Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 8961/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla- 1 -

Sección Séptima

Rollo 8961-2010 (sentencia P.A.)

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN SÉPTIMA

SENTENCIA Nº 11/2011

Rollo nº 8961/2010-2A (sentencia P.A.)

Procedimiento Abreviado nº 3161/2010

Juzgado de Instrucción nº 2 de Lora del Río.

Magistrados:

Juan Romeo Laguna. Ponente.

Eloisa Gutiérrez Ortiz.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Siglas que se utilizan : CE (Constitución); CP (Código Penal vigente de 1.995 ); LECr (Ley de Enjuiciamiento Criminal); STS (Sentencia del Tribunal Supremo).

Sevilla a 22 de febrero de 2011

Antecedentes

Primero. - Han sido partes:

El Ministerio Fiscal. Representado por el Sr. Fiscal D. Francisco Soto Patuiño.

El acusado D. Onesimo , con DNI NUM000 de Sanlucar de Barrameda (Cádiz), nacido el 29 de junio de 1970, hijo de Juan José y de Rosario, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora doña Maria Mercedes Caro Luque y defendido por el letrado don Juan Carlos Aznar.

Segundo .- El juicio oral tuvo lugar el día de ayer 21 de febrero de 2011 del presente mes y año practicándose la prueba de interrogatorio el acusado, documental y testifical de los Agentes de la Guarida Civil del Puesto de Lora del Río con TIP NUM001 , NUM002 y NUM003 , de Dª María Rosa y pericial de Dª Sabina .

Tercero .- El Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas consideró que los hechos narrados eran constitutivos de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , imputó su autoría al acusado reseñado en concepto de autor y sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó que se impusiera al acusado la pena de 5 AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el período de la condena y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago en los términos establecidos en el art. 53 del C.P . costas. Comiso y destrucción de la droga intervenida.

Cuarto.- El Sr. Letrado de la defensa del acusado solicitó la absolución con declaración de las costas causadas de oficio.

Hechos

Primero .- Sobre las 00'40 horas del 27 de mayo de 2009, el acusado D. Onesimo , ya reseñado, se encontraba en la calle José Montoto y González de la Hoyuela de Lora del Río junto a su compañera sentimental Dª. María Rosa y cuando se percató de la presencia de los agentes de la Guardia Civil arrojó al suelo a escasos metros de donde se encontraba una bolsa transparente que portaba y contenía 15 papelinas. Los Agentes de la Guardia Civil del puesto de Lora del Río con TIP NUM001 , NUM002 y NUM003 que presenciaron los hechos y observaron su actitud sospechosa, procedieron a registrarle, encontrándole en un doble forro del pantalón, a la altura de la cintura, 6 papelinas más.

Las papelinas, debidamente analizadas, contenían cocaína con una pureza del 22,83% y heroína en un 15,88%, arrojando un peso de 0,924 gramos.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor total de 108 euros.

Segundo .- El acusado D. Onesimo y su compañera sentimental Dª María Rosa eran a la sazón consumidores de heroína y cocaína.

Tercero .- El acusado que carece de antecedentes penales, ha estado privado de libertad por esta causa el 27 de mayo de 2009y del 9 al 21 de febrero de 2011.

Es adicto a la cocaína y heroína desde hace más de diez años.

Fundamentos

Primero .- Los hechos acabados de narrar han quedado acreditados: a) por el informe pericial no cuestionado por las partes sobre las sustancias intervenidas no cuestionado por las partes; b) por la declaración de los guardias civiles que practicaron la detención de D. Onesimo , así como de las declaraciones de éste y de su compañera sentimental.

Segundo .- Estos hechos no constituyen un delito contra la salud pública del artículo 368, inciso primero del C.P ., imputable al acusado mencionado.

De la declaración de los Guardias Civiles, así como de la propia declaración del acusado en el juicio oral, se acredita que el acusado tiró al suelo las 15 papelinas de heroína y cocaína que recoge el primer hecho probado de esta resolución, así como que se le incautaron otras 6 papelinas que contenían la mismas sustancias.

Por tanto, es indudable que concurre el elemento objetivo del delito por el que acusa el Ministerio Fiscal.

Tercero.- La mera posesión de drogas por sí sola no es constitutiva de delito, puesto que puede ser obtenida para consumo propio, modalidad que es atípica, incluso cuando es adquirida por varias personas de común acuerdo para un consumo conjunto e inmediato, sin ánimo de revender.

El Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 . El Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son las siguientes: Heroína 3 grs y Cocaína 7,5 grs.

El Auto 1139/2007 de 7 de junio del T.S ., establece dos requisitos para considerar una conducta como constitutiva de trafico de drogas: 1) que el acusado posea sustancias prohibidas, es un dato objetivo que debe ser acreditado con hechos externos, y 2) que exista un ánimo de traficar con ellas, lo que se conoce como preordenación al tráfico, elemento subjetivo que se determinada por datos e indicios.

La sentencia del T.S. de 23 de noviembre de 2003 , en un caso en el que el acusado, adicto a la heroína, fue detenido portando 9.88 gramos de heroína, revocó la sentencia condenatoria de la instancia, ya que estimó que concurría una duda razonable para acreditar el elemento subjetivo del delito, afirmando:

"La intención del sujeto activo orientada al destino de la droga al tráfico en cualquiera de sus posibles modalidades, integra el elemento subjetivo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas y como todos los de esta clase normalmente es difícil de acreditar por prueba directa, siendo necesario acudir a una inferencia construida sobre hechos debidamente acreditados. Dicha inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

Pues bien. La inferencia realizada por el Tribunal de instancia debemos considerarla excesivamente abierta si se tiene en cuenta que, de los datos utilizados en el razonamiento del Tribunal, el relativo a sus anteriores actos de "trapicheo" con drogas únicamente viene constatado como una manifestación realizada con carácter general por los agentes policiales, no referida a hechos concretos que hayan podido ser conocidos en el ejercicio de su función preventiva o represiva sobre los que pudiera articularse alguna clase de prueba. Es preciso valorar muy especialmente que el acusado es toxicómano de larga duración, mas de veinte años, por consumo precisamente de la sustancia ocupada en su poder, que su último lugar de residencia es una localidad donde es posible que la adquisición de droga presente mayores dificultades que la capital a la que se desplazó para conseguir la que se ocupa en su poder, y que ni la cantidad de droga ni su forma de preparación son por sí mismos datos que indiquen la finalidad de tráfico, siendo perfectamente posible su destino al propio consumo."

La de 10 de octubre 2008, en un supuesto en el que se ocuparon en el interior de una caja fuerte, además de unas joyas, una bolsita de color blanco y otra de color gris, una con 24,97 gramos de cocaína con una pureza del 27,8% y un valor de 1567,08 euros y otra bolsa con 73,53 gramos de ácido bórico destinado a cortar la cocaína, dictó sentencia absolutoria aduciendo:

"Las razones para no creerse la versión del consumo compartido son intuitivas y ajenas a cualquier sustento probatorio, por lo que el juicio de valor carece de motivación lógica y el hecho de que se presente esta tesis en el momento del juicio no convierte los indicios inconsistentes en una prueba válida para condenar a tres años y tres meses de prisión.

La sentencia admite que los testigos amigos coinciden en admitir que son consumidores esporádicos o de fin de semana, y que le dieron 125 euros, se supone que cada uno.

Este dato avala la tesis del recurrente o, por lo menos, la hace verosímil y no se comprende muy bien como se podría demostrar que los testigos mintieron y condenarles por un delito de falso testimonio.

Con ello enlazamos con el motivo segundo que se canaliza por la vía de la presunción de inocencia y que nos lleva, a la vista de las pruebas que se han manejado en las investigaciones y en el juicio oral, a concluir que la Sala no dispuso de elemento alguno racional con dosis de verosimilitud o probabilidad para establecer una conclusión tan gravosa para el acusado que, además carece de cualquier antecedente policial relacionado con el tráfico de drogas.

La conclusión desfavorable no se puede aceptar cuando de los elementos probatorios existe una posibilidad de establecer abrumadoramente una conclusión contraria a la inculpatoria que nos llevaría ante un hecho atípico al encontrarnos ante un supuesto de consumo propio y futuro, consumo compartido"

Cuarto.- En nuestro caso, al acusado se le ocuparon menos de un gramo entre cocaína y heroína. Se ha acreditado que el mismo es adicto a dichas sustancias, no solo por sus declaraciones y aspecto físico, sino también por el informe del Centro de drogodependencias de Lora del Río, en el que se dice que el mismo es consumidor de cocaína y heroína desde 2004.

No se observó por los agentes de la autoridad ningún acto de tráfico, sin que el hecho de tirar la droga, así como de tener escondidas otras 6 papelinas de droga, sean indicios suficientes, por las razones expuestas en el anterior fundamento, para acreditar que esa pequeña cantidad de droga que consume el acusado, la poseyera para distribuirla a terceras personas, máxime si se tiene en cuenta que la droga pesaba menos de un gramo y que tanto el acusado como su compañera sentimental son adictos tanto a la cocaína como a la heroína.

En consecuencia, en aplicación del principio "in dubio pro reo" procede dictar una sentencia absolutoria con declaración de las costas causadas de oficio.

Finalmente como fundamentos de esta resolución se han tenido en cuenta los artículos 24 y 120 CE; los artículos 1.1, 2, 5, 15, 27, 32 a 34, 53 y siguientes, 58 y 61 y siguientes del CP; y los artículos 142, 741 y 742 de la LECr .

Fallo

Absolvemos al acusado D. Onesimo del delito de trafico de drogas por el que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con declaración de las costas causadas de oficio.

Destrúyase la droga intervenida.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Sala que la dictó en Audiencia Pública. Doy fe.