Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 175/2010 de 05 de Enero de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.faltas 175/10- 6ª

Proc.Origen: J.falta inmedia. 2/10

1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika)

Atestado nº: NUM000

Apelante: Isidro

Abogado:

Procurador:

Apelado: Eva María

Abogado:

Procurador:

S E N T E N C I A N U M . 11/2011

ILMA.SRA.:

MAGISTRADA

Dña: NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA) a 5 de Enero de 2011.

Vista en grado de apelación por la Ilma. Sra. Dª NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, Magistrada de esta Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª, el presente Rollo de Faltas nº 175/10; en primera instancia por el Juzgado de 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika) con el nº de Juicio de Faltas 2/10 por falta contra las obligaciones familiares, con la intervención del Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, y de Dña. Eva María , como denunciante, y de D. Isidro , como denunciado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a-Juez del Juzgado de 1ª Inst. e Instrucc. nº 2 (Gernika) se dictó con fecha 6 de abril de 2010 sentencia en cuyo fallo se dice: " FALLO : CONDENO a D. Isidro como autor responsable de una falta contra las obligaciones familiares a la pena de multa de un mes a razón de una cuota diaria de 8 euros, así como al pago de las costas procesales; si el penado no satisface voluntariamente o por vía de apremio las multas impuestas, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas, que habrá de cumplirse en el centro penitenciario correspondiente

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Isidro y admitido tal recurso en ambos efectos, fueron elevados los autos a esta Audiencia, Recibidos, se formó el Rollo y se siguió este recurso por sus trámites, no estimándose necesaria la celebración de vista.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la Sentencia apelada.

Hechos

Mantengo los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

A la vista de las alegaciones que efectúa el apelante en el punto relativo a la situación producida respecto del cumplimiento o no del derecho-deber a las visitas para con su hijo Asís, es de interés traer a la prsente resolución la sentencia dictada por la A. Provincial de Sevilla el 13 de julio de 2010 (Ponente Ilmo. Sr. De Paul Velasco) que efectúa las siguientes consideraciones de carácter general en relación con el contenido de los preceptos que, en el ámbito de las faltas, sancionan el incumplimiento de obligaciones familares. Comienza, en referencia al caso concreto que: "... como este órgano de apelación ha dicho ya en alguna otra ocasión (así, sentencia 610/2008, de 15 de diciembre ), este tipo de incumplimientos del régimen de visitas no puede ser constitutivo de la falta del artículo 618.2 del Código Penal porque el ejercicio del derecho de visita a sus hijos por parte del progenitor no custodio no puede considerarse una obligación en el sentido del tipo penal objeto de acusación.........Como primer paso, debe comenzarse el análisis observando, con la sentencia 271/2007, de 9 de mayo, de la Sección Primera de esta misma Audiencia Provincial , que la amplísima configuración típica de la falta del artículo 618.2 del Código Penal que en puridad no describe ninguna conducta concreta, sino que se remite genéricamente al "incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito", es de tal vaguedad que resulta difícilmente compatible con el mandato de taxatividad que resulta del principio de legalidad penal, reconocido con el rango de derecho fundamental en el artículo 25.1 de la Constituciónde modo que sólo una interpretación judicial muy estricta de lo que claramente constituya un "incumplimiento de obligaciones familiares" puede conciliar el precepto con la exigencia de lex certa que los aludidos principios suponen.

Y en el punto de la regulación del régimen de relación y visitas a que hace referencia la sentencia aquí apelada, contiene la SAP de Sevilla las siguientes consideraciones: Partiendo de esta base, hay que tener en cuenta a continuación que ninguno de los preceptos del Código Civil que hacen referencia al régimen de visitas a los hijos comunes por parte del progenitor apartado de la convivencia con ellos (artículos 90-A, 94, 103-1.º y 160 ) se refiere al ejercicio de ese régimen como una obligación, sino en todo caso como un derecho del progenitor no custodio . Ciertamente, se trata de un derecho de índole peculiar, concebido no tanto como derecho subjetivo del titular, sino reconocido primordialmente en aras del interés superior del hijo menor y condicionado a éste; pero esas matizaciones, con ser importantes, no pasan de configurar el ejercicio del régimen de visitas por el progenitor no custodio como uno de los llamados derechos-deberes, y en ningún caso como una obligación en sentido estricto, que es el concepto preciso que utiliza el artículo 618.2 del Código Penal para sancionar como falta su incumplimiento.

