Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1/2010 de 18 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00011/2011

rollo: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 1/2010

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 6 de VIGO

Proc. Origen: SUMARIO nº 2/2009

SENTENCIA Nº 11/2011

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA (Ponente)

Dª. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

D. JOSE FERRER GONZALEZ

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En Vigo, a dieciocho de febrero de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, la causa instruida con el número 1/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº. 6 de Vigo y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por los delitos de:

A.- Los cometidos contra Florencio .

1º.- Un delito continuado de abuso sexual de los artículo 183.1 y 2 y 74 del Código Penal .

2º.- Un delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1a del Código Penal .

3º.- Un delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal .

B.- Los cometidos contra Romulo :

1º.- Un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1.1º y 74 del Código Penal .

2º.- Un delito continuado de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1ª y 74 del Código Penal .

3º.- Un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal .

C.- Los cometidos respecto de Ángel de un delito intentado de corrupción de menores del artículo 189.4º, 16 y 72 del Código Penal .

De la totalidad de los anteriores delitos responde, en concepto de autor, conforme dispone el Art. 28 del Código Penal , el acusado Fernando , con D.N.I. número NUM000 , nacido el día 25 de agosto de 1967 en OURENSE, hijo de DAVID EDMUNDO y de MARIA CARMEN, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 D de Ourense, actualmente interno en el Centro Penitenciario de Pereiro de Aguiar (Ourense) por la presente causa, estando representado por la Procuradora Dª. MARIA MIRANDA VALENCIA y defendido por el Letrado D. JORGE TEMES MONTES. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Dª. Angustia y D. Florencio , como Acusación Particular, representados, respectivamente, por los Procuradores Dª. MARÍA JOSÉ CARRAZONI FUERTES y Dª. Adolfina y defendidos por las Letradas Dª. MARÍA JESÚS ÁLVAREZ ORTH y Dª. BEGOÑA NO GUEIRA DURÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en acto del juicio oral, en trámite de conclusiones, elevó a definitivas las provisionales, en las que calificaba los HECHOS como constitutivos de tres delitos , cometidos contra Florencio :

1º. Un delito continuado de ABUSO SEXUAL de los artículos 183.1 y 2 y 74 del Código Penal .

2º.- Un delito de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO del artículo 189.1a del Código Penal .

3º.- Un delito de AMENAZAS del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal .

Como constitutivos de tres delitos cometidos contra Romulo :

1º.- Un delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178, 179, 180.1.1º y 74 del Código Penal .

2º.- Un delito continuado de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO del artículo 189.1ª y 74 del Código Penal .

3º.- Un delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL del artículo 173.1 del Código Penal .

Y constitutivos, respecto de Ángel, de un delito intentado de CORRUPCIÓN DE MENORES del artículo 189.4º, 16 y 72 del Código Penal .

SOLICITANDO la condena de Fernando, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , en concepto de autor de los delitos cometidos contra Florencio, A LAS PENAS de:

- PRISIÓN de CINCO AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el primer delito (esto es, el calificado como un delito continuado de abuso sexual de los artículos 183.1 y 2 y 74 del Código Penal ).

- PRISIÓN de TRES AÑOS, e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito (esto es , el calificado como un delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1a del Código Penal ).

- PRISIÓN de TRES AÑOS, e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito (esto es, el calificado como un delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal ).

Además , prohibición de aproximarse y comunicarse con Florencio (artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal ) por un plazo de cinco años.

SOLICITANDO igualmente la condena de Fernando , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de los delitos cometidos contra Romulo, A LAS PENAS de:

- PRISIÓN de QUINC.E. AÑOS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el primer delito (esto es, por el calificado como un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1.1º y 74 del Código Penal ).

- PRISIÓN de CUATRO AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el segundo delito (esto es , por el calificado como un delito continuado de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1a y 74 del Código Penal ).

- PRISIÓN de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el tercer delito (esto es, un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal ).

Además , prohibición de aproximarse y comunicar con Romulo (artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal ), por un plazo de diez años.

Y SOLICITANDO igualmente la condena de Fernando, en concepto de autor, y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del delito cometido con respecto a Ángel (esto es, un delito intentado de corrupción de menores del artículo 189.4º, 16 y 72 del Código Penal ), a la pena de PRISIÓN de SEIS MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además , prohibición de aproximarse y comunicar con Ángel (artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal ), por un plazo de cinco años.

COMISO Y DESTRUCCIÓN DEL MATERIAL PORNOGRÁFICO INCAUTADO, Y SUS SOPORTES TELEFÓNICOS E INFORMÁTICOS (artículo 127 del Código Penal ) y costas procesales (artículo 123 del Código Penal ), incluidas las de la acusación particular.

Y en cuanto a la responsabilidad civil , interesó que el acusado , esto es, Fernando, indemnizase:

- A Florencio, en SETENTA Y CINCO MIL EUROS (75.000 ?).

- A Romulo, en CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 ?).

- Y a Ángel, en SEISCIENTOS EUROS (600 ?).

SEGUNDO.- La acusación particular ( Florencio ) , en igual trámite procesal de conclusiones de juicio oral , modificó sus conclusiones provisionales, en relación con el primer delito, manifestando se trataba de AGRESIÓN SEXUAL y no abuso sexual; y en relación al segundo delito, elevando la pena por el artículo 189.3º del Código Penal a ocho años de prisión por ese hecho. (Manteniendo el resto, es decir la normativa aplicable por el primer delito -continuado de agresión sexual-; el artículo 189.1a ) del Código Penal, además del 189.3 señalado, con relación al delito de elaboración de material pornográfico; la acusación por un delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal ; y también manteniendo la acusación por un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal ).

SOLICITANDO por los delitos cometidos contra Florencio, la imposición al acusado Fernando, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , por el primer delito (calificado como continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180.1.3º y 74 del Código Penal ), la pena de PRISIÓN de QUINCE AÑOS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; por el segundo delito (calificado de un delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1 a) y 189.3º del Código Penal, la pena de PRISIÓN DE OCHO AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el tercer delito (calificado de un delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal ), la pena de PRISIÓN DE CINCO AÑOS e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el cuarto delito (calificado de un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal ), la pena de PRISIÓN de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además la prohibición de aproximarse o comunicarse con Florencio por n plazo de diez años (artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal ).

En relación a los delitos cometidos contra Romulo, y con respecto a Ángel , mantuvo inalterable su escrito de calificación.

SOLICITANDO EL COMISO Y DESTRUCCIÓN del material pornográfico incautado y sus soportes telefónicos e informáticos (artículo 127 del Código Penal ) y COSTAS procesales (artículo 123 del Código Penal ) incluidas las de la acusación particular.

Y en cuanto a la responsabilidad civil interesó que el acusado, esto es, Fernando , indemnizase a:

- Florencio en la cantidad de CIENTO SETENTA Y CINCO MIL EUROS (175.000 ?);

- A Romulo en la cantidad de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS (150.000 ?); y

- A Ángel en SEISCIENTOS EUROS (600 ?).

TERCERO.- Por la acusación particular ( Romulo ), en igual momento procesal del juicio oral, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en las que hacía suya la relación de hechos descrita en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, dando por reproducido en su totalidad dicho relato de hechos, si bien añadiendo con respecto a los hechos relatados en cuanto a Romulo, "que el procesado incluso llegó en las que éste llamaba "sesiones" a poner a Romulo una venda y le llegó a pinchar los pezones , llegando a hacerle sangre; Romulo llegó a tener marcas en los pezones, de las pinzas porque se las apretaba el acusado, llegando éste a darle bofetadas y a veces también le dejó marcas con las correas y en ocasiones Romulo lloraba durante acaecían las llamadas por el procesado "sesiones""; y "que durante los hechos el menor, Romulo, estuvo sometido a un fuerte nivel de estrés, y en el momento actual la valoración de las secuelas resulta difícil, dado que el menor está experimentando una importante sensación de alivio al verse libre de su agresor, que dado lo reciente de los hechos le dificulta centrarse en otros sentimientos, no obstante se observa una conducta evitativa de soledad". CALIFICANDO los hechos descritos con respecto a Romulo , cometidos por el procesado Fernando, como constitutivos:

1.- De un delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL de los artículos 178, 179, 180.1.1º, en relación con el 74 del Código Penal .

2.- De un delito continuado de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO del artículo 189.1, apartado a) y 3 apartado b), en relación con el 74 del Código Penal .

3.- De un delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL del artículo 173.1 del Código Penal .

Y solicitando la condena de Fernando en concepto de autor, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LAS PENAS:

- Por el primer delito , calificado de continuado de agresión sexual, de PRISIÓN DE QUINCE AÑOS e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ,

- Por el segundo delito, calificado de un delito continuado de elaboración de material pornográfico, de PRISIÓN de OCHO AÑOS e inhabilitación absoluta.

- Por el tercer delito, calificado de un delito contra la integridad moral, de PRISIÓN de DOS AÑOS e inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, prohibición de aproximarse y comunicarse con Romulo (artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal ) por un plazo de diez años.

Y COMISO y DESTRUCCIÓN del material pornográfico incautado, y sus soportes telefónicos e informáticos (artículo 127 del Código Penal ) y COSTAS procesales, incluidas las de la misma acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnizase a Romulo en la suma de CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 ?) por los daños moral y psicológico producido.

CUARTO.- La defensa del acusado , en el mismo momento procesal de trámite de conclusiones del juicio oral, presentó por escrito la modificación de las provisionales (en las que tenía interesada la libre absolución de Fernando ), señalando con relación a LA PRIMERA "habrá de añadirse que los hechos, con respecto a Florencio han de ser enjuiciados a tenor de lo previsto en el artículo 183 del Código Penal, antes de la reforma legislativa producida por la Ley Orgánica 5/2003 de 25 de noviembre, en vigor desde el 1 de noviembre de 2004 , lo mismo para el Delito de elaboración de material pornográfico del artículo 189"; y en relación A LA SEGUNDA, que "los hechos en lo que se corresponden con Florencio, abuso sexual y elaboración de material pornográfico, Artículos 183 y 189 del Código Penal, estarían prescriptos por aplicación del artículo 131 apartados 4º y 5º del Código Penal . El denunciante manifestó que el último encuentro sexual con el denunciado fue en mayo de 2003. La Denuncia no se realiza hasta el 25 de mayo de 2009. Los términos de cómputo desde el día en que el menor haya alcanzado la mayoría de edad no son introducidos en el apartado segundo del Artículo 132 hasta la Reforma Legislativa de 15/2003 . El Artículo en su anterior redacción establecía en su apartado primero que los términos previstos en el Artículo anterior se computan desde el día en que se haya cometido la infracción punible".

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados, cometidos contra Florencio, por Fernando, resultan de las propias declaraciones de éste , de Florencio, y de los Policías Nacionales NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006 .

Así Fernando, en el acto del plenario, dejó manifEstado, entre otras cosas, a preguntar del Ministerio Fiscal , que "conoció en 2002 a Florencio a través de un chat general". "Entró en el chat para buscar a alguien con quien tener relaciones". " Florencio le abrió un privado...". "Quedaron en la calle Travesía de Sousas cerca del Centro Comercial". "Pensó que tenía 14 años". "Fueron en coche". "Hicieron tocamientos y "mamadas" mutualmente". "Posteriormente hubo otros encuentros en el Hotel Aeropuerto". "Iban en su coche, al llegar al Motel el chico pasaba al maletero...". "El Motel lo pagaba él". "Fueron 2 ó 3 veces. Hubo tocamientos y felaciones...". "Le hizo fotos en el Motel con una cámara con carrete". "Tenían contenido sexual, no recuerda si en alguna el menor tenía su pene en la boca". "En las fotos el menor estaba desnudo, tocándose". "Dejó de contactar con Florencio a finales de 2003 o principios de 2004 porque el chico no quiso quedar más. Alguna vez le llamó a casa". "En 2009 vuelve a contactar con él buscándolo en google. Encontró una página de él y contactó por el correo electrónico. Le dijo que si quería volver a quedar con él". "Le propuso quedar con él, pero el chico no estaba muy convencido". "Le dijo que le daría las fotos en persona, al principio el chico se mostró reacio pero al final accedió a quedar para destruir las fotos". "Quedaron en la Estación de Autobuses de Orense y allí le detuvieron"; y a preguntas de la defensa , también dejó manifEstado, entre otras cosas, que "fue Florencio quien cortó la relación". "En 2009 contactó con él". " Florencio le mandó unos correos para quedar con él y que le lleve las fotos". "En la detención le intervinieron las fotos de Florencio, que las llevó para dárselas".

Por su parte Florencio, asimismo en el acto del juicio, dejó manifEstado, entre otras cosas , a preguntas del Ministerio Fiscal, que "contactó con el acusado en 2002 a través de un chat en un Cyber". "Era un canal general donde hay de todo, no hay partes específicas". "Su nick era Virutas o Bicho ". "El acusado contactó con él y empezaron a hablar , pero no tenía contenido sexual". "El acusado abrió una conversación privada". "Era una persona normal, le dijo que tenía 13 años, aunque tenía 12". "Esa conversación fue menos de 30 minutos". "Le dio un número de teléfono de su casa, pues no tenía móvil. Vivía con sus padres y abuelos". "Desde la primera conversación hasta la primera llamada pasaron 2 ó 3 semanas". "Le había ofrecido un móvil, las conversaciones eran acerca de un móvil". "Le dijo que para tramitarle lo del móvil tenían que quedar". "Sabía que era un hombre mayor que él". "Le esperó y le recogió en el coche". "Le dijo que iban a tomar algo, le llevó cerca de Peinador, poco antes le dijo que se metiese en el maletero...". "El coche entró en un garaje cerrado y salió, creyó que iba a una cafetería". "Se sorprendió al ver que era una habitación pequeña con una cama y una televisión". "Se preguntó que qué pasaba, que tenía que hacer lo que quisiera y lograr el móvil". "Mantuvieron relaciones sexuales , le obligó a hacerle una felación y eyaculó". "Él también se la hizo". "Le penetró analmente, le puso lubricante". "La penetración anal no la quería, pero el acusado le dio la vuelta y le dijo que se tenía que aguantar". "Cuando terminó se vistieron. Vuelven a Vigo, salió dentro del maletero , luego se sentó dentro del coche". "Se despidieron, que le volvería a llamar para ganarse el móvil".

Sigue Florencio contestando, a las preguntas del Ministerio Fiscal, en el acto del plenario, refiriéndose a Fernando, que "Le llamaba, pero al principio le buscaba excusas, pero al final le convenció para conseguir el móvil". "Quedaron en el mismo sitio para tomar algo". "Pero le volvió a llevar al mismo sitio...". "Pero volvió a meterse en el maletero". "Hubo felaciones pero no hubo penetración porque el testigo no quiso y se apartó". "A la vuelta el acusado estaba muy cabreado y que lo había hecho mal y no se había ganado el móvil". "Le pidió todos sus datos y se los dio".

Continuando con la declaración de Florencio (en juicio oral) , también a preguntas del Ministerio Fiscal , nos dice:

"Bastante tiempo después el acusado le llama diciendo que ya tiene el teléfono". "Quedaron, el acusado le dijo que irían a una cafetería, pero fueron al Motel Aeropuerto, le dijo que se metiera en el maletero". "En la habitación el testigo le dijo que no iba a hacer nada, así que el acusado le dijo que para ganarse... el móvil le iba a hacer unas fotos. Le decía cómo ponerse, incluso le levantaba la voz y le asustaba". "En una le hacía una felación al acusado".

Sigue diciendo Florencio, igualmente a preguntas del Ministerio Fiscal (y en juicio oral), que "como no tuvo el móvil decidió cortar la relación", puntualizando que "la segunda vez le dijo que tenía 12 años" , que "hubo una penetración anal y otra intentada", y que "al año siguiente , cansado de que le llamaba, le llamó y le dijo que se olvidara de él".

Continuando con las respuestas de Florencio, en juicio, y también a preguntas del Ministerio Fiscal, el mismo nos dice, que "Pasados los años a través del Messenger el acusado contactó con él, el nick ponía Birras ". "El acusado le dijo que tiempo atrás lo habían pasado bien, pero no sabía quien era". "Puso una foto de él y lo reconoció, puso una foto del testigo como del perfil del acusado. Ahí creyó que era otra persona que le quería chantajear , luego el sujeto le dijo que era el que le había sacado las fotos". "Consiguió quitar la foto, era una de él desnudo con el pelo largo". "Intentó que la conversación fuese lo más amena posible para recuperar las fotos y que le olvidase". "Cuando le pidió las fotos el acusado le dijo que tenían que quedar o si no las mandaría a su casa por el correo urgente". "La foto del testigo practicando la felación la puso el acusado en el perfil de él". "A los pocos días contactó con la Policía porque no veía otra salida". "La policía le ayudó. En este caso guardó las conversaciones con el acusado, lo metió en USB y se lo entregó a la policía".

También con ocasión de la intervención del Ministerio Fiscal, en el acto del plenario, se le exhibieron a Florencio los folios 6 a 35 (donde obra la copia de la conversación mantenida con Fernando por Florencio y de los correos, a partir del 12 de abril de 2009), así como los folios 177 a 186 (fotos). Señalando Florencio , como "en el Hotmail vio la foto de la 185..."; y reconociendo "el resto de los documentos obrantes".

Y a preguntas de la propia acusación particular, Florencio, dejó dicho, entre otras cosas, que "cuando le dijo que le buscase otros chicos, como le dijo que no le amenazó con publicar las fotos".

Por último, a preguntas de la defensa de Fernando, Florencio contesta, entre otras cosas , en relación con los encuentros, que "las 2 primeras veces era un motel cerca de Peinador y la tercera era distinto. Este último fue en mayo en 2003 cuando le hace las fotos", y refiriéndose a la segunda vez que "...cuando le dijo al acusado que tenía 12 años él contestó que eso era mejor". Contestando, asimismo a la defensa de Fernando, que "los correos de junio se los envió por consejo de la Policía. El primero fue respuesta al que mandó. El segundo fue para quedar. Desde el 26 de mayo el acusado le borró correos importantes , accedió a su cuenta".

En cuanto a los Policías Nacionales, a los que hemos hecho mención inicialmente, estos declaran, entre otras cosas:

- Policía Nacional nº. NUM003 (que intervino en el registro del vehículo del acusado). A preguntas del Ministerio Fiscal, que "fue a la estación de autobuses de Orense , iban en un coche policial, no viajaban con el menor". "El joven hizo una señal y detuvieron al acusado". "Le ocuparon 3 teléfonos móviles...". "También le ocuparon las llaves del coche que les indicó el detenido". "El coche quedó en el estacionamiento de la estación cerrado". "Lo registraron allí en presencia del detenido y su Abogado". Y a preguntas de la acusación particular (de Romulo ). "Intervino en el registro del vehículo". "Había fotos de contenido sexual del menor".

- Policía Nacional nº. NUM007 (que intervino también en el registro del vehículo del acusado). A preguntas del Ministerio Fiscal "El vehículo estaba aparcado, les dijo el detenido donde estaba". "Él registró el vehículo, había fotos en un sobre". A preguntas de la acusación particular, que "las fotos estaban en papel...". A preguntas de la acusación particular ( Romulo ), "visionó el contenido de los teléfonos. Había fotos y videos de contenido pornográfico o erótico". "El contenido se grabó en un CD". Y a preguntas de la defensa, que "eran 3 teléfonos los intervenidos previamente al detenido" , preguntándosele también por la defensa sobre la localización de las fotos halladas en el coche.

- Policía Nacional nº. NUM005 . A preguntas de la acusación particular ( Romulo ), que "estuvo en el registro del domicilio de los padres del acusado y luego en el del suyo". "Recogieron varios CD's, fotos en un cajón, agenda, etc.". "Se intervino el ordenador, se precintó por el secretario judicial". A preguntas del Ministerio Fiscal que "las fotos estaban en el maletero". A preguntas de la acusación particular ( Florencio ), que "El material en el domicilio paterno estaba en un cajón". Y a preguntas de la defensa, que "... el sobre de las fotos estaba en el maletero. En la guantera había un dispositivo de radar".

- Y el Policía Nacional nº. NUM006 . A preguntas de la acusación particular ( Romulo ), que "También fue al domicilio paterno del detenido , había fotos del acusado con otro varón, documentos, cintas de video y una revista pornográfica homosexual". A preguntas del Ministerio Fiscal, que " Florencio le entregó dos fotos de sí mismo de "pantallazos". "En una foto era el chico haciendo una felación y en otra el mismo con el torso desnudo". "Las fotos del coche representaban a Florencio que era el mismo individuo que aparecía en el pantallazo". A preguntas de la acusación particular, "las fotos del coche, cree que provenían de un carrete". Y a preguntas de la defensa, que "no intervino en el registro del coche". "No recuerda si el acusado aparecía en las fotos". "En una estaba el chico con otra persona a la que no se distingue".

Además , contamos con la documental propuesta, y en particular:

La aportada en la oportunidad de la denuncia (folios 1 y ss.) formulada por Florencio en Comisaría de Vigo (AtEstado 26007/09) el 25 de mayo de 2009 (con fecha de entrada en el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Vigo el 26/05/09), consistente dicha documental en copia de los correos y conversación mantenida con el denunciado, a los folios 6 a 35 de autos (y también a los folios 548 a 577), a partir del 12 de abril de 2009.

Copia de los correos recibidos por Florencio el día 26 de mayo de 2009, esto es, una vez presentó la anterior denuncia en Comisaría y de los que da cuenta el 28 de mayo de 2009 en la oportunidad de su nueva declaración también en Comisaría (AtEstado NUM008 ; folios 43 y ss.). Con contenido uno y otro correo totalmente opuestos, pues en uno (folio 45) amenaza con enviar las fotos (se refiere a las fotografías que obtuvo en el Motel con una cámara de carrete) a quien el remitente creyese oportuno, y en el otro (folio 46) , del mismo remitente (supuestamente Florencio ), diciéndole que olvidase el correo anterior, que podía dormir tranquilo, y que no enviaría nada ni ahora ni nunca.

La impresión de dos fotografías a las que se refiere Florencio el 3.6.09 en el atEstado NUM008 Comisaría Vigo-Redondela (folios 48 y ss.), correspondientes a los "pantallazo" (imagen de la pantalla del ordenador en el momento de visualizar el correo), que el individuo que le amenazaba mostró a través del Messenger, una con el torso desnudo de Florencio (a la sazón menor de edad), al folio 50 de autos , y otra con el pene en la boca (también a la sazón menor de edad), al folio 52 de autos.

Correo enviado el día 8 de junio de 2009 por Florencio ("prueba 3", folio 72), a la persona que le venía presionando reprochándole su actitud y en particular por la foto suya que aparecía en el perfil del Messenger, diciéndole querer los negativos y las fotos y accediendo a una entrevista "PERO SOLO ESO"; y correo de " Florencio " ("prueba 9), folio 74) en que se da por enterado de que Florencio ha decidido por fin quedar, diciéndole además a éste "conéctate esta tarde a partir de las 6 al Messenger y pon la webcam , y hablamos quiero solucionar esto contigo ¿vale?". A los anteriores correos se refiere Florencio en su declaración de 9 de junio de 2009 , igualmente en Comisaría Vigo-Redondela, en atEstado NUM009 (folios 70 y 71).

AtEstado NUM010 (a los folios 75 y ss.), de fecha 10 de junio de 2009, en que consta, entre otras cosas:

- La presentación como detenido de Fernando .

- La entrega de un teléfono móvil marca Nokia , de color amarillo, con cámara incorporada; de otro teléfono móvil, también marca Nokia, de color negro, con cámara incorporada; y de otro teléfono móvil, marca Samsung , de color negro, con cámara incorporada.

- Diligencia de comisión de los funcionarios policiales NUM003 , NUM007 y NUM005, para que se desplacen con el detenido y en presencia del letrado por él designado se proceda al registro del automóvil, estacionado en el parking de la estación de autobuses de Orense, marca Honda Civic matrícula ....WWW propiedad del detenido.

- Diligencia Registro (a los folios 77 y 78) del vehículo reseñado con la incautación, entre otras cosas, de:

-Un bote de gel con la inscripción "Bioglide anal".

-Un consolador plateado.

-19 fotografías en las que se muestra a un individuo -parece menor-, desnudo y en posiciones eróticas, además de una plantilla resumen de 25 fotografías, entre las que se encuentran las 19 individuales.

-25 negativos de las 25 fotografías , más otras dos que parecen corresponder a otras que no han sido encontradas. -2 folios con datos de otras tantas personas - Angustia y Dionisio -, en las que figuran, además de los datos personales dos direcciones de correo electrónico: DIRECCION002 y " DIRECCION003 ".

-Una caja de preservativos "Durex", conteniendo cinco unidades.

-Un bote de gel lubricante de la marca "Lubrix".

- Diligencia Informe sobre resultado del primer estudio de los teléfonos móviles del detenido.

- Acta de Registro de Vehículo , a los folios 598, 599 y 600 (y también a los folios 174 , 175 y 176).

- Plantilla resumen de 25 fotografías y 19 fotografías (de Florencio ), a los folios 601 y ss. (y también 177 y ss.)

Y también contamos con la prueba pericial de la psicóloga Bárbara, y trabajadora social, Daniela (a los folios 1267 a 1274, ambos inclusive) adscritas a la Clínica Médico Forense de Vigo, y de las psicólogas , la mentada Bárbara y Joaquina, adscrita esta última al IMELGA de Ourense (a los folios 1283 a 1290, ambos inclusive); quienes comparecen en el acto del juicio, y se someten al interrogatorio de las partes, ratificándose en los informes señalados , donde entre otras cosas, en el apartado "RESULTADO DE LA ENTREVISTA" se habla de lo que les refiere Florencio, así el ofrecimiento de un móvil si hacía algunas cosas que el le pidiera y como el mismo relata que "la primera vez ya hubo penetración", añadiendo "pero que disimuló al llegar a casa , que le costaba andar, pero que dijo que venía de jugar un partido de fútbol y que estaba cansado. Manifiesta que se sentía raro, que nunca había tenido sexo con anterioridad, algún roce con alguna chica , nada serio, pero que con alguien del mismo sexo nunca".

(Es decir, la penetración del primer encuentro mediando como ardid el ofrecimiento de un móvil, no sólo se constata por la declaración en juicio de Florencio, sino por el RESULTADO DE LA ENTREVISTA de los informes de referencia; y se corrobora por la tendencia manifestada por el propio acusado en la conversación con Florencio de 16.04.09 (folio 15, "21:33: y busca preferentemente que sean vírgenes por el culo"; 21:34: me gusta desvirgarlos") y por determinados hallazgos cuando tiene lugar el registro del vehículo (un bote de gel con la inscripción "Bioplide anal" y un bote de gel lubricante de la marca "Lubrix"). Siendo el caso que Florencio en su declaración en juicio nos dice que "Le penetró analmente y le puso lubricante". Además en la misma conversación de 16.04.09 -folio 15- Fernando pone de manifiesto como él mismo en la búsqueda de chicos "jovencitos" -folio 23-, involucrando en ello a Florencio, actuaba de modo sopesado y meditado ["21:24... además con un tipo mayor se echan para atrás , pero igual si estás tú por el medio como gancho igual es distinto...", "21:25 véndeles el cuento de que será contigo y con un tipo mayor, aq luego sea conmigo solo, aq a lo mejor para quedar tengas que venir tú o traerlo tú..." (folio 15) "11:42... hay que salir a parques y a sitos donde se mueven los chicos, los jovencitos, sobre todo ir a cosas donde pueden ir solos , averigua y vete" (folio 23)], es decir, la mendacidad o el ardid se viene a aceptar por el propio acusado como habilidad normal, para el fin propuesto, esto es, la relación de contenido sexual con menores. Por eso el ofrecimiento de un móvil a Florencio se presenta como totalmente creíble.

En cuanto a las felaciones aparecen corroboradas por el propio acusado, en el interrogatorio de juicio oral "Hicieron tocamientos y "mamadas" mutuamente". "El Motel lo pagaba él". "Fueron 2 ó 3 veces. Hubo tocamientos y felaciones...").

SEGUNDO.- Decir , con respecto a los hechos que se sitúan en el tiempo entre los meses de septiembre y octubre de 2002, finales de 2002 y principios de 2003, y mayo de 2003 , referidos a Florencio, que hemos de descartar la violencia o intimidación en los distintos encuentros mantenidos entre el otrora menor y el acusado. Menor que ocultó en un principio su verdadera edad, diciendo tener 13 años, y que sólo la reveló con ocasión de facilitar sus datos personales en la oportunidad del segundo encuentro y tras mantener unas concretas relaciones sexuales con el acusado, siempre guiado por el afán de obtener el móvil que éste le ofrecía, para lo que precisamente dio sus datos, pero siendo el caso que el móvil nunca Fernando llegó a proporcionárselo a aquél.

Así, con respecto a los hechos acaecidos entre los meses de septiembre y octubre de 2002, pese a las declaraciones en algún momento de Florencio en acto de juicio , en el sentido de que "le obligó a hacerle una felación" y que "la penetración anal no la quería", lo cierto es que accedió a ello movido precisamente por la promesa del acusado de proporcionarle un móvil, ardid que sin duda favoreció la decisión del menor en cuento a dicho tipo de actos.

Pero es más, no podemos obviar que el relato de hechos formulado por la acusación particular de Florencio (obrante en su escrito de calificación) , en lo que se refiere a este primer encuentro no permite sostener una acusación por agresión sexual, ya que para nada en el relato concreto se habla de empleo de violencia o intimidación. Es decir, con otras palabras, el hecho natural identificado por la acusación, no permite formular una pretensión penal por agresión sexual, y tampoco sería factible para el Tribunal una condena en tal sentido, y ello aun en el supuesto de que la prueba arrojase un resultado más desfavorable del contemplado, pues los términos fácticos de la acusación quedarían entonces superados en perjuicio del reo , contraviniendo de esa guisa el límite de su poder jurisdiccional.

En cuanto a las relaciones sexuales correspondientes al segundo encuentro , esto es, las que se sitúan en el tiempo a finales de 2002 -principios de 2003 (cuando el menor seguía teniendo 12 años), lo cierto es que las declaraciones de Florencio en el acto del plenario, en relación a este segundo encuentro, no nos permiten hablar de violencia o intimidación. El mismo nos dice que hubo felaciones pero que no hubo penetración por que no quiso y se apartó. Es decir, no se describe por Florencio una situación de la que pueda inferirse que el acusado hubiese violentado o intimidado al mismo con suficiente entidad para doblegar su voluntad, sino que al no querer Florencio una penetración, y apartarse, dicho tipo de relación no se llevó a cabo , aunque sí accedió a unas felaciones. Y sólo después de mantener las relaciones sexuales correspondientes a este segundo encuentro el acusado, Fernando , al pedirle sus datos personales a Florencio para lo del móvil, entró en el conocimiento de que éste contaba con 12 años y no con 13 como éste le había manifEstado.

En orden al tercer encuentro, en mayo de 2003 ( Florencio contaba ya con 13 años), el resultado de la prueba practicada tampoco nos permite hablar de violencia o intimidación. Es más, el menor sólo accedió, para ganarse el móvil, a que se le hiciesen unas fotos por parte del acusado, posando con posturas de provocación sexual, estando el menor desnudo , enseñando los genitales, y en dos de ellas (a los folios 607 y 610) practicando a Fernando una felación, con el pene del mismo en su boca.

Por consiguiente, en lo atinente a las relaciones sexuales mantenidas entre el menor y el acusado Fernando, los hechos sólo cabe enjuiciarlos conforme al artículo 183 del Código Penal, pero en su redacción anterior a la reforma legislativa producida por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre (con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004 ).

Dicho precepto anterior a la reforma comentada, textualmente reza , "1 . El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de trece años y menor de dieciséis, será castigado con la pena de prisión de uno a dos años, o multa de doce a veinticuatro meses.

2. Cuando el abuso consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de prisión de dos a seis años. La pena se impondrá en su mitad Superior si concurriera la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el artículo 180.1 de este Código" (Reformado por L. O. 11/99, de 30-4 ).

(No sería viable el enjuiciamiento con arreglo al artículo 181.1 y 2 del Código Penal reformado por L. O. 11/1999 , de 30-4 -habida cuenta la edad real de la víctima, por cuanto el dolo del autor tendría que haberse representado tal circunstancia, lo que no es el caso, ya que sólo tiene conocimiento del dato tras las relaciones del segundo encuentro.

Y tampoco es de aplicación el segundo inciso del párrafo 2º del artículo 183 C.P . que supondría imponer la pena en su mitad Superior de concurrir la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal invocada por la acusación particular, ya que haciendo abstracción de la edad biológica -no abarcada por el dolo del autor- , no observamos elemento alguno que acredite un especial desvalimiento de la víctima y consiguiente aprovechamiento de tal situación).

Si es de aplicación el artículo 74 del Código Penal relativo a la continuidad delictiva, pues "se ha admitido la continuidad en abusos sexuales" ( STS 553/2007, de 10-6 ). Y en nuestro caso, se trata de un mismo modus operandi, de diversas acciones con infracción del mismo precepto , y de análogas o semejantes ocasiones unidas por un plan preconcebido, y por una proximidad temporal.

Y en cuanto a las fotos de contenido sexual del tercer encuentro, Mayo de 2003, hemos de tener en cuenta el artículo 189.1a), también anterior a la reforma legislativa producida por L.O. 15/2003, de 25-11 (incluido en el Capítulo V del Título VIII "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales"), que textualmente reza: "Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años: a) El que utilizare a menores de edad o a incapaces con fines o espectáculos exhibicionistas o pornográficos , tanto públicos como privados, o para elaborar cualquier clase de material pornográfico, o financiare cualquiera de estas actividades".

Hemos de descartar la aplicación del artículo 189.3º de modificación de conclusiones en juicio oral realizada por la acusación particular ( Florencio ), por cuanto amén de no concretar el subtipo agravado, esto es, la letra del apartado 3, que habría de ser contemplada, en relación al comportamiento del acusado, claramente se está refiriendo a una redacción del artículo 189 del Código Penal , la de L. O. 15/2003, no vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos (mayo de 2003 en que se hicieron las fotos de contenido sexual), ya que se piden ocho años de prisión, siendo el caso que el apartado 3 del artículo 189 del Código Penal reformado por L. O. 11/1999, de 30-4, textualmente dice: "3. El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o multa de 6 a 12 meses".

El artículo 33 del Código Penal en anterior redacción a L. O. 15/2003 , de 25 de noviembre (con entrada en vigor el 1 de octubre de 2004 ), en su apartado 2.a) nos dice, que son penas graves "la prisión Superior a tres años", y en su apartado 3.a), que son penas menos graves "la prisión de seis meses a tres años".

El artículo 131 del Código Penal (también en su redacción anterior a L. O. 15/2003 ) nos dice, que prescriben "A los diez, cuando la pena máxima señalada por la Ley sea inhabilitación por más de seis años y menos de diez, o prisión por más de cinco y menos de diez" "A los cinco, los restantes delitos graves" , y "A los tres, los delitos menos graves".

A su vez, el artículo 132 del Código Penal (también en su redacción anterior a la L.O. 15/2003 de 25 de noviembre ), apartado 1, textualmente reza:

"1.- Los términos previstos en el artículo precedente se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible. En los casos de delito continuado y delito permanente, tales términos se computarán respectivamente, desde el día que se realizó la última infracción y desde que se eliminó la situación ilícita.

En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones , contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el Derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad , y si falleciere antes de alcanzarla , a partir de la fecha del fallecimiento" (Párrafo segundo del apartado 1 fue introducido por L. O. 14/99, de 9-6 ).

Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, "los hechos que se corresponden con Florencio, abuso sexual y elaboración de material pornográfico , Artículos 183 y 189 del Código Penal ", no estaban prescriptos, como dice la defensa, en la fecha de la denuncia 25 de mayo de 2009, pues con arreglo al párrafo segundo del apartado 1 del artículo 132 en su redacción anterior a L.O. 15/2003, de 21-11 , introducido por L. O. 14/99, de 9-6 , en los delitos (entre otros) contra la libertad e indemnidad sexuales "cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad...", esto es, en el caso concreto examinado, desde que Florencio alcanza la mayoría de edad, que, teniendo en cuenta su fecha de nacimiento -26 de marzo de 1990-, se produjo el 26 de marzo de 2008, en que el mismo cumple los 18 años.

E igual regla de cómputo rige en orden a los delitos contra la integridad moral , incluidos también en la relación de delitos del párrafo segundo del apartado 1 del artículo 132 de referencia.

La acusación particular ( Florencio ) precisamente introduce en su escrito de calificación, en la relación de delito, que dice, cometidos contra el propio Florencio , también "un delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal ". Precepto que en su redacción anterior a L.O. 11/2003, de 29-9 reza: "El que infligiere a otra persona un trato degradante , menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años".

Las SS.T.C. 120/09, de 24-6 y 137/90, de 19-7,. Señalan que, a efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la C.E . , tratos degradantes son, en su significado jurídico, nociones graduadas de una misma esencia que en todos sus tramos, denotan la causación, sean cuales fueran los fines , de padecimientos físicos o psíquicos e infligidos de modo vejatorio para quien los sufre o con esa propia intención de vejar o doblegar la voluntad del sujeto paciente.

Pero trato degradante grave equivale a trato inhumano. Y aun cuando resulta excesivamente restrictiva la pretensión de situar el umbral mínimo del artículo 173 en los tratos inhumanos, no obstante la exigencia de la gravedad introducida por el legislador en el precepto, deja claro que no todo trato degradante será típico conforme al artículo 173, sino sólo los más serios y lesivos , esto es, los tratos degradantes particularmente graves, lo que nos acerca a los tratos inhumanos, que constituyen una buena referencia para la fijación de ese criterio de gravedad o ámbito propio de los tratos degradantes para la aplicación del artículo 173 del Código Penal .

Por consiguiente , ha de rechazarse sin más en el comportamiento examinado la aplicación del tipo penal comentado.

Por último, en cuanto a los hechos que se describen en el factum, acaecidos en el año 2009, los mismos son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal . Precepto que textualmente reza:

"El que amenazase a otro con causarle a él, a su familia o a otras personas con las que esté intimamente vinculado un mal que constituya delito de homicidio, lesiones, aborto, contra la libertad , torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, será castigado:

1º. Con la pena de prisión de uno a cinco años , si se hubiere hecho la amenaza exigiendo una cantidad o imponiendo cualquier otra condición, aunque no sea ilícita, y el culpable hubiera conseguido su propósito. De no conseguirlo, se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años. Las penas señaladas en el párrafo anterior se impondrán en su mitad Superior si las amenazas se hicieren por escrito, por teléfono o por cualquier medio de comunicación, o de reproducción, o en nombre de entidades o grupos reales o supuestos".

Pues bien , en nuestro caso la amenaza consistía en enviar las fotos de Florencio de contenido sexual (en las que aparecía desnudo y practicando actos sexuales), obtenidas en mayo de 2003 (esto es, cuando tenía 13 años) , a sus padres y publicarlas. Es decir, le amenazaba con constreñir de esa manera su voluntad imponiéndole así lo que no quería efectuar, o lo que es lo mismo, de con tal acción de enviar y publicar llevar a cabo la violencia intimidativa suficiente para restringir la libertad del joven Florencio y someterla a los deseos del sujeto "amenazador".

Las declaraciones de Florencio sobre las amenazas sufridas, aparecen corroboradas por la impresión de dos fotografías (folios 52 y 53), de las "pantallazas" (imágenes de la pantalla del ordenador en el momento de visualizar el correo), que el propio Florencio entregó a la policía (AtEstado nº. NUM008 - folios 48 y 49) antes de que se le ocupasen al acusado las mismas fotografías, amén de otras de contenido sexual, en formato papel , con ocasión de la diligencia del registro de su vehículo en el estacionamiento de la estación de autobuses de Orense; fotografías que el mismo acusado admitió haber sacado en el Motel con una máquina fotográfica convencional, con carrete, por lo que únicamente él tenía acceso al carrete.

Además, le exigía tener relaciones sexuales con él o buscar niños para tener relaciones. Ello queda corroborado no sólo por las declaraciones en juicio de Florencio , sino también por las conversaciones y correos de cuya copia hizo entrega a la policía en AtEstado 26007 (folios 1 y ss.). (Esto es a través de la página DIRECCION001 y el correo electrónico de Florencio ).

Así al folio 8 se habla por Fernando de quedar como en los viejos tiempos (21:12) a cambio de las fotos, fotos que dice, al folio 13, haber efectuado en mayo de 2003 "ahí tenías que tener 13 o 14 años" (20:50) "sólo es dejar que te vea desnudo y dejar que te toque y te acaricie..." (20:58). Al folio 15, habla de que le busque algún chico de 15 años o casi "podías ser mi gancho para conseguirme jóvenes de 14 o 15 años" (21:27), al folio 18, de que "le buscase chicos de Vigo, Ourense o Pontevedra" (23:23); al folio 23 , de que "hay que salir a parques y a sitios donde se mueven los chicos , los jovencitos..." (11:42); al folio 29, le amenaza "pues entonces atente a las consecuencias... ya te avisaré... luego no digas, que no te he avisado... en breve recibirás algunas fotos en tu casa y algo más que le demostrará al mundo lo que eres, y lo que fuiste" (fecha 21.5.2009; 23:29:24); al folio 29 al final y principio del folio 30 consta la decisión de Florencio de no quedar "no quiero quedar, y no voy a quedar, puedes entenderlo? (21.5.2009, 20:03:19); al folio 31, Fernando le amenaza "por cierto, en unos días igual te mando algunas fotos a tu casa , pero claro no se si dirigirlas a ti o no..., en fin , tu eres el que tienes que decidir si quieres quedar y hablar o no? (21.5.2009; 19:39:04); al folio 34, Florencio le pide "por favor, hazme desaparecer de tu vida..." (15 Apr. 2009; 21:43:13) al folio 45, copia del correo recibido por Florencio en que se le amenaza con enviar las fotos a quien el remitente creyese oportuno (26.5.2009; 8:27:54).

TERCERO.- Los hechos que se declaran probados, cometidos contra Romulo, resultan de las propias declaraciones del acusado, Fernando, y del propio Jonathan, en ambos casos en acto de juicio oral.

Así Fernando , a preguntas del Ministerio Fiscal, entre otras cosas, declara que "conoció a Romulo en una página de contactos normal". "Por la noche contactaron Romulo conectó la webcam, Romulo se masturbó, no le dijo que había grabado esas imágenes". "Hablaron por teléfono antes de conocerse personalmente". "Quedaron en el Centro Comercial Gran Vía en las taquillas del cine". " Romulo sabía que iban a mantener relaciones sexuales". "Fueron al Motel Caribe en coche, el chico se metió en el maletero...". "Las relaciones fueron felaciones de Romulo a él y penetraciones anales del acusado al chico. No utilizaban preservativos, pero sí lubricante" , "una vez utilizaron el vibrador y las bolas chinas, se las introducía a Romulo ". "Quedaban unas dos veces al mes", "con el móvil le ha sacado alguna foto o video, incluso alguna fuera del Motel, las del Motel tiene contenido sexual".

El mentado Fernando, también depuso en juicio a preguntas de la acusación particular ( Romulo ), contestando, entre otras cosas, refiriéndose a Romulo , que "Quedaban unas dos veces al mes", que "En las penetraciones a Romulo llegó a eyacular siempre" que "en el Motel no rehizo un reportaje de video, sólo con el móvil". "Nunca se negó a mantener relaciones con él".

Siéndole exhibidas las fotos "obrantes a los folios 1311 y siguientes", "reconoce que se las hizo, la 1ª página seguro y las siguientes puede ser que también".

Contestando , esta vez a preguntas de la defensa, entre otras cosas, que la relación con Romulo "duró unos 2 años".

Por su parte, Romulo, contestó , entre otras cosas, a preguntas del Ministerio Fiscal, "inició una conversación con unos amigos por Messenger. De pronto apareció una invitación en el avatar con la foto de una chica, y si ponía la cámara y se masturbaba ella hacía lo mismo. El ordenador lo tenía en el salón. Se desnudó. Luego se desconectó". "Al folio 1201 reconoce la foto de la chica, es la foto nº 3, como la 1ª que le envió". "Al día siguiente le salió otra invitación, y salió "menores para sexo...". "Desde otra cuenta que el acusado tuviese le agregó otra vez y le amenazó con colgar sus videos en Internet si no hacía lo que le pidiera". "El acusado le dijo que estaba en una organización de captar menores pero que quería salir y le iba a ayudar. Le dijo que los de la organización le mandaban hacerlo". "Le dijo que era un chico de entre 30 ó 40 años , mantuvieron unas conversaciones con la amenaza de colgar los videos". "Le dijo el acusado que quedasen, le recogió en un coche y antes de entrar en el Motel el acusado le dijo que se metiese en el maletero. Sabía que iba por sexo, pero tenía miedo por lo de los vídeos". "Le hizo felaciones al acusado, a veces con un cinto le azota". "Le penetró analmente la mayoría de las veces, aunque sabía que no le gustaba. Eran con lubricante, en la causa y sin preservativo. Eyaculaba dentro de él". "Utilizaba bolas chinas, vibrador, pinzas para los pezones, lo tenía todo preparado". "Se las ponía al testigo , le ponía pinzas en los pezones y se las arrancaba". "Le pegaba con el cinto en el culo, gritaba, pero el acusado le decía "toma más"". "Le hacía mear en un vaso y bebérselo, para ello le decía que no mease en casa". "El acusado a los encuentros les llamaba "sesiones"". "El acusado le grabó y le hizo fotos". "Le pidió el teléfono, le llamaba a todas horas, unas 6 ó 7 veces al día, le recargaba el móvil para que le llamara". "Le decía que se metiera los dedos en el cano , que se pusiera las pinzas", "le amenazó con pegar las fotos en los alrededores de su casa. En ellas salía desnudo, en alguna golpeándose con un cinturón, haciendo una felación al acusado". " Ángel le suena, cerca de la última sesión le dijo que quería estar con un chico de Zaragoza y que el testigo hiciera de gancho. Así si le ayudaba a que viniese le dejaría. Nunca llegó a contactar con Marc". "Le pidió que hiciese fotos a su hermano de 9 años, que le bajara los pantalones y simulara una felación". "Le llamó la Policía, no había llegado a romper con él".

Asimismo, Romulo, contestó a preguntas de la acusación particular ( Florencio ) , también entre otras cosas, que "nunca penetró al acusado" que "le grababa unas veces con el móvil y otras con cámara" y que "cuando no quería hacer algo le amenazaba con el video. Le daba bofetadas".

Respondiendo a la acusación particular ( Romulo ), entre otras cosas, que "cuando se masturbó ante la webcam creía que al otro lado había una chica", que "los objetos eróticos los usaba el acusado. Le llegó a vendar... los ojos y atarle las manos y le penetraba. Notó que le pinchaban los pezones y llegó a sangrar", que "en la mayoría de las "sesiones" le grababa", que "le mandaba ponerse a cuatro patas para las fotos y otras cosas" y que "quedaban 1 ó 2 veces al mes hasta el verano de 2009.

Con ocasión del interrogatorio de la acusación particular, se le exhibieron los folios 1311 y ss. contestando que "se reconoce en ellos".

Asimismo , dejó manifEstado, igualmente a preguntas de la acusación particular, que "en las llamadas le marcaba todos los pasos del día, cómo tenía que vestir y otras cosas. Le llamaba durante todo el día".

A su vez, a preguntas de la defensa, dejó contEstado, que "A lo largo del tiempo se dio cuenta que lo de la mafia serbia era un cuento" , pero que "no obstante siguió manteniendo relación sexuales con él". "Siguió con él porque le amenazaba con publicar los vídeos". Asimismo dejó contEstado que "en el primero encuentro el acusado le dijo que le diese un sitio para quedar. Le llevó al Motel Caribe. A veces pasaba al maletero desde el interior del coche , se lo mandaba el acusado", que "como se negó a hacerle fotos a su hermano, luego en las sesiones le pegaba".

Además contamos con la pericial, de Dª. Joaquina y Dª. Bárbara, psicólogas adscritas a la Clínica Médico Forense de Ourense y Vigo , quienes valoran, amén de "los posibles daños psicológicos y cualquier otra circunstancia de interés para la causa", la credibilidad de Romulo, señalando, sin intentar establecer la verdad o la mentira de la declaración, "que el relato es altamente creíble". Dichas psicólogas , en el acto del plenario se ratificaron en el expresado informe obrante a los folios 910 y ss., contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal en el mismo sentido , es decir, que "Respecto de Romulo, es altamente creíble su testimonio".

Por lo que se refiere a los Policías Nacionales comparecientes en juicio oral, a los que ya se hizo mención en la oportunidad de relacionar la prueba de los hechos en relación a Florencio, conviene aquí extraer las siguientes manifestaciones:

El Policía Nacional nº. NUM003, dice, a preguntas del Ministerio Fiscal, que "el joven hizo una señal y detuvieron al acusado. Le ocuparon 3 teléfonos móviles...".

El Policía Nacional nº. NUM007, a preguntas de la acusación particular , que "visionó el contenido de los teléfonos. Había fotos y vídeos de contenido pornográfico o erótico". "El contenido se grabó en un CD". "Fue apuntando lo que veía". "Había varios videos". "Había un archivo "Johny huevos", de contenido sadomasoquista". "Había un niño y un individuo golpeando con una correa". "Había más imágenes. Se veía perfectamente al joven".

A preguntas de la defensa "eran 3 teléfonos intervenidos al detenido".

Y el Policía Nacional nº. NUM006, dice, a preguntas de la acusación particular , "también fue al domicilio paterno del detenido, había fotos del acusado con otro varón , documentos, cintas de video y una revista pornográfica homosexual". "Había un ordenador que recogieron".

"Luego fueron al domicilio de la C/ DIRECCION004, nº NUM011, allí cogieron dos móviles".

En cuanto a la documental, destacamos la "Diligencia Informe Sobre Resultado Del Primer Estudio De Los Teléfonos Móviles Del Detenido" (obrante a los folios 80, 81 y 82) , que en relación a los móviles ocupados al mismo en el momento de su detención, lleva a cabo precisamente el funcionario policial titular del carné profesional número NUM007, al que nos hemos referido, haciendo constar el siguiente resultado

En atención a lo expuesto:

"En el teléfono móvil marca "NOKIA", modelo "5800 XPRESS MUSIC" , de color negro, IMEI núm.: NUM012, con tarjeta de abonado de "ORANGE (France Telecom) núm. NUM013, se localizan los siguientes archivos que se consideran de interés para la investigación:

- Dentro de la tarjeta de memoria , en el directorio "vides clips"/"Camara"/" DIRECCION005 "/, se encuentra los archivos " DIRECCION006 " DIRECCION007 " y " DIRECCION008 ". Los tres son vídeos de contenido erótico, en los que se observa a un varón masturbándose ante un ordenador que manipula al mismo tiempo; el sistema utilizado para la obtención de esta imagen, parece ser el siguiente: conectada una webcam al ordenador , ésta refleja la imagen en la pantalla la cual, a su vez, es grabada a través de la cámara de vídeo del teléfono móvil. En ninguno de los tres archivos se observa la cara del individuo.

- _También dentro de la tarjeta de memoria, en el directorio "Vídeo clips"/"Camara"/" NUM014 "/, se encuentra el archivo " DIRECCION012 también se trata de un archivo de vídeo en el que se muestra una relación sexual de naturaleza sadomasoquista, en la que los órganos genitales de un varón son golpeados por una correa del tipo de las utilizadas para el manejo de persianas, de color blanco, percibiendo las voces de , al menos dos personas; en un momento determinado de la grabación se ve claramente el rostro de un chico joven.

- En la misma tarjeta de memoria, en el directorio: "Imágenes"/"Fotos"/, se encuentran, entre otros, los archivos: " DIRECCION009 ", " DIRECCION010 " y " DIRECCION011 " se trata de archivos de imagen donde se aprecia la imagen de un chico joven , en una desnudo completamente (" DIRECCION009 ") con un teléfono móvil en la mano dando la impresión de que se está grabando a si mismo, y, en la otra vestido únicamente con pantalón ( DIRECCION011 "), también con un teléfono en la mano y en la misma disposición; en la tercera aparece el rostro y parte del torso del mismo joven, igualmente con el teléfono en una de sus manos. Este individuo se asemeja al que aparece siendo golpeado en sus genitales en la grabación del vídeo " DIRECCION012 ".

- En el teléfono móvil marca "SAMSUNG", modelo "SGHi900", de color negro IMEI núm.: NUM015 , con tarjeta de abonado de "VODAFONE" núm. NUM016, se localizan los siguientes archivos que se consideran de interés para la investigación.

- Desde el "Explorador de Archivos" se accede a la "Tarjeta de Memoria"/"DCIM"/" NUM017 "/; en este directorio se localizan los archivos de video " DIRECCION013 " y " DIRECCION014 "; en el primero se observa a un individuo joven, que parece ser el mismo que el que se muestra en los vídeos del otro teléfono , golpeándose a si mismo las nalgas y el cuerpo, con una correa de color negro; también se observa que el mismo joven es golpeado con la hebilla de un cinturón en sus nalgas, por otro individuo que se deduce de la conversación que mantiene entre ambos.

- En el segundo vídeo, " DIRECCION014 " se observa al que parecer el mismo joven apoyado su pene en una mesa, golpeándolo él mismo con su mano; también se ve que otro sujeto, en un momento determinado, golpea el pene del joven con su mano.

- Que estos dos vídeos aparecen en el mismo directorio renombrados como " DIRECCION017 " y " DIRECCION018 ".

- En el mismo directorio, se encuentra los archivos de imagen "imagen", " DIRECCION015 " e " DIRECCION016 "; las tres son las mismas que en el teléfono "NOKIA" aparecían como " DIRECCION009 " , " DIRECCION010 " y " DIRECCION011 ".

- La imagen " DIRECCION011 " vuelve a aparecer dentro del directorio "My Cocuments"/" DIRECCION015 ".

- Además, dentro del directorio "My documents"/"Mis Imágenes", se encuentra el archivo de imagen " DIRECCION019 ", donde aparece el que parece el mismo joven a que se alude anteriormente , totalmente vestido en lo que parece ser el interior de una vivienda.

- Todos estos archivos que se describen anteriormente, se remiten a la autoridad judicial en un "Disco CD"".

Y también destacamos la documental obrante a los folios 1304 y siguientes, referida a Informe de Pericias Informáticas sobre diverso material de telefonía e informática, ocupado en el registro del domicilio del detenido (folio 1304). Encontrándose entre los efectos o soportes objeto de estudio, con el número 1, el teléfono móvil marca NOKIA nº. de IMEI NUM018, con el número 2, el teléfono móvil SONY ERICCSON nº. de IMEI NUM019 , y con el número 3 , MEMORIA USB de la marca VERBATIM de 256 mb.

Así con respecto al soporte número 1 (teléfono NOKIA) una vez analizado el contenido de la tarjeta de memoria y aplicado el sofware de recuperación, consta se han recuperado más de60 archivos de imagen (las distintas imágenes de Romulo, de contenido sexual, se encuentran a los folios 1311, 1312 y 1313).

En el soporte número 2 (teléfono SONY ERICCSON) no se han hallado archivos que guarden relación con los hechos motivo del informe.

En el soporte número 3 (MEMORIA USB marca VERBATIM), es de resaltar entre las diversas carpetas y archivos, la carpeta denominada fotos DIRECCION019, con una subcarpeta "MÁS FOTOS" y otra subcarpeta más, la " NUM020 "; y la carpeta DIRECCION019 , con 65 imágenes o fotos, todas también de Romulo , y en una de las cuales, así se dice en el Oficio Policial Referencia Nº. NUM021 SAF de 27 de octubre de 2009 (folios 1197 y ss), en concreto en "IMG 0296", en que Romulo está besando a otra persona "se aprecia claramente que esa otra persona es Fernando ".

Y también contamos con la documental obrante a los folios 241 a 248 (ambos inclusive), referidas a llamadas y mensajes en el mes de mayo y junio de 2009 (DATOS DE INTERÉS SOBRE Romulo, HALLADOS EN LOS TELÉFONOS DE Fernando "). Así entre los elementos o mensajes enviados podemos entresacar a efectos demostrativos o corroboradores de la declaración de Romulo mensajes como "enseña el culito y se vea bien..." (1.6.09). "Hoy no te quites la gomita" (29.5.09) "enseña ese culito que se vea bien. Ponte el pantalón bien abajo por delante y por detrás" (29.5.09). "Aguanta sin mear todo el día a partir de ahora hasta mañana te quiero bien cargado, si puedes cagar cuanto más vacío esté el culo mejor" (3.6.09) "sácate el calzoncillo y llámame" (3.6.09). Existiendo numerosas llamadas tanto salientes como entrantes.

CUARTO.- Por consiguiente, los hechos que se atribuyen en el factum de la sentencia al acusado Fernando, relativos al menor Romulo , se encuentran cumplidamente probados. El propio acusado, como se ha puesto de manifiesto, reconoce lo de la masturbación del menor, en un primer momento (esto es, cuando lo conoce por primera vez), delante de la webcam, admite las relaciones sexuales con el menor , admite las penetraciones anales del mismo a Romulo y las felaciones de Romulo a él, admite la utilización de vibrador y bolas chinas que introducía a Romulo, y una relación sostenida en el tiempo "unos 2 años", y con regularidad "unas dos veces al mes", así como la utilización del móvil para obtener fotos del menor de contenido sexual, reconociendo en la oportunidad de serle exhibidas en juicio las fotos de Romulo, de contenido sexual, obrantes a los folios 1311 y siguientes, que las hizo el mismo , es decir, el acusado.

Por su parte, Romulo, en su declaración nos relata como se masturbó ante la webcam, pensando que se trataba de una chica , que aparecía en la foto, que reconoció al folio 1201, en la foto nº. 3; como fue amenazado con colgar los videos, donde aparecía masturbándose, en Internet "si no hacía lo que le pidiera" , hablándole de una organización serbia de captar menores, como también el acusado le amenazó con pegar las fotos en las que salía desnudo, en alguna golpeándose con un cinturón, haciendo una felación al acusado, en los alrededores de su casa, como pese a darse cuenta a lo largo del tiempo que lo de la mafia serbia era un cuento, siguió con el acusado porque le amenazaba con publicar los vídeos , explicando con todo lujo de detalles en que consistían sus relaciones sexuales con Fernando y lo que ocurría en las denominadas "sesiones", como le grababa, como unas veces utilizaba el móvil, otras la cámara, como le mandaba ponerse a cuatro patas, le pegaba con el cinturón en el culo, le ponía pinzas en los pezones y se las arrancaba, le hacía mear en un vaso y bebérselo, como utilizaba bolas chinas , vibrador, como le penetraba analmente, y a su vez él le hacía felaciones, como le decía que metiera los dedos en el ano, etc., etc..

_En suma, es fundamental como prueba la declaración de la víctima , esto es, la declaración de Romulo, y como elementos corroboradotes, sin ánimo de exhaustividad, la declaración de los psicólogos comparecientes en juicio cuando informan, como también lo hacen en autos, sobre la credibilidad del testimonio de Romulo, las declaraciones de los Policías, y la documental correspondiente al Informe Sobre Resultado Del Primer Estudio De Los Teléfonos Móviles ocupados a Fernando en el momento de su detención , y correspondiente a Pericias Informáticas sobre diverso material de Telefonía e Informática, ocupado en el registro del domicilio de Fernando de la c/ DIRECCION004 NUM011 - Bj D, de Ourense, el 25-9-2009 (folio 1197). Amén de la documental sobre "DATOS DE INTERÉS SOBRE Romulo, HALLADOS EN LOS TELÉFONOS DE Fernando ".

Las SSTS, Sala 2ª, 932/96, de 27 de enero de 1997 , 439/2004, de 25 de marzo, y 1525/2004, de 17 de diciembre, nos enseñan "Igualmente, es doctrina de esta Sala que teniendo en cuenta que los delitos contra la libertad sexual tienen normalmente naturaleza de "clandestinos", las manifestaciones de las víctimas adquieren un carácter preponderante y de suma importancia , siempre que su evidencia no sea destruida por otras pruebas de mayor fuste o cuando por su propio contenido conduzcan a situaciones absurdas o sin posible sentido real , s. 28.1.97, pruebas en contrario que no existieron en el caso ahora sometido...".

Estamos pues, en el supuesto enjuiciado, ante un delito continuado de agresión sexual de los artículos 178, 179 y 74 del Código Penal . Ya que podemos apreciar una pluralidad de actos sobre la misma víctima ( Romulo ) , que en su absoluta objetividad ponen claramente de manifiesto una inequívoca intencionalidad sexual, o lo que es igual, una intención libidinosa o ánimo lúbrico; actos que se prolongan durante un tiempo dilatado y de forma regular; siempre el menor bajo la presión previa de una situación intimidante creada por su autor, que no dudó en amenazarle con publicar sus vídeos, de la masturbación, diciéndole además pertenecer a una organización o mafia serbia dedicada a captar niños; diciéndole que colgaría sus distintas fotos o vídeos en Internet; o que colgaría sus fotos en los alrededores de su casa o por el Parque de Castrelos. Es decir , estamos ante una misma situación intimidatoria o elemento intimidatorio y coactivo sostenido en el tiempo, que en el caso concreto se demostró eficaz y suficiente para inhibir la resistencia u oposición que pudiera plantear el menor.

En consecuencia , podemos decir que en el caso de autos, estamos ante un dolo que reincide en su concreción externa sobre el mismo sujeto pasivo, con aprovechamiento de idénticas ocasiones por parte del mismo sujeto activo. Y ello significa la evidencia de un propósito unificador que aglutina las acciones en un contexto homogéneo propio de la continuidad delictiva "sin que el que temporalmente sean espaciadas sea suficiente para eliminar la continuidad".

Nuestro Alto Tribunal en S. 930/2004, de 12-7, ha estimado la continuidad delictiva en "Agresiones sexuales cometidas a lo largo de de varios años, sin poder concretarse su número y contra la misma víctima".

Hemos de descartar la figura agravada del artículo 180.1.1ª del Código Penal, pues lo degradante o vejatorio, en el caso que nos ocupa, es el tipo de actos sexuales , que le obligaba a hacer, pero no la intimidación que emplea para conseguirlo.

En punto a la circunstancia 3ª del artículo 180.1 del Código Penal, introducida por al acusación particular (de Florencio ) con respecto al delito continuado de abuso sexual cometido contra Romulo, no es tampoco de estimar , pues esa supuesta situación de vulnerabilidad personal como causante de agravación, que el código penal señala con fórmula genérica , no es siguiera apreciada por la propia parte perjudicada (ni por el Ministerio Fiscal), de ahí que no hay razón para considerarla por el Tribunal.

Cumple también apreciar en la conducta de Fernando, con respecto a Romulo, un delito continuado de elaboración de material pornográfico del artículo 189.1ºa) y 3 .b), esto es, "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio"; en relación con el artículo 74 del Código Penal .

Hemos de citar aquí mutatis mutandis la Sentencia del Tribunal Supremo 796/2007 , de 1 de octubre, cuando dice: que "convencer a un joven de doce años para que se exhiba delante de la web.cam de su ordenador, mostrando sus pechos y pubis, constituye una conducta exhibicionista y conseguir también que la misma joven se masturbe ante dicha cámara, logrando así grabar tales imágenes , es una conducta de elaboración de material pornográfico".

En nuestro caso, la declaración del propio Romulo pone de manifiesto como se masturbó ante la cámara, pues "ella", es decir , la chica de la foto, le propuso que se masturbase y que luego ella haría lo mismo.

En la Diligencia Informe Sobre Resultado Del Primer Estudio De Los Teléfonos Móviles Del Detenido, se nos dice, que en el teléfono móvil NOKIA , dentro de la tarjeta de memoria, en el directorio "Vídeo clips"/"Cámara"/ NUM022 "/, se encuentran tres archivos, y los tres son vídeos de contenido erótico, en los que se observa un varón masturbándose ante un ordenador que manipula al mismo tiempo, y que el sistema utilizado para la obtención de esta imagen, parece ser el siguiente: "conectada una webcam al ordenador, ésta refleja la imagen en la pantalla la cual , a su vez, es grabada a través de la cámara de vídeo del teléfono móvil".

Asimismo, se nos dice en la Diligencia Informe de referencia que dentro de la tarjeta de memoria, ene. Directorio "Vídeo clips"/"Cámara"/" NUM014 "/, se encuentra el archivo " DIRECCION012 ", que también se trata de un archivo de vídeo en el que se muestra una relación sadomasoquista , en la que los órganos genitales de un varón son golpeados por una correa del tipo de las utilizadas para el manejo de persianas, de color blanco,... en un momento determinado de la grabación se ve claramente el rostro de un chico joven.

Y más adelante, en la misma Diligencia Informe, se nos dice que en el teléfono móvil SAMSUNG, en la tarjeta memoria "/DCIM"/" NUM017 "/ (a la que se accede desde el "Explorador de Archivos") en dicho directorio se localizan los archivos de vídeo " DIRECCION013 " y " DIRECCION014 "; en el primero se observa un individuo joven, que parece ser el mismo que se encuentra en los vídeos del otro teléfono , golpeándose a si mismo las nalgas y el cuerpo, con una correa de color negro, también se observa que el mismo joven es golpeado con la hebilla de un cinturón , en sus nalgas, por otro individuo (que se deduce de la conversación mantenida entre ambos); y en el segundo archivo de vídeo, se observa al que parece el mismo joven apoyado su pene en una mesa, golpeándolo él mismo con su mano, también se ve que otro sujeto, en un momento determinado, golpea el pena del joven con su mano.

Es decir, existen motivos bastantes para apreciar en el delito de elaboración de material pornográfico el subtipo agravado del apartado 3, circunstancia b) , del artículo 189 del Código Penal. (Al folio 1011 aparece el menor, en tres imágenes; y al folio 1012, dos imágenes de " DIRECCION017, y tres de DIRECCION018 Y también existen motivos para apreciar la continuidad delictiva , pues ella se puede inferir claramente no sólo de lo anterior sino igualmente del contenido global de la Diligencia Informe ya indicado, y también de las Pericias Informáticas sobre diverso material e informática, ocupado en el registro del domicilio del acusado (a los folios 1305 y ss.). Amén de las declaraciones del propio Romulo en juicio oral, cuando dice que "el acusado lo grabó y le hizo fotos", "le grababa unas veces con el móvil y otras con cámara". "En la mayoría de las "sesiones" le grababa". "Le mandaba ponerse a cuatro patas para las fotos y otras cosas", y describe determinadas acciones de que era objeto "le pegaba con el cinto en el culo, gritaba, pero el acusado le decía "toma más"". "Le amenazó con pegar las fotos en los alrededores de su casa. En ellas salía desnudo , en alguna golpeándose con un cinturón , haciendo una felación al acusado". Felaciones y prácticas masturbatorias que también se observan en FOTOS DIRECCION019, al folio 1315 y en carpeta DIRECCION019, al folio 1317 y 1318.

La consulta FGE 3/2006, de 29-11, entre las conclusiones a que llega, se encuentra en el ordinal 2º, la que reza así: "En el tipo de utilización de menores para la elaboración de material pornográfico (art. 189.1 a) concurriendo los requisitos del artículo 74 del Código Penal, cuando se repitan los hechos en el tiempo con el mismo sujeto pasivo, no existen obstáculos para que los hechos puedan calificarse y valorarse a través del expediente del delito continuado".

La acotación del concepto de pornografía al objeto de determinar los fines o espectáculos , así como el material a los que alude el precepto reclama la consiguiente argumentación. En determinados casos, podrá acudirse a la legislación extrapenal , pero lo determinante es que el conjunto de la obra o espectáculo esté dominado por un contenido y concepto groseramente lúdico o libidinoso, en el que se persigue la excitación o bien la satisfacción de instintos sexuales, verificándose la carencia o cuasi inexistencia de valores artísticos, literarios, científicos o pedagógicos.

En cuanto al delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal, de que es objeto de acusación Fernando, esta vez en relación a Romulo, ya hemos señalado en su Lugar, cuando hemos abordado el tema del delito contra la integridad moral relacionado con Florencio , que era lo que debíamos entender por trato degradante grave a efectos de la aplicación del precepto en cuestión, en su redacción correspondiente (de igual tenor que la actual), de modo que sin pretender situar el umbral mínimo del artículo 173. 1 en los tratos inhumanos, decíamos sí debía fijarse éste en los tratos degradantes particularmente graves, rayanos a los tratos inhumanos (también integrados en el precepto). Que no es el caso de autos, en que los tratos degradantes se producen en un contexto de deleite o satisfacción de instintos sexuales, sin que pueda decirse que alcancen esa gravedad rayana al trato inhumano.

Es más , los tratos degradantes en el caso de Romulo ya han sido tenidos en cuenta para conformar el subtipo agravado del artículo 189.3 a) del Código Penal, por lo que de acogerse nuevamente dichos tratos degradantes para conformar el delito del artículo 173. 1 del Código Penal, estaríamos ante una infracción del principio non bis in idem, máxima que literalmente quiere decir que no ha de incidirse dos veces en el mismo asunto, de manera que con tal máxima se designa la prohibición de sancionar más de una vez un mismo hecho ilícito. Principio non bis in idem, con respecto al cual el tribunal Constitucional en sus primeras resoluciones afirmó que está "íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad" y, por ello, se halla protegido por el artículo 25.1 C.E . ( ST.C. 2/1981 ).

QUINTO.- Los hechos que se declaran probados, cometidos respecto de Ángel , resultan de las declaraciones del propio acusado, de Romulo, y del ya mentado Ángel . Y también de la documental "Historial de conversación de Messenger Plus", a los folios 884 y ss., y Acta de Autorización en AtEstado 79.967 , extendida en Zaragoza (folio 883).

(Antes de entrar en el examen de dichas declaraciones en lo que atañe al caso de Ángel, señalar que fueron los efectos incautados en el momento de la detención de Fernando los que permitieron, amén de la identificación del a la sazón menor Romulo, la de Ángel, también a la sazón menor de edad.

Ya hemos en su lugar reseñado , en la Diligencia de Registro de Vehículo, entre los distintos efectos de interés, 2 folios en los que figuran otras tantas personas - Angustia y Dionisio ; padres de Romulo ; y los datos personales de direcciones de correo electrónico " DIRECCION020 " y " DIRECCION021 ". folio 78. Haciéndose constar además -al folio 202, en oficio remitido al Juzgado, como en los teléfonos móviles intervenidos al detenido el 10 de junio de 2009, se localizaron fotografías y vídeos de un joven llamado " DIRECCION019 ", y en los registros de las correspondientes agendas de los móviles , la anotación " Romulo ", lo que permitió relacionar los datos y en particular con los obrantes en los 2 folios del registro del vehículo de referencia. Habiéndose recogido en el domicilio de Romulo -con su autorización- en soporte informático tres archivos, uno de ellos "Imagen JPEG" conteniendo fotografía de un joven, denominado "chico Zaragoza", y el tercero del tipo "Documento HTML", conteniendo una conversación de Messenger ante el usuario de la cuenta " DIRECCION002 ", de los días 6 y 9 de junio de 2009. Constando precisamente en la de 9 de junio como se habla del chico de Zaragoza "kieres ke te enseñe una foto del chico de Zaragoza?". "Te la paso", "ese es del q te hablé" -folio 213-; obrando fotografía al folio 209).

SEXTO.- En cuanto a las declaraciones del acusado, de Romulo y del propio Ángel a que nos hemos referido , se recogen aquí, en la parte que de ellas consideramos de interés, a los efectos de los hechos que declaramos probados respecto de Ángel .

Comenzando por Fernando, éste refirió en juicio oral, entre otras cosas, que "con Ángel habló con él por Internet..., contactó con él..." , " Ángel le dijo que si le compraba ropa, se dejaría tocar en el probador".

Siguiendo con las declaraciones de Romulo, éste dejó manifEstado en el acto del plenario, que " Ángel le suena, cerca de la última sesión le dijo quería estar con un chico de Zaragoza y que el testigo hiciera de gancho. Así si le ayudaba a que viniese le dejaría. Nunca llegó a contactar con Ángel ".

Finalmente, continuando con Ángel, éste refirió, entre otras cosas, también en juicio oral , a preguntas del Ministerio Fiscal, que "contactó con el acusado por Internet, por un chat, era general pero dentro con contenido gay. Creía que contactaba con un chico de su edad, de 16 o 17 años". "La primera vez el chico tenía el nombre de Romulo . Se dieron la cuenta de Messenger", " Romulo le dijo que tenía un tío que quería hablar con él y le agregó". "El tío le dijo que fuera a Galicia para estar con su sobrino Romulo y que le llevaría a comprar si andaba por su caso desnudo". "Se quedaría en cada del tío, y que si iban a comprar ropa él se metería y le veía".

En cuanto a la documental, señalamos , como se ha dicho, el ACTA DE AUTORIZACIÓN (AtEstado nº. NUM023 ), correspondiente a la Inspección policial, efectuada en Zaragoza en el domicilio de la c/ DIRECCION022, nº. NUM024, piso NUM025 D, en la que consta "se imprimen los historiales de conve3rsaciones con el correo electrónico (Messenger) DIRECCION001 , correspondientes a los meses de abril y mayo , que se adjuntan a la presente acta"; y "Historial de conversación de Messenger Plus!", a los folios 884 y ss..

SÉPTIMO.- Estamos pues en relación al comportamiento de Fernando con respecto a Ángel, ante un delito de corrupción de menores del artículo 189.4 del Código Penal ; que textualmente reza: "El que haga participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año"; pero en grado de tentativa de los artículos 16.1 y 62 del mismo texto punitivo, pues Ángel nunca llegó personalmente a estar con Romulo , ni con Fernando, cuya detención tuvo lugar el 10 de junio de 2009.

La conducta de Fernando consistía en la inducción a la práctica de actos sexuales, protagonizando en lo que respecta a su "sobrino" Romulo una actividad de tercería, por lo que es viable su condena por dicho delito (configurado como residual de "abusos" a menores, por reflejar una conducta demasiado genérica), pero como hemos dicho únicamente en grado de tentativa.

OCTAVO.- En punto a las circunstancias modificativas de la

Responsabilidad criminal del artículo 20.1º y 3º del Código Penal , alegadas por la defensa en su escrito de defensa, las mismas no concurren con respecto a ninguno de los hechos delictivos.

El artículo 20.1º y 3º del Código Penal , textualmente reza: "Están exentos de responsabilidad criminal:

1º. El que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilícitud del hecho o actúar conforme a esa comprensión.

El trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiere sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión".

3º. El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".

Nuestro Alto Tribunal sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y su necesidad de prueba, ha declarado, que "la constante doctrina de esta Sala viene estableciendo desde antiguo que las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal en cualquiera de sus aspectos no pueden presumirse ni íntegra ni parcialmente, sino que para ser apreciadas, requieren prueba concreta de los hechos que las constituyan , o cuando menos, que racional y lógicamente puedan deducirse de los hechos declarados ciertos por el Tribunal Sentenciador". TS 14-6-1988.

Con otras palabras, también se ha dicho, que "Esta Sala viene declarando que las circunstancias modificativas de la responsabilidad , como excepciones que son al patrón medio de normalidad, tienen para ser apreciadas que estar tan probadas como el hecho mismo ( Sentencias de 18 y 27 de enero , 2 y 19 de febrero y 6 de abril de 1993, por citar algunas de las más relevantes)". TS 16-9-94 .

Pues bien, como hemos manifEstado al inicio de este Fundamento Jurídico, la circunstancia 1ª del artículo 20 del Código Penal no concurre.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya otrora advertía que "para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el Estado mental del acusado no basta una clasificación clínica, por lo que debe evitarse el incurrir en la hipervaloración del diagnóstico , en cuento que es menester poner en relación la alteración mental con el acto delictivo de que se trata, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo" ( STS 51/93, de 20 de enero ); Sentencia ésta recordada en la STS 314/2005, de 9 de marzo ; siendo pues necesario, sigue insistiendo el Alto Tribunal , "poner en relación la alteración mental y el acto delictivo" ( STS 332/97, de 17 de marzo ; en igual sentido STS 437/2001, de 22 de marzo ).

Y esto último es lo que han hecho los médicos forenses D. Juan María (Médico Forense y especialista en Medicina Legal y Forense) y D. Norberto (Médico Forense del IMELGA, Subdirección Ourense , sección Clínica Forense), quienes fueron sometidos a la contradicción de las partes en juicio oral, y se ratificaron en su informe obrante en autos (de fecha 27 de diciembre de 2010).

En dicho informe, dichos facultativos , nos hablan de la epilepsia, que "se trata de un cuadro neurológico con escasa repercusión psiquiátrica...". Y que en ella "se describen fenómenos críticos o poscríticas, que no se dan en este caso".

Los fenómenos intercríticos (o lo que es lo mismo poscríticos) serían:

El Estado crepuscular, que se trata de un cuadro de obnubilación de la conciencia, reducida en su campo, sería un estado parecido al sonambulismo y asociado a la aparición de actos ilógicos, aberrantes y limitados en el tiempo con amnesia total del cuadro. QUE NO SE DA EN ESTE CASO; y

La distimia y el estupor epiléptico: cambios bruscos del Estado de ánimo, sin afectación de la conciencia y con inhibición psicomotriz. Cuadros estos que es muy raro verlos ahora con los tratamientos actuales y son además limitados en el tiempo y aparecen de forma puntual.

También el Informe Forense de referencia nos habla del denominado "carácter epiléptico" , como un temperamento específico de los epilépticos con rasgos de enlentecimiento psicomotor, emotividad pegajosa, rigidez en las conductas, siendo individuos muy irritables y explosivos con marcada agresividad.

Pero dicho Informe, con respecto a este caso, señala que "no apreciamos alteraciones manifiestas del carácter , emotividad...".

Y aunque los forenses también señalan que "lo más llamativo, SIN QUE PODAMOS HABLAR DE PATOLOGÍA, es la tendencia al aislamiento, escasas relaciones interpersonales con personas de su edad...", lo cierto es, que en el plenario aclaran este aspecto a la defensa, diciendo que esa "tendencia al aislamiento y escasa relación social. Esto no tiene que ver con la epilepsia , tiene que ver con el carácter, con la forma de ser. Evita las situaciones de riesgo o estresantes".

Sigue diciendo el informe, en "consideraciones Forenses" , en el punto 4.1, que "Por la exploración y los test realizados el informado no presenta una alteración de la capacidad intelectiva y no se aprecian alteraciones o procesos psíquicos asociados a su epilepsia. Los hechos imputados no están en relación con episodios puntuales y explosivos de crisis comiciales o supeditadas a un carácter específico de personalidad epiléptica".

Al propio tiempo se dice en el apartado "Exploración psicométrica", que solicitado estudio psicométrico, se realiza por la psicóloga del IMELGA Dª. Joaquina, y se informa de "capacidad intelectual normal".

Añadiéndose de nuevo situados en "Consideraciones Forenses", punto 4.3, que "los actos imputados se asemejan a la ejecución propia de cualquier acto voluntario sopesado y meditado: es un acto lógico, con un motivo determinado (deseo sexual) con motivación y resolución adecuada, utilizando los recursos y habilidades adecuadas para conseguir el fin determinado: la relación supeditada a la dominación con un menor. Utiliza los recursos adecuados para evitar ser descubierto y para evitar ser denunciado por los menores. Entiende lo ilícito del acto y aunque refiere le ocasiona malestar y ansiedad persiste en sus actividades y se mantiene el deseo sexual".

En suma , no podemos hablar, en relación a la epilepsia en cuestión, y los casos de autos, de un supuesto de deterioro o demenciación en la persona de Fernando , o de fenómenos intercríticos o poscríticos como en relación causal con aquellos.

Es más el Tribunal Supremo en Sentencia 51/93, de 20 de enero, ha señalado que "la incidencia del mal comicial o epiléptico en su relación con la imputabilidad se proyecta, en general, en los delitos de comisión mediante el llamado "dolo de ímpetu" por lo que resulta muy difícilmente compaginable con los delitos o tipos de dinámica comisiva que requiera una lenta elaboración meditada". ( STS 51/93, de 20 de enero ). Y por tanto bien puede darse el supuesto de "que la enfermedad no guarde la menor relación con el delito de que se trate, en cuyo caso no cabe hablar de ningún tipo de exoneración criminal" ( STS 756/96, de 21 de octubre ).

Pero tampoco concurre , como también se ha dicho , la circunstancia 3ª del artículo 20 del Código Penal "El que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".

Es importante, al respecto de esta circunstancia, lo que nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de abril de 1987, pues la misma se refiere "a la carencia de aptitudes críticas" para desenvolverse u orientarse moralmente en la convivencia con los demás, que puede padecer el hombre como consecuencia de la incomunicación en que se ha encontrado, desde su nacimiento o desde la infancia con respecto a su entorno social", de modo que supone un "erróneo o distorsionado conocimiento de los elementos de la cultura que reglan la interacción social: valores , normas y pautas de comportamiento vigentes", de modo que el individuo "no ha llegado a ser , desde este trascendental punto de vista, un verdadero miembro del grupo social al que teóricamente pertenece", concluyendo que "la alteración en la percepción estará determinada en la generalidad de los casos, por un defecto sensorial, sordomudez, ceguera o por una anomalía cerebral susceptible de malinterpretar los datos suministrados por los sentidos, aunque no pueda descartarse por completo (...) que la incomunicación y consecutiva falta de socialización sea efecto de ciertas y graves anomalías del carácter o de excepcionales circunstancias ambientales capaces de bloquear el proceso de integración del individuo en la sociedad".

A diferencia de la enajenación mental, sigue diciendo el TS en Sentencia de 14 de marzo de 1987, "lo relevante en ests circunstancias no es un defecto mental , sino una carencia de aptitudes críticas derivada de la incomunicación con el contorno social, proveniente tanto de una limitación somática como en casos extremos, pero posibles y en ocasiones abundantes en su producción, derivados de situaciones no creadas voluntariamente (los denominados "niños lobos"), sino impuestas por circunstancias externas por una anomalía congénita del carácter que produce una actitud de cierre a la autocomunicación con el entorno ("autismo o síndrome de Hansser"); incomunicación que produce como efecto necesario la no adquisición de la conciencia crítica sobre la eventual autijuridicidad del acto".

En nuestro caso, nada de esto ocurre, pues Fernando , como se dice en "Conclusión" en el Informe Psicológico (de los psicólogos, Dª. Joaquina y D. Gines ), de fecha 26 de noviembre de 2010, se trata de una persona que presenta una capacidad intelectual "normal"; que según el Informe Médico y Psicológico Forense, de 27 de diciembre de 2010, presenta adecuadas capacidades expresivo-comprensivas para el intercambio verbal, que tiene adquiridas habilidades de comunicación, sociales y de cuidado personal, y que de forma autónoma realiza todas las actividades de la vida diaria , con utilización adecuada de recursos y habilidades sociales y laborales, sin que se aprecien alteraciones de comprensión del lenguaje y del pensamiento. Siendo su desarrollo intelectual acorde a su edad, con una actividad laboral constante en la misma empresa, que realizada, sin problemas especiales de carácter laboral o limitaciones en su trabajo , hasta su detención.

Esto es, como dice el Informe Forense de referencia, al punto 4 de "Consideraciones Forenses". "En cuanto a la capacidad intelectiva, conciencia del acto, no se encuentra modificada , existe un juicio crítico de la realidad, conoce el alcance y repercusiones de sus actos. Dispone de los recursos suficientes, para conseguir sus fines y para evitar ser descubierto o denunciado".

Y "en cuanto a la voluntad o libertad para decidir", también nos dice el Informe Forense, que "existe plena conciencia de ilicitud del hecho y conoce la existencia de alternativas a su conducta" (De hecho el psicólogo Sr. Rodolfo, que dijo en juicio le ha tratado, 1996 principios 2002 , refiere que Fernando "adquirió estrategias para tener una sexualidad adulta, indicándole que para el caso de que su patrón de excitación se volviese a repetir, acudiese a él). "Aun aceptando -continúa el Informe Forense- la tendencia sexual no apropiada no existe una anomalía que justifique la pérdida de capacidad inhibitoria, el deseo y excitación sexual se mantiene, existe deseo sexual hacia púberes o prepúberes, favorecida por una personalidad inmadura, pero estos peritos no encuentran una patología que justifique la pérdida de capacidad de frenar ese impuso una vez conocido lo ilícito del mismo. La existencia de deseo sexual no apropiado no parece suficiente para modificar la capacidad de optar por otras opciones de carácter sexual (estas cuestiones están muy influenciadas por lo cultural)".

Concluyendo los Sres. Forenses, que "por todo ello, estos peritos consideran que tanto la capacidad intelectiva como volitiva NO se encuentran modificadas en relación al hecho imputado".

Decir , con respecto a los médicos forenses en general, que no debemos olvidarnos de su condición de funcionarios públicos, colaboradores habituales de los Tribunales, y sobre todo que su actuación viene presidida por las notas de objetividad, imparcialidad e independencia, por lo que sus informes, máxime sometidos a la contradicción del plenario , pueden perfectamente ser tenidos en cuenta por el Tribunal a quo para formar su convicción conjuntamente con las demás pruebas.

En definitiva, esa limitación de la capacidad volitiva no podría apreciarse en el presente caso en que no se trata de hechos aislados cometidos como consecuencia de un impulso sino que fueron cometidos a lo largo de un tiempo dilatado y planificados, en su ocasión, lugar, engaño y amenazas utilizados para obtener la satisfacción sexual, que requieren una ideación previa, y un dolo que reincide en su concreción externa sobre el mismo sujeto pasivo.

NOVENO.- Consecuentemente con todo lo dicho, comenzando por los hechos cometidos contra Florencio, procede la condena de Fernando en concepto de autor de los siguientes delitos:

- Un delito continuado de abuso sexual , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los artículos 183.1 y 2 y 74 del Código Penal, en su redacción anterior a la reforma legislativa producida por Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

- Un delito de elaboración de material pornográfico, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, del artículo 189. 1 a), en su redacción anterior a la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre .

- Y un delito de amenazas , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal del artículo 169.1º- último párrafo del Código Penal .

Con respecto al primer delito, conforme al número 2 del artículo 183 del Código Penal, en la redacción expresada, la pena es la de prisión de dos a seis años. Y con arreglo al artículo 74.1, también en la redacción expresada, se impondrá en su mitad Superior, que va desde los cuatro años y un día a los seis años de prisión , entendiendo ajustada al caso concreto de Florencio (con arreglo a la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal vigente a la sazón) la imposición de una pena de cuatro años y un día de prisión (al no constar probado que en dos de los tres encuentros hubiese penetración anal).

En cuanto al segundo delito , esto es, de elaboración de material pornográfico, conforme al artículo 189.1 a) del C.P ., en la redacción expresada, la pena es de prisión de uno a tres años , entendiendo ajustada al caso concreto la imposición de una pena de un año y seis meses de prisión, esto es, dentro de la mitad inferior, ello con arreglo al artículo 66, regla 1ª del Código Penal, en su redacción vigente a la sazón (y teniendo en cuenta que en dos de las fotografías aparece Florencio practicando una felación al acusado).

Y también se entiende ajustada , la prohibición de aproximarse y comunicarse con Florencio, por un plazo de 5 años.

Pues conforme al artículo 57 vigente cuando el abuso sexual y la elaboración de material pornográfico , "Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio , el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus Sentencias , dentro del período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso , excederá de cinco años, la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos.

También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el presente artículo, por un período de tiempo que no excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las personas de los artículos 617 y 620 de este Código ".

En relación al tercer delito de amenazas del artículo 169.1º último párrafo del Código Penal , la pena a imponer es la de seis meses a tres años de prisión, pues aun cuando se le exigía "quedar de nuevo o que le buscase chicos menores", según se expresa en el relato fáctico que se tiene por probado, no accedió y se mantuvo en la negativa, esto es , el acusado no consiguió su propósito y al no conseguirlo entra en juego el segundo inciso del apartado 1º primer párrafo del artículo 169 del Código Penal, más favorable al acusado, y que textualmente reza: "De no conseguirlo se impondrá la pena de prisión de seis meses a tres años". Pena en cuestión que a su vez ha de imponerse en su mitad Superior, pues también entra en juego el último párrafo del apartado 1º ya citado.

Nada importaría que el resultado de la prueba fuese incluso más desfavorable para Fernando (por ejemplo en el punto concreto de la búsqueda de menores para quedar) , pues en ningún caso los términos fácticos de la acusación podrían ser superados en perjuicio del reo.

Hemos, pues, de ceñirnos a la pena de prisión de seis meses a tres años, a imponer en su mitad Superior , que va de un año nueve meses y un día, a tres años de prisión, concretando la pena en cuestión, teniendo en cuenta la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal a la sazón vigente, y la gravedad de los hechos, en dos años de prisión.

Por lo ya razonado en su lugar, hemos de absolver libremente al acusado Fernando del delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (con respecto a Florencio ) del artículo 173.1 del Código Penal, de que viene acusado por la acusación particular.

Y absolver libremente , asimismo, por lo ya razonado, a Fernando del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL (con respecto a Florencio ) de los artículos 178, 179, 180.1.3º y 74 del Código Penal de que viene acusado por la acusación particular.

DÉCIMO.- Continuando con los hechos cometidos contra Romulo, procede la condena igualmente de Fernando , en concepto de autor de los siguientes delitos:

- Un delito continuado de agresión sexual, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los artículos 178, 179 y 74 del Código Penal .

- Un delito continuado de elaboración de material pornográfico, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de los artículos 189. 1 a) y 3 b) "cuando los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio", y 74 , ambos preceptos del Código Penal.

Con respecto al primer delito, el artículo 179 del Código Penal, textualmente reza: "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal , anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de los dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años"; pena que conforme al artículo 74.1 del Código Penal ha de imponerse en su mitad Superior, que va de los nueve años y un día a los 12 años de prisión. Y "una vez establecida la pena, según el artículo 74.1 en su mitad superior, entran en juego las reglas del artículo 66 ). (S.S.T.S. 658/98, de 19 de junio, y 69/99, de 26 de enero).

Por consiguiente , hemos de tener en cuenta la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal (al no concurrir atenuantes ni agravantes) y, en este caso, atender a la gravedad de los hechos, por el tipo de actos que le obligaba a hacer , lo que nos lleva a imponer la pena concreta de diez años y seis meses de prisión, por la que optamos al considerarla ajustada al caso enjuiciado.

En cuanto al segundo delito, continuado de elaboración de material pornográfico, decir que el subtipo agravado del artículo 189.3 . b), que introdujo la acusación particular, conlleva una pena de prisión de cuatro a ocho años, que conforme al artículo 74.1 ha de imponerse en su mitad Superior, que va de los seis años y un día a los ocho años , de modo que teniendo en cuenta la regla 6ª del artículo 66.1 y la gravedad de los hechos , consideramos ajustada al caso la pena de seis años y seis meses.

Y conforme al artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal, se impone además al acusado la prohibición de aproximarse y comunicarse con Romulo por un plazo de diez años.

Por lo ya razonado en su lugar, cumple igualmente la absolución libre del acusado Fernando, del delito contra la integridad moral del artículo 173.1 del Código Penal de que viene acusado en relación a Romulo .

UNDÉCIMO.- En cuanto a Ángel, como ya se ha razonado en el Fundamento de Derecho Séptimo, Fernando, por su comportamiento, es autor de un delito del artículo 189.4 del Código Penal, esto es , de un delito intentado de corrupción de menores, de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

Delito en cuestión que de haberse consumado sería castigado con pena de prisión de seis meses a un año , pero, lo cierto es, que entre el delito consumado y tentativa se levanta una diferencia sustancial que justifica una diferente penalidad. Desde una perspectiva formal, el delito consumado requiere la realización de la totalidad de los elementos correspondientes del tipo. Y la diferente penalidad se fundamenta en un principio objetivo: la realización completa del tipo, que a su vez descansa en una concepción basada en la existencia o no de lesión del bien jurídico, y en la mayor o menor cercanía del peligro para el bien jurídico. En consecuencia, la rebaja de la pena en uno o dos grados dependerá de la mayor o menor gravedad objetiva del intento.

En nuestro caso, es que Ángel todavía no había concretado cuando, dentro del verano de 2009 , vendría a Galicia, el peligro para el bien jurídico quedaba muy alejado de la consumación, se trataba de un peligro potencial (abstracto), por lo que la rebaja de la pena se hará en dos grados, esto es, hemos de movernos dentro de la pena de prisión de un mes y quince días a tres meses, optando el Tribunal por la pena concreta de dos meses de prisión , que conforme a la previsión del artículo 71 del Código Penal, apartado 2, se sustituye por multa, cada día de prisión por dos cuotas de multa, a razón de nueve euros la cuota.

Además, hemos de imponer al mentado Fernando, la prohibición de aproximarse y comunicarse con Ángel por un plazo de cinco años (artículo 57 en relación con el 48 del Código Penal ).

DUODÉCIMO.- En lo atinente a los delitos por los que se condena a Fernando y penas de prisión impuestas, hemos de tener en cuenta, en cuanto a penas accesorias , los artículos 55 y 56 del Código Penal ; y sobre consecuencias accesorias el artículo 127 del mismo texto legal.

Y sobre costas procesales el artículo 123 del Código Penal que "se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta".

Dice nuestro Alto Tribunal, que "si los acusados son absueltos de un delito y condenados por otro u otros, las cuotas correspondientes a la infracción absuelta deben declararse de oficio y la de los delitos apreciados, impuestas a los delincuentes en la proporción o cuota que se determine ( S 811/99, de 25-5 )". "La doctrina reiterada y pacífica de esta Sala y así la contenida en las SS 11-5 y 5-6-91 , 25-6-93 y 7-4-94, viene estableciendo el reparto de las costas haciendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultaren absueltos, todo ello en aplicación de los artículos 109 CP y 240.1 y 2 LECr... ( STS 939/1995 , de 30.9 )".

Añadiendo, en relación a las costas de la acusación particular que "La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, con excepción de algunas resoluciones aisladas que se apartan del criterio jurisprudencial consolidado, puede resumirse en los siguientes criterios, conforme a las resoluciones anteriormente citadas: 1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular (art. 124 CP 1995 ). 2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( S.T.S. 26-11-97, 16-7-98 y 23-3 y 15-9-99, entre otras muchas). 3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia (doctrina jurisprudencial citada). 4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado , en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( ST.S. 16-7-98, entre otras). 5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( SSTS 131/2006, de 25-1 ; y 426/2006, de 12-4 )".

Por consiguiente, en nuestro caso siendo nueve los delitos por los que es traído el acusado, y siendo absuelto, en relación a los cometidos contra Florencio, del delito contra la integridad moral y del delito continuado de agresión sexual, de que viene Fernando acusado por la acusación particular ( Florencio ); y absuelto igualmente Fernando del delito contra la integridad moral , en relación a Romulo, de que viene acusado por las distintas acusaciones; únicamente es viable la condena por las seis novenas partes de las costas procesales (incluidas las correspondientes de la acusación particular), con declaración de oficio de las tres novenas partes restantes de las costas procesales.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a la responsabilidad civil, señala el artículo 109.1 del Código Penal, que "la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados". Añadiendo el artículo 116.1 del Código Penal , que "toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios".

En nuestro caso, con relación a Florencio, la indemnización por daños morales la fijamos en 24.000 euros, pues antes de los hechos de 2009 (amenazas) en los distintos encuentros mantenidos con Fernando no hubo intimidación ni violencia. Sí medió engaño por parte de este último, y eso sí, como dicen los psicólogos Dª. Bárbara y Dª. Daniela, en informe presentado en el juzgado el 21.12.09 "se denota igualmente, que durante el tiempo en el que tuvieron lugar los hechos, y durante parte del año siguiente , Florencio estuvo sometido a una situación altamente estresante y que la nueva puesta en contacto le generó una re-experimentación... y una... fuente de temor y estrés ante la incertidumbre de lo que podría volver a ocurrir", señalando los facultativos en conclusiones (folio 1273) que "en el momento actual se observan importantes secuelas, sin que ello implique que no puedan surgir más en el futuro; así se aprecian; síntomas depresivos, baja autoestima, falta de planificación futura. Problemas de relación social; menor cantidad de amigos y menor tiempo de estancia con iguales, elevado aislamiento social, hipo-sexualidad".

Con respecto a Romulo, la indemnización por daños morales y psicológicos , la elevamos a 60.000 euros, pues, como dice el informe, presentado en el Juzgado el 27.8.09, de Dª. Bárbara y Dª. Joaquina, del relato se desprende, que durante los hechos el menor estuvo sometido a un fuerte nivel de estrés; y ello es así por cuanto no debemos olvidarnos de la situación intimidante , que hemos en su lugar descrito , sufrida por Romulo . Es además evidente que el tipo de actos que se le obligaron a realizar muestra redujeron a la persona a una situación de fuerte e involuntaria dependencia en el terreno sexual, pues debía satisfacer los deseos sexuales y de comportamiento de Fernando, teniendo en cuenta la misma naturaleza de los actos -beber en su propia orina, dejarse atar las manos, ser abofeteado , golpeado con el cinturón en las nalgas, golpearse el pene, sufrir penetraciones anales, con vibradores, et., et. , amén del largo período en que se prolongó la situación de acoso y agresión sexual. Circunstancias todas ellas que deben tenerse en cuenta al tiempo de fijar la indemnización; sin descartar que aun cuando por las psicólogas no se detectasen secuelas, a la hora del examen de Romulo , éstas no surjan en el futuro.

En cuanto a Ángel dado que el delito correspondiente se trata de un delito intentado de corrupción de menores, y por tanto, que el resultado negativo para la evolución o desarrollo de la personalidad del mismo no consta se llegase a producir, entendemos que no procede indemnización alguna para Ángel .

En atención a lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fernando, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor de los siguientes delitos (contra Florencio ):

1º.- Un delito CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL, ya definido, a la pena, por este delito , de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS Y UN DÍA, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º.- Un delito de ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE UN AÑO Y SEIS MESES, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3º.- Un delito de AMENAZAS, ya definido, a la pena , por este delito, de PRISIÓN DE DOS AÑOS, con ACCESORIA de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SE ACUERDA IMPONER a Fernando la PROHIBICIÓN de aproximarse y comunicarse con Florencio POR UN PLAZO DE CINCO AÑOS.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente, a Fernando del delito continuado de AGRESIÓN SEXUAL (con respecto a Florencio ), de que viene acusado, y del delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (con respecto a Florencio ), de que también viene acusado.

Asimismo , debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fernando, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , en concepto de autor de los siguientes delitos (contra Romulo ):

1º.- Un delito CONTINUADO DE AGRESIÓN SEXUAL, ya definido, a la pena, por este delito , de PRISIÓN DE DIEZ AÑOS Y SEIS MESES, con ACCESORIA de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena.

2º.- Un delito CONTINUADO DE ELABORACIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO, ya definido , a la pena, por este delito , de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES con ACCESORIA de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, SE ACUERDA IMPONER a Fernando, la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Romulo ; y también la PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con éste por un plazo de DIEZ AÑOS.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS, libremente, a Fernando del delito CONTRA LA INTEGRIDAD MORAL (en relación a Romulo ) , de que viene acusado.

También debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Fernando, sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en concepto de autor (en relación a Ángel ), de un delito INTENTADO DE CORRUPCIÓN DE MENORES, ya definido, a la pena, por este delito, de PRISIÓN DE DOS MESES (con accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena), que SE SUSTITUYE por MULTA , cada día de prisión por dos cuotas de multa, a razón de nueve euros la cuota; que en el caso de incumplimiento , en todo o en parte, de la multa sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su caso la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión precedente.

Además, SE ACUERDA IMPONER a Fernando LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Ángel , así como LA PROHIBICIÓN DE COMUNICARSE con el mismo, POR UN PLAZO DE CINCO AÑOS.

SE DECRETA EL COMISO y destrucción del material pornográfico incautado, y sus soportes telefónicos e informáticos.

SE IMPONEN A Fernando LAS SEIS NOVENAS PARTES DE LAS COSTAS PROCESALES (incluidas las correspondientes de las acusaciones particulares), con declaración de oficio de las tres novenas partes restantes de las costas procesales.

Y CONDENAMOS a Fernando a que, en concepto de responsabilidad civil, INDEMNICE:

A Florencio , en VEINTICUATRO MIL EUROS (24.000 ?); y

A Romulo, en SESENTA MIL EUROS (60.000 ?).

Y a satisfacer, tanto a Florencio como a Romulo, los réditos que correspondan de las respectivas sumas indemnizatorias señaladas, calculadas a un tipo de interés ANUAL igual al del interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, a contar desde la fecha de esta Sentencia hasta que sea totalmente ejecutada.

El tiempo durante el cual el condenado , preventivamente por esta causa permaneció privado de libertad, llegado el caso, le será de abono en su totalidad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS , a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.