado Higinio es responsable, en concepto de autor, del Delito contra la Salud Pública tipificado en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal , en su modalidad de tenencia de sustancia que causan grave daño a la salud (cocaína) preordenada al tráfico, y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos que se describen en el relato de hechos probados y que se incardinan en la hipótesis típica prevista en el artículo 368 del Código Penal .

Se interesa, con carácter subsidiario, por la defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal, introducido por la L0 5/2010 , que señala "los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", advirtiendo que no se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370". Pues, bien, la posesión preordenada al tráfico de 43,74 gramos de cocaína no puede ser considerada como un hecho de escasa entidad, dada la multitud de dosis que pueden ser confeccionadas con dicha cantidad, tomando en consideración que el módulo ordinario de cada papelina suele estar en torno a la unidad de gramo, razones todas ellas que impiden su apreciación.

Cuarto.- En el comportamiento del acusado no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Quinto .- Procede imponer al acusado la pena de 3 años de prisión y multa de 1.709,05 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes de prisión en caso de impago.

Dentro de la pena abstracta establecida en al artículo 368 del Código Penal cuando se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, de prisión de 3 a 6 años y multa del tanto al triple del valor de la droga, aplicando la actual redacción dada que es más favorable para el acusado, en atención a la pureza de la droga, se considera adecuada la imposición de la pena en el grado mínimo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal , procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 127 del Código Penal , corresponde acordar el comiso de dinero intervenido 432 euros y la destrucción de la droga aprehendida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código penal se abonará al acusado, para el cumplimiento de la pena de prisión, el tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente por esta causa.

Sexto .- Las costas ocasionadas en el presente procedimiento deben ser impuestas al acusado de conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Higinio , con las circunstancias personales anteriormente reseñadas, como autor criminalmente responsable de un Delito contra la Salud Pública, previsto y penado en el primer inciso del artículo 368, párrafo primero del Código Penal, en la redacción dada por la LO 5/2010, de 2 de junio , en a modalidad de tenencia de drogas que causan grave daño a la salud (cocaína) preordenada al tráfico, sin concurrir en su conducta circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 1.709,05 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un MES DE PRISION en caso de impago de la multa, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad y responsabilidad personal subsidiaria, ya referidas, se abona al acusado todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se acuerda el comiso de los 432 euros aprehendidos al acusado y la destrucción de la droga incautada en la presente causa.

Se acuerda la devolución al acusado de los teléfonos que le fueron incautados y que obran como piezas de convicción.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.