En esta misma línea se ha pronunciado la sentencia 164/2007, de 16 de abril, de la Sección Séptima de la A. Provincial de Sevilla , que declaró que "el hecho de no acudir puntualmente a visitar al menor por parte de progenitor no custodio no es una conducta típica del artículo 618.2 del Código Penal , sin perjuicio de las medida que se puedan adoptar en el orden civil en atención y protección del interés del menor en referencia a sus relaciones con ese progenitor". En idéntico sentido se pronuncian las sentencias 628/2007, de 4 de septiembre, de la Sección Decimosexta de la Audiencia de Madrid , y 352/2005, de 20 de septiembre, de la Sección Séptima de la Audiencia de Cádiz, que parecen así expresar la línea dominante en la praxis judicial de las Audiencias Provinciales, aunque no falte alguna resolución en sentido contrario (como la sentencia 389/2006, de 17 de noviembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Baleares).

La aludida sentencia de 13 de julio de 2010 , mantiene el criterio, compartido por esta Ponente, de que una interpretación, de los artículos 618.2 y 622 del Código Penal , respetuosa con los principios de subsidiariedad e intervención mínima propios del Derecho penal -que, aun dirigidos primordialmente al legislador, deben orientar también la labor de interpretación y aplicación judicial del Derecho- no puede sino conducir a la conclusión de que sólo pueden ser acreedoras a la sanción penal en este ámbito aquellas conductas que impliquen un incumplimiento total del régimen de visitas establecido judicialmente, haciendo ineficaz la resolución judicial que lo aprueba (aunque sea en una única ocasión); mientras que conductas de cumplimiento irregular, defectuoso, parcial o renuente que no produzcan ese efecto de vanificar el régimen de visitas judicialmente aprobado deben quedar reservadas a su resolución por el órgano civil competente en el proceso civil de separación o divorcio. En efecto, si la conducta típica en el artículo 618.2 del Código Penal es el incumplimiento de obligaciones familiares, la distinción, propia de la teoría civil de las obligaciones, entre incumplimiento (inadimpletus contractus) y cumplimiento defectuoso (non rite adimpletus contractus) debería bastar para convenir en que sólo el primero puede cumplir las exigencias del tipo penal y en que conductas aisladas de demora o anticipación leves o moderadas en la recogida o devolución de los hijos comunes al progenitor custodio o en la entrega al progenitor no custodio no constituyen tal incumplimiento de la obligación, sino sólo cumplimiento defectuoso, penalmente atípico, de una de las prestaciones de tracto sucesivo que la integran. A falta de otra cualificación (por la magnitud del retraso/anticipación o por la habitualidad del mismo, que en este caso no pueden afirmarse) resolver este tipo de conflictos por la vía penal implicaría un ejercicio absolutamente desproporcionado del ius puniendi del Estado para solventar triviales problemas familiares que tienen otro cauce jurisdiccional más adecuado e incurrir en una interpretación extensiva de las descripciones típicas "infracción del régimen de custodia" o "incumplimiento de obligaciones familiares" que lleva su significado más allá de sus propios términos, infringiendo así el principio de taxatividad.

Partiendo de tales consideraciones, y observando que, en el presente supuesto, las desavenencias son habituales, no en el punto del incumplimiento del padre condenado en la instancia respecto del régimen de estancia con su hijo Asís, sino en el punto relativo a las ocasiones en que, personado para recogerlo, no lo ha hallado; o en la cuestión relativa a cambios de domicilio no notificados (conducta de mayor entidad, en todo caso) lo que procede es que se concrete, adecuadamente, en el ámbito jurisdiccional correspondiente, el modo en que habrán de materializarse los derechos-deberes, para, en caso de incumplimiento reiterado y renuente, valorar si procede la intervención del ámbito jurisdiccional que nos ocupa, que, dada la entidad de la conducta denunciada en el presente, no procede.

Por ello ha de estimarse el recurso, declarando de oficio las costas causadas (arts. 123 del C. penal y 240 de la L.E.Criminal).

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia que, el seis de abril de dos mil diez, emitió el Juzgado de Instrucción núm Dos de los de Gernika , en su juicio de faltas núm 2/10, he de absolver, como absuelvo al apelante, de la condena impuesta en la instancia, revocando así la sentencia apelada, y declarando de oficio las costas causadas.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por la Ilma.Sra. Magistrada que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico