Sentencia Penal Nº 11/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 81/2010 de 28 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.04.1-10/007374

Rollo penal 81/10

Atestado nº: NUM009

Delito: CONTRA LA SALUD PUBLICA .

O.Judicial Origen: Jdo.Instrucción nº 5 (Bilbao)

Procedimiento: Proced.abreviado 64/10

Contra: Santiago

Procurador/a: MARIA ROSA SANMIGUEL ADALID

Abogado/a: LUIS GONZAGA GAINZA ABASCAL

SENTENCIA Nº 11/11

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. ANGEL GIL HERNANDEZ

D/Dña MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ PUENTE

D/Dña. NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de enero de dos mil once.

Visto en juicio oral y público, la presente causa, Rollo Penal 81/10, dimanante del procedimiento Abreviado 64/10 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, seguido sobre delito contra la salud pública, autos en que ha sido acusado Santiago cuyas circunstancias personales constan en autos representado por la Procuradora Rosa San Miguel Adalid, bajo al dirección letrada de Gonzaga Gainza

Abasacl.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones han sido seguidas por un delito contra la salud pública en fase de instrucción por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao Procedimiento Abreviado nº 64/10, contra Santiago , habiendo emitido en dicha causa el Ministerio Fiscal escrito de conclusiones provisionales con fecha 29 de junio de 2010 y la defensa 20 de septiembre de 2010.

SEGUNDO.- Señalado día y hora para la celebración del juicio oral, el mismo tuvo lugar el día 26 de enero de 2011 a las diez quince horas, en cuyo acto y tras la practica de la prueba propuesta y admitida, el Ministerio Fiscal elevó las conclusiones provisionales a definitivas calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el articulo 368 del Código Penal , en relación con los articulos 374 y 377 del mismo texto legal, siendo responsable en concepto de autor el acusado, solicitando la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros con una responsabilidad penal subsidiaria de 15 dias.

La defensa del acusado solició su libre absolución.

Hechos

UNICO.- Santiago , mayor de edad, nacido en Guinea Bissau el día 3/8/1978, con cédula de isncripción consular de la República de Guinea Bissau nº NUM000 , con domicilio en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 de Bilbao (Vizcaya), sin residencia legal en España y sin antecedentes penales (a quien le cosnta también la filiación Basilio , con N.I.E. nº NUM003 ); quien, sobre las 13,45 horas del día nueve de febrero de dos mil diez, estando en la calle Arane de la localidad de Bilbao, con intención de transmisión a terceros y de obtener un beneficio económico con su entrega, dio a Eleuterio , a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, un envoltorio de plástico blanco conteniendo a su vez tres envoltorios de plástico blanco de diferente tamaño que contenian una sustancia de polvo de color marron, transacción que fue observada por los agentes de la Policia Municipal de Bilbao, en el marco de un dispositivo de vigilancia en la zona.

Dichos envoltorios contenian sustancias que resultaron ser, tras el oportuno análisis, 9,766 gramos de heroina, con un 1,7 % de riqueza, expresada en Diacetilmorfina base.

Al acusado se le ocuparon, además, 430 euros, procedentes de su ilícita actividad.

El precio del gramo de la heroína en la fecha de la comisión de los hechos en el mercado ilícito, atendiendo a un 31% de pureza, era de 61,34 euros, por lo que el valor de la droga ocupada asciende a 32,81 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida en la lista I de la Convención Unica de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia realizada por esta Sala de la prueba practicada en el acto de juicio oral con arreglo a lo dispuesto en el art. 741 LECrim . en aplicación de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicciónn que rigen en el Derecho Penal, siendo así que se ha aportado y practicado prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia del articulo 24.2º C.E .. En concreto en relación a los hechos objeto de acusación contra Santiago , y frente a la expresada negativa fomulada por el acusado de haber procedido el día de autos a la entrega, a cambio de precio, de sustancia estupefaciente alguna, esta Sala ha contado con el testimonio, de plena credibilidad subjetiva, de los Policias Municipales nº NUM004 y NUM005 , según los cuales el dia de autos, cuando se hallaban en un operativo antidroga en el barrio de San Francisco, de esta Villa, observaron cómo una persona de raza blanca, quien resultó ser, Eleuterio , se bajaba de un vehiculo y tras contactar con el acusado se producia un pase de dinero por droga. Mantizando su testimonio el nº NUM004 indicó sin genero de dudas como el acusado recibia dinero -billetes- y el nº NUM005 vió como le hacía el pase de un envoltorio termosellado. Una vez dado el aviso al operativo, el Policia Municipal nº NUM006 identificó a los ocupantes del referido vehiculo Renault Clio, ocupándolo como copiloto Eleuterio , a la vez que los nº, NUM007 y NUM008 detuvieron al vendedor.

La Sala ha contado con el testimonio corroborante del propio comprador Eleuterio , quien aunque no reconoció al acusado como el vendedor por no recordar su rostro, sí ratificó que fue detenido por la Policía Municipal tan solo dos minutos de haber adquirido la droga -3 envoltorios-.

No existe tampoco duda en relación a que la sustancia decomisada en el atestado objeto de autos, en virtud de acta de aprehensión obrante al folio 6 de dicho atestado, fue la decomisada a Eleuterio apareciendo sus datos personales en el referido acta. Siendo al efecto especialmente relevante la aprehensión del acusado de nada menos que 430 euros distribuidos en billetes pequeños, expresamente negada por el efectado pero decomisado -folio 9-, ratificado en el Plenario por la pratrulla actuante que revela, teniendo en cuenta la falta de legalidad de su situación en España, la falta de actividad laboral alguna, una actividad previa, al menos sospechosa de un origen ilícito.

Por todo ello los anteriores testimonios prestados por los agentes de la ertzaintza junto con la restante documental reproducida en el juicio y la prueba pericial preconstituida obrante en la causa se considera suficiente a Juicio de esta Sala para enervar el principio de presunción de inocencia que rige en el Derecho Penal respecto a la participación en los hechos objeto de enjuicimiento por parte del hoy acusado por lo que ha de dictarse Sentencia condenatoria, con arreglo a la calificación jurídica que a continuación de mencionará.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalida de tráfico de heroina como sustancia estupefaciente que causa grave daño, previsto y penado en los arts. 368, 374 y 377 del Código Penal encontrandose incluida en la lista I aneja a la Convención Unica y de estupefacientes de 30 de Marzo de 1961, enmendado por los protocolos de 25 de Marzo de 1972 y 8 de Agosto de 1975 y de sustancias que no cuasan grave daño a la salud, toda vez que la heroina está incluida en la lista I aneja a la Convención Unica sobre Estupefacientes de 1.961 y enmendada por el Protocolo de 25 de Marzo de 1.972, y cuyo testo fue establecido en Nueva York el 8 de Agosto de 1.975 de conformidad con el art. 22 del Protocolo. Por otra parte, no se ha puesto en duda en este proceso su capacidad para causar grave daño a la salud debido a su gran dependencia, tanto física como psíquica, su tolerancia aguda, que obliga a aumentar para producir los mismos efectos y por las importantes secuelas orgáncias que produce su uso continuado, tal como ha señalado una muy reiterada jurisprudencia ( STS 8.7.90 ).

En relación a la antijuricidad material de la conducta del acusado tomando en consideración el pesaje y pureza de la heroína ocupada al comprador ha venido manteniendo esta Sala, tomando en consideración que se trata de 9,766 gramos con una riqueza de 1,7% que el criterio mantenido en la citada resolución, que por otro lado no es plenamente trasladable al presente caso ya que se trata de un supuesto analizado por TS de 0,02 grs, de crak, no ha sido mantenido con posterioriedad en resoluciones dictadas para supuestos similares como para adquirir fuerza de Jurisprudencia sino que al contrario cabe citar como ejemplo la Sentencia nº 396/01, dictada en recurso de Casación 248/99 de 14 de Marzo de 2.001 en la que tratandose de heroína la sustancia decomisada y al hilo de la alegación de que se trataba de cantidad insignificante, 0,2 gramos de heroina, especificaba que "...es un dato de experiencia que en la cadena de difución de ésta (drogas exótica) el acto último de venta al consumidor se concreta en magnitudes cuyo principio activo se expresa en miligramos....", concluyendo con que la opción represiva que se expresa en el art. 368 CP "implica la consideración de lesivos para la salud pública de todos los actos que, el último término favorezcan o faliciten consumo ilegal".

Ello significa la necesaria remisión a los cuadros y tablas confeccionados por los organismos oficiales como el Instituto Nacional de Toxicologia; esto es, la cuestión esencial, como indica la reciente sentencia del TS de 22 de enero de 20004, es determinar los criterios a tener en cuenta para entender que pese a no ser cantidad importante, la conducta sigue siendo típica, de modo que un acto de transmisión como el que estamos analziando sólo podrá ser impune cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, lo que solo ocurre cuando carece de virtualidad para producir efectos propios de la droga de que se trate, lo que significa que- cuando se aprecia la presencia suficiente del principio activo en la sustancia transmitida, la conducta será típica-.

Así el informe del INT, plenamente asumido por el Tribunal Supremo la dosis mínima psicoactiva de herína corresponde a una cantidad situada entre la mitad y el tercio de la dosis parental de morfina que administrada por vía intravenosa es de dos miligramos, lo que supone que una cantidad de herína comprendida entre 0,0006 y 0.001 gramos no es absolutamente inocua, con la consecuencia de que su tenencia con predispoción de tráfico es creadora del riesgo para la salud pública prohibido por la norma penal. Dicha dosis mínima psicoactiva se eleva, tratándose de cocaina a 50mg.

Dicha doctrina ha de ser aplicada a juicio de esta Sala a los hechos objeto de enjuiciamiento, pues se ha declarado probado que el acusado ha vendido una papelina de heroina en cantida pura equivalente a 0,166grs, superior a las dosis mínimas mencionadas, por lo que su conducta resulta relevante desde el punto de vista de la antijuricidad material y formal en cuanto supone un riesgo para la salud pública.

La reforma del Código Penal por LO 5/2010, de 22 de junio , en materia de tráfico de drogas añade un segundo párrafo al articulo 368 , que posibilita a los tribunales imponer la pena inferior en grado a las señaladas en el párrafo primero en atención a la escasa entidad del hecho a y a las circunstancias personales del culpable, impidiendo hacer uso de esa facultad si concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en los articulo 369 bis y 370 .

El texto legal acoge la tesis doctrinal,(véase, por todos Rei Huidobro,LF) que mantenía que la previsión de una pena privativa de libertad mínima de tres años para cualquier delito de tráfico de drogas catalogadas como gravemente nocivas para la salud de los consumidores, podia en ocasiones resultar desproporcionada con la gravedad del hecho delictivo realizado, sobre todo en aquellos casos en los que se trataba de cantidades mínimas de droga y el agente era un delincuente primario, pues la pena de tres años, le obliga a ingresar en prisión. Ello motivó de un lado, la solicitud a menudo por los propios tribunales de indultos parciales a favor de los penados, y de otro, el surgimiento de diversaas doctrinas jurisprudenciales, encaminadas principalmente a mitigar la excesiva crudeza punitiva que el Código preveía para tales supuestos, como la teoria del pequeño traficante-consumidor, que menudea con el fin de procurarse un autoconsumo y que propiciaba con frecuencia a aplicación de atenuantes cualificadas por disminución de su imputabilidad; o las teorias que consideraban atípicas conductas tales como el tráfico de sustancias estupefacientes con dosis mínima psicoactiva, o la entrega de cantidades pequeñas de droga a familiares con el fin de evitarles el síndrome de abstinencia, etc.

Ya el Pleno no Jurisdicional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 5 de abril de 2005, acordó que los Magistrados que lo deseasen, formulasen propuestas para modificar el artículo 368 , con el fin de incorporar un párrafo segundo que incluyese la modalidad atenuada para el supuesto de cantidad módica, cuando apenas superaba la dosis mínima psicoactiva que ocasiona una lesión nimia a la salud colectiva.

El posterior Acuerdo no Jurisdicional de 25 de octubre de 2005, contemplaba dos propuestas: una primera presentada por el Magistrado Martin Pallin, que se orientaba a concretar la penalidad cuando se tratase de cantidades módicas, estableciendo que las penas deberian oscilar entre seis meses y dos años, en caso de tratarse de sustancias que no causen grave daño a la salud, y de dos a cinco años, cuando causasen grave daño; y una segunda formulada por el Magistrado Sr. Martinez Arrieta, que planteaba la incorporación de un segundo párrafo al artículo 368 , con el texto siguiente:"no pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable"; propuesta esta última que es por la que se ha decantado la reforma.

La actual fórmula permite al Tribunal mitigar el rigor punitivo, posibilitando degradar la pena en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, y con ello evitar el ingreso en prisión de aquellos traficantes primarios de pequeñas cantidades de droga, a los que al ser condenados a penas no superiores a los dos años de prisión, se les podrá conceder el beneficio de suspensión condicional de la ejecución de dicha pena. La escasa entidad del hecho vendrá motivada normalmente por la escasa cantida de droga objeto de tráfico, mientras que las circunstancias personales del culpable puedan ser diversas; normalmente se referiran a la conducta del denomidado consumidor-traficante, sobre todo cuando no presente una clara adicción que permita la aplicación de una circunstancia atenuante cualificada por su disminución de imputabilidad; pero las circunstancias personales puden ser de otra índole, como por ejemplo, la relación familiar o de amistad existente entre quien efectúa la entrega de la droga y quien la recibe, siempre que tal acción no quepa ser considerada como un acto de consumo compartido.

La Sala, en el presente caso, entiende es aplicable dicha atenuanción, atendida la carencia de antecedentes penales del acusado, la escasa pureza de la droga transmitida -1,7%-, así como la también escasa dosificación entregada, tres papelinas recogidas en una sola, que determian que el contenido de lo injusto de su conducta se ajusta con la aplicación del referido precepto.

TERCERO.- De los hechos anteriormente descritos se considera responsable en concepto de autor material a Santiago , por sus actos voluntarios de conformidad con lo dispuesto e los arts. 27 y 28 C.P .., no concurriendo en el presente supuesto circunstancia modificatoria alguna de su responsabilidad criminal conforme a los articulos 20, 21 y 22 del C.P .

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 66 y concordantes del Código Penal , no concurriendo circunstancias atenuantes o agravantes, y no revistiendo los hechos gravedad tal que justifique la imposición de la pena en otra medida mas alta, se considera ajustada a derecho la pena de 2 años de prisión, en aplicación, precisamente del principio de proporcionalidad a que apeló la defensa en su informe, multa de 60 euros, teniendo en cuenta el tanto del valor de la ganancia obtenida por el vendedor en la transacción realizada, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art. 53 CP de 1 día de privación de libertad, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a los arts, 44 y 56 C.P .

Finalmene a tenor de lo dispuesto en el articulo 374 CP ., se acuerda el comiso de la droga aprehendida y del dinero incautado al hoy condenado, con ulterior orden de destrucción definitiva en relación a la droga conforme al art. 338 LECrim , justificandose el comiso del dinero, al no constar acreditado mediante prueba documental o testifical fuente de ingresos lícita conocida por parte del mismo, por lo que unido a la transación en que intervino el día de autos, todo apunta considerar que procede de la ilícita actividad de venta de sustancias estupefacientes.

Asímismo, por aplicación de lo dispuesto en el art. 89 del CP procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la de expulión del territorio nacional, con expresa prohibición de regresar al mismo en un plazo de 5 años, al no haberse acreditado que el acusado tenga arraigo alguno en nuestro pais.

QUINTO.- En materia de costas con areglo a lo dispuesto a los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240(2º ) Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer el abono de las causadas al condenado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDEMOS A Santiago , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causam grave daño a la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 60 EUROS, con la responsabilidad personal legal en caso de impago de 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga aprehendida en la cusa y del dinero incautado en su dia al hoy condenado, al que se le dará el destino legal. Firme la presente resolución líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de toda la droga docomisada en la causa.

Dicha pena de libertad se sustituye por la de expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar hasta transcurrido un plazo de 5 años, y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena impuesta.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que contra la misma se podrá imponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ente el Tribunal Supremo, previa su presentanción ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firme de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MAGISTRADOS.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.