Sentencia Penal Nº 11/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 43/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PA nº 43/2011

Diligencias Previas núm. 2081/08

Juzgado de Instrucción núm. 4 de Badalona

SENTENCIA Nº 11/2.012

Ilmas Sras e Ilmo Sr.:

Dª ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JESÚS NAVARRO MORALES

Dª EUGENIA BODAS DAGA

En Barcelona, a nueve de febrero de dos mil doce.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novea de esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo PA nº 43/11, procedente del Juzgado mencionado en el encabezamiento de esta resolución, por un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, seguido contra Rogelio , nacido en Badalona, el día 19 de mayo de 1969, hijo de Francesc y de Amelia domiciliado en la AVENIDA000 , NUM000 NUM001 de Badalona (Barcelona), en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales D. Jaume Moya Matas y defendido por la Letrada Dª Judith Barceló Cisquella; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Iltma. Sra. Dª Raquel Juan Ahis, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª EUGENIA BODAS DAGA, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- La presenta causa dimana de Diligencias Previas 2081/08 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona y remitidas en su día a este Tribunal para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en la fecha señalada, con el resultado que obra en la correspondiente acta de juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones finales, elevó las provisionales a definitivas e interesó la condena del acusado, Rogelio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art.368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 195 euros y costas, así como el comiso de la sustancia, el dinero y la báscula intervenids, que se le dará el destino legal.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa de Rogelio elevó a definitivas sus conclusiones en las que solicitaba la libre absolución para su patrocinado al no estimarse autor del mismo. Alternativamente, solicita la aplicación del apartado segundo del artículo 368 LO/2010 y que se estime la circunstancia eximente incompleta del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , debiéndosele imponer la pena inferior en dos grados en la extensión de 8 meses y medio de prisión.

Hechos

UNICO.- De la apreciación racional, ponderada y crítica de la prueba practicada en el acto solemne del juicio oral, resulta probado y así expresamente se declara que:

Sobre las 15:20 horas del día 15 de septiembre de 2009, el acusado Rogelio ya circunstanciado, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando se encontraba sentado en la terraza del bar "6 Portas", ubicado en nº 21-23 de la calle Córcega de Badalona junto a Carolina , le entregó a ésta una papelina, recibiendo a cambio un billete de 50 euros. La sustancia que contenía la papelina fue analizada con posterioridad en el Laboratorio de Toxicología, resultando ser cocaína con un peso neto de 0'45 grs. con un grado de pureza del 42% +- 4%.

Tal intercambio fue observado desde el coche patrulla por el agente de la Guardia Urbana de Badalona con Tip nº NUM002 , quien con su otro compañero y tras bajar del vehículo, se dirigieron al lugar donde se encontraban ambos sentados, procediendo a identificarlos, ocupándole a Carolina , en el interior del monedero depositado sobre la mesa, la papelina que acababa de adquirir y al acusado un billete de 50 euros que había recibido a cambio como contraprestación.

Practicado con posterioridad el registro en el vehículo propiedad del acusado Rogelio , marca Hyundai, modelo Galloper, con matrícula W....WW se le incautó una papelina conteniendo 0,78 grs. netos de cocaína y fenacetina con una pureza del 17,2% +- 1,7%, expresado en cocaína en base, así como una bàscula digital que carecía de pilas.

El acusado en el momento de los hechos presentaba una intensa dependencia a las drogas lo que mermaba severamente sus facultades volitivas, teniendo deterioro leve de la capacidad cognoscitiva a causa de episodios psicóticos.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legal y penalmente constitutivos de un delito contra la salud pública,en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo el tipo privilegiado de escasa entidad, previsto y penado en el artículo 368. 1 y 2 párrafo Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010 de 22 de junio al ser más favorable.

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en innumerables sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: "la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, son numerosas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud.

En el caso que nos ocupa, la finalidad de distribución de la droga a terceros cabe inferirla de forma inequívoca e inconcusa del acto de intercambio presenciado por uno de los agentes actuantes, ya descrito, así como por la incautación de una papelina a la Sra. Carolina quien la tenía en el bolso y que había acabado de adquirir al acusado a cambio de un billete de 50 euros.

Ahora bien, en este caso concreto ha de estimarse la petición, formulada con carácter subsidiario por la defensa del acusado, en el sentido de que es de aplicación la reforma del Código Penal de 1995, operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, en virtud de la cual se incluyó un párrafo en el artículo 368 del Código Penal del siguiente tenor "No obstante, lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Así, es evidente, en cuanto a la concurrencia de la primera de aquellas exigencias, que la cantidad de sustancia estupefaciente vendida por el acusado es escasa y de muy poca trascendencia. Y por lo que respecta a la segunda, aunque le constan antecedentes penales no cumputables a esta causa, debe entenderse que concurre esa menor culpabilidad de la acción delictiva, al ser un traficante al menudeo que financia su propia adicción con la venta de pequeñas cantidades.

SEGUNDO.- Valoración de las pruebas.

Los hechos probados, tal y como han quedado expuesto en el relato histórico, resultan debidamente acreditados y afloran al conocimiento y forman la convicción del Tribunal, a través de la prueba practicada en el juicio oral, con arreglo a los principios procesales que la rigen -inmediación, oralidad, contradicción y publicidad-.

En primer lugar, necesario es recordar que el acusado ha reconocido que en el vehículo de su propiedad había una papelina, aunque adujo que era la sobrante de un consumo anterior con la Sra. Carolina . En ese sentido, sostiene que se encontró a la Sra. Carolina , a quien conocía de un centro de tratamiento, y tras subir ella a un piso a comprar droga, la esperó en el coche, lugar donde, tras regresar ella, se metieron una raya cada uno, quedando el resto en el coche, yendo con posterioridad al bar donde les halló la policía. Pero niega, que la papelina intervina a la Sra. Carolina en la actuación policial que motivó su detención se la hubiera vendido él y que a cambio recibiera 50 los euros hallados en su poder.

Tal versión -legítimamente auto exculpatoria y emitida al amparo del derecho a no reconocerse culpable que recoge el art. 24 CE - presenta numerosas ambigüedades y contradicciones que nos obligan a poner en tela de juicio su veracidad.

En efecto, la testigo Sra. Carolina , manifestó que solo conocía al acusado de vista, y que al encontránselo éste le pregntó si sabía donde vendían droga; que le acompañó a un bloque cercano y entró a comprársela. De ahí, sigue narrando, que él la invitara a tomar cafe y a sentarse en la terraza, lugar donde se lo llevó la policía, negando, por otra parte, que hubiera estado con el acusado en su coche consumiendo juntos, así como la adquisición de la droga a éste.

En cuanto a la papelina encontrada en el vehículo del acusado, el agente de los Mossos d'Esquadra con Tip nº NUM003 , fue taxativo a la hora de manifestar que la citada bolsa estaba sellada; así como la ocupada a la Sra. Carolina , tal y como pudo apreciar el agente de los Mossos d'Esquadra con Tip nº NUM004 , quien señaló, asimismo, que era de las mismas características que la encontrada en el coche, añadiendo que la balanza no disponía de pilas.

Por lo que respecta al no reconocimiento por parte de la Sra. Carolina , de la venta por parte del acusado de la droga que le fue intervenida, debemos recodar la jurisprudencia, en relación a los testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11 ( RJ 2005, 362) - es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva -señala la STS de 23 de febrero de 2011 -, "negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 (RJ 2010 , 4059 ), 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 ( RJ 2006, 4436) , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo". "

En seguno lugar, la testifical de los distintos funcionarios policiales que han declarado en el juicio, en concreto la de uno de ellos -el agente de la Guardia Urbana con Tip nº NUM002 -, inequívocamente ilustrativa de la "visualización" directa de un pase de droga a cambio de dinero, sin que tribunal aprecie exista contradicción relevante de clase alguna en su manifestación, pues si bien adujo que no vio ni el envoltorio ni el billete, sin embargo, añadió que sí pudo observar desde el vehículo del coche patrulla y a unos 10 metros, como el acusado hacía un movimiento extraño al verlos y como le decía algo a "la chica mientras escamoteaba algo"; que al cachearle encontró un billete de 50 euros en el lugar donde había visto esconder el objeto, y a la Sra. Carolina la bolsita con la sustancia. Asimismo aseveró, que escuchó personalmente como ésta le decía al otro agente, que se la había comprado al acusado. Por otro lado, constan las declaraciones testificales de los otros agentes intervinientes, tal y como con anterioriedad hemos analizado.

Y en tercer lugar, la prueba pericial aportada a la causa, consistente en el informe técnico emitido por el laboratorio de Toxicología acerca del contenido de las dos papelinas (folios 88 a 85) acredita sin ningún género de dudas que se trataba, la primera de ellas de cocaína, con una riqueza de 42%+_ 4% , y la segunda de cocaína y fenacetina, con una riqueza de 17,2% +_ 1.7%, informe procedente de un organismo público y validado en el plenario pues no ha sido impugnado por la defensa, lo que la convierte en prueba de cargo suficiente, como nos recuerdan las SSTS de 27 de febrero de 1997 y 16 de junio de 1999 .

En resumen pues, nos hallamos ante un número plural de pruebas de cargo directas e indiciarias, obtenidas y aportadas con todas las garantías legales al juicio oral, y que valoradas conjuntamente no albergamos duda alguna sobre como ocurrieron los hechos y sobre la autoría de los mismos.

TERCERO .- De la autoría.

Del mencionado delito es autor el acusado, por su participación personal, voluntaria, consciente y directa en los hechos que conforman dicho ilícito penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 27 del Código Penal .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Concurre en el acusado la circunstancia atenuante de eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1º en relación al artículo 20.2º del Código Penal .

En efecto, se ha practicado prueba reveladora de que el acusado sufre una grave dependencia a las drogas. Así lo ha declarado el propio acusado y además está acreditada a través del informe médico forense realizado por la Dra. Antonieta , que fue ratificado en el plenario. En ese sentido indicó, que el acusado padece un transtorno orgánico transitorio de la personalidad con deteriorio cognitivo leve, presentando, también -a causa de la politoxicomanía grave de varios años de evolución- una disminución severa de la capacidad volitiva para los actos y conductas dirigidas al consumo y obtención de las sustancias a los que es dependiente; manifestándo, asimismo a preguntas del Ministerio Fiscal, que el acusado estaba ya afectado en el año 2008, es decir, en la fecha en que ocurrieron los hechos.

Pues bien, partiendo de que el acusado padece esa merma de sus capacidades, la conclusión a obtener es que, sin llegar a tener abolidas esas facultades -lo que habría determinado la aplicación de la eximente complete-, sí actuó con una muy relevante merma de las mismas, haciéndose acreedor, por todo ello, a la apreciación de dicha eximente incompleta. Así ha de ser, ya que como señala la STS de 5 de marzo de 1998 "cuando la intoxicación no produce plenos efectos sobre la capacidad de comprensión, cuando la intoxicación por consumo no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstienencia teniendo su imputabilidad sensiblemente destimunida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal de 1995 "

QUINTO.- De la penalidad.

Por aplicación del apartado segundo del artículo 368 del Código Penal , en los términos antes expresados, así como por la apreciación de la eximente incompleta - art. 68 CP -, la pena resultante a imponer será la inferior en dos grados, esto es, nueve meses de prisión y multa de 150 euros.

En efecto, en cuanto a pena de multa, el artículo 368 del Código Penal prevé, asimismo, su imposición del tanto al triplo del valor de la droga objeto de delito. En el caso presente, si bien no consta el valor estimado de la droga, ha quedado acreditada la cantidad que el acusado cobró por la droga vendida -50 euros-, por lo que es aplicable la doctrina que al respecto ha elaborado el Tribunal Supremo en el sentido de que en ausencia de pericia acerca del valor de la droga transmitida, ésta puede ser establecida en función de la cantidad de dinero entregado en el intercambio ( STS de 26 de septiembre de 2008 ).

SEXTO.- Del abono de la prisión provisional.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , habrá de servir de abono al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razon de la presente causa.

SÉPTIMO.- Del decomiso .

Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio conforme al art. 374 CP , dándose al dinero ocupado el destino legal.

OCTAVO.- De las costas.

Por mandato del artículo 240.1 LECrim y 123 del Código Penal , se impone al acusado el pago de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rogelio como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salúd pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de drogadicción del artículo 21.1º en relación al artículo 20.2º del Código Penal , a quien se le impone la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN , con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 150 euros así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias estupefaciones intervenidas en la causa. Dése al dinero intervenido el destino legal.

Abónesele al acusado el tiempo de prisión provisional que el mismo hubiera sufrido, en su caso, por razón de la presente causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